臺灣桃園地方法院民事判決 98年度小上字第62號上 訴 人 甲○○○被 上訴人 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年9 月30日本院中壢簡易庭98年度壢小字第988 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。
查本件上訴人提起上訴，係以上訴人並未收受原審法院所寄出之民國98年9 月17日期日通知書，反係於嗣後收受本件判決書時始知曾有開庭情事，而自上訴人未實際收受開庭通知，並該通知書係寄存於派出所一情以觀，原審法院顯係依民事訴訟法第138 條關於寄存送達之規定作為本件期日通知書送達之依據，而依上開條文之規定，寄存送達之成立必須履行黏貼送達通知書之程序，否則送達即難謂合法，然上訴人長久居住於送達通知書所載之地址，卻未曾見郵差張貼有送達通知書，顯然郵差於投遞時，並未依法踐行張貼送達通知書之程序，即逕寄存於派出所，則於張貼送達通知書之法定程序欠缺之情形下，寄存送達因要件不符自不成立，遑論發生送達之效力，是本件寄存送達既不生效力，顯然上訴人於原審即未經合法通知，則就被上訴人之一造辯論聲請，原審法院即應予駁回，惟原審法院竟准其聲請，並據以為判決基礎，其判決之作成自屬違背民事訴訟法第386 條之規定，而有判決違背法令之情形，核其上訴理由，已具體指摘原第一審小額判決有何違背法令之情事，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人於原審未經合法送達，故原審逕依被上訴人之聲請為一造辯論判決，顯然違背民事訴訟法第386 條第1 款之規定，有判決違背法令之情形；㈡被上訴人主張與上訴人之配偶林金福間有新臺幣（下同）8 萬元之消費借貸關係，並有欠款條為證，惟林金福並非毫無資力之人，為何僅為上開小額款項即向被上訴人借貸，實令人不解，況依被上訴人所稱，上開款項非一次借用，而是分多次小額借款，益徵其主張確令人高度存疑；再以被上訴人所出示之欠款條真偽於林金福過世後即無法確認，且消費借貸為要物契約，欠款條於形式上又非可做為收據使用，故於無法佐證被上訴人確有交付上開款項之情形下，自不得逕認被上訴人與林金福間存有消費借貸關係，則被上訴人自亦不得對上訴人主張本件消費借貸關係等語，並聲明：㈠請求廢棄原判決；㈡被上訴人第一審之訴駁回或發回第一審法院。
三、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款定有明文。
四、上開上訴意旨㈠部分：按送達不能依民事訴訟法第136 條、第137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138 條第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本件上訴人之住所依其提出之上訴狀記載為：桃園縣中壢市○○路○○號（參見本院卷第6 頁），而上訴人於上訴狀內亦自陳長久居住於上址等語（參見本院卷第7 頁），足見該址確為上訴人之住所無訛。次查，本件原審法院於受理案件後，即定98年9 月17日為調解期日，而上開調解期日通知書已經以郵務方式對上訴人之上開住所為送達，惟因不能會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，故郵務人員於98年8 月21日將上開通知書寄存於桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所，並作送達通知書2 份，1 份粘貼於應受送達人之住所門首，另1 份置放於該送達處所信箱或其他適當位置，有送達證書乙紙附卷可稽（參見原審卷第6 頁），是依前揭民事訴訟法第138 條之規定，原審上開期日通知書於寄存之日起經10日即98年8 月31日，即已生合法送達之效力，則上訴人稱未收受送達云云，顯然容有誤會。復按小額訴訟程序所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第436 條之12第1 項亦有明文規定。查上訴人於原審行調解期日98年9 月17日前之98年8 月31日既已經合法通知，業如前述，其無正當理由而不到場，原審即依被上訴人之聲請，命即為訴訟之辯論，並為一造辯論而為判決（參見原審98年9 月17日調解程序筆錄），核其程序並無悖法之處。是上訴人指摘原審訴訟程序違背法令，顯屬誤解，其上訴顯無理由。
五、上開上訴意旨㈡部分：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。
而所謂違背法令，依同法第436 條之32第2 項規定準用同法第468 條，係指判決不適用法規或適用不當者而言，故如僅就自己主張重加陳述或就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規，其上訴即難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。經查，上開上訴意旨㈡有關上訴人指摘原審認定事實違誤部分，均係僅就原審如何取捨證據加以指摘，並未具體指出原判決如何違背法令，與前揭法文規定及判例意旨已顯然有違；況上訴人就其所主張林金福非無資力之人，為何多次向被上訴人小額借款，及被上訴人提出之欠款條真偽無法確認，亦無法佐證被上訴人確有交付款項等節，並未提出任何證據以為佐證，是否純係其主觀臆測，實非無疑，即難逕認其前揭主張有據，是上訴人此部分之指摘自亦顯無理由。
六、綜上所述，原審判決既無違背法令之處，則上訴人以前揭情詞認原審判決違背法令而提起本件上訴，顯無理由，本院爰不經言詞辯論逕判決駁回上訴，併確定其訴訟費用額如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之32第
1 項、第2 項、第436 條之29第2 款、第436 條之1 第3 項、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 林哲賢法 官 陳振嘉上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 谷貞豫