臺灣桃園地方法院民事裁定 98年度抗字第281號抗 告 人 甲○○相 對 人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○代 理 人 周志杰上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國98年10月30日本院簡易庭司法事務官所為之98年度司拍字第1414號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定有明文。次按抵押權人聲請拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，祗須其抵押權已經依法登記，並依登記之清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，如對於此項法律關係有爭執者，應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院58年台抗字第524 號、51年台抗字第26
9 號判例參照）。易言之，法院所為准駁拍賣抵押物之裁定，屬非訟事件裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力，為裁定之法院僅就抵押權人提出有關抵押權之文件為形式上之審查，無從審酌屬於實體上法律關係之事由，抗告法院亦僅得就拍賣抵押物事件為形式審查，不得審酌抗告人關於實體事項之抗辯。
二、抗告意旨略以：相對人固主張其業已概括承受中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）之資產及營業，並依民法第
295 條第1 項之規定取得本件抵押權，此情形與民法第759條所規定無異，若欲實行抵押權，其屬抵押權之處分行為，非經登記不得為之，惟渠等未辦理變更抵押權登記。又就第三人徐金壽為第三人聖塔露琪亞建設開發股份有限公司（下稱聖塔露琪亞公司）之連帶保證人而負欠相對人債務、本件債務已屆清償期、相對人曾進行公告以代債權讓與通知等情，相對人均未提出任何文件得供原審法院為形式上審查。縱徐金壽確為聖塔露琪亞之連帶保證人，依銀行法第12條之1第3 項之規定，相對人應向聖塔露琪亞公司先行求償，卻逕行對連帶保證人請求，亦有未洽。復依民法第875 條之1 、民法物權編修正施行法第14條第1 項規定，相對人應先就債務人即徐金壽之繼承人徐俊傑所有之不動產部分實行抵押權，不得逕行請求拍賣抗告人之不動產，本件相對人就系爭不動產全部實行抵押權，與上開規定有違。另徐俊傑迄今未就系爭不動產中其所繼承之部分辦理繼承登記，依民法第795條之規定，不得就該部分不動產為處分，則相對人就未辦理繼承登記部分之系爭不動產向鈞院聲請拍賣抵押物裁定，原審不應准許。為此，提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請。
三、經查，本件相對人主張徐金壽於90年11月20日以原審附表所示不動產（下稱系爭不動產）擔保其對於中聯公司現在及未來所負之各項借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務，設定本金最高限額新台幣（下同）40,000,000元之抵押權，依法登記在案（下稱系爭抵押權）。嗣徐金壽於93年4 月
8 日將上開附表編號14、15所示之桃園縣平鎮市○○段1279、1280地號不動產移轉登記予抗告人，並依民法第867 條之規定，其抵押權不因此受影響。復相對人於承受基準日即96年12月29日概括承受中聯公司全部資產、負債及營業，並已96年12月29日以登報公告之方式通知債務人其業已概括承受中聯信託公司之主要資產、負債暨營業，於97年1 月23日就系爭不動產辦妥變更抵押權登記。後聖塔露琪亞公司邀同徐金壽、徐俊傑、徐林金釧為連帶保證人共同簽發發票日為97年3 月28日、到期日97年5 月2 日、面額31 4,000,000元、受款人為相對人國泰世華商業銀行之本票乙紙，向相對人借款314,000,000 元。又徐金壽於97年11月14日死亡，由徐俊傑依法限定繼承其財產上之權利、義務。而聖塔露琪亞公司借得借款後未依約償還，目前尚有本金30 5,291,080元、利息及違約金等未為清償，依授信約定書第9 條第1 項第1 款、第7 款之約定，視為全部債務業已到期等情，業據相對人提出行政院金融監督管理委員會96年11月8 日金管銀（六）字第09600482330 號核准函、土地登記及建物登記第二類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、放款帳務資料、綜合授信約定書、臺灣士林地方法院98年度繼字第3號民事裁定等影本（見原審卷第6 頁至第55頁）以及登報公告影本1 紙在卷足憑，堪信為真實。是以，相對人既登記為系爭不動產之最高限額抵押權人，且聖塔露琪亞公司、徐金壽、徐俊傑、徐林金釧等人所共同簽發受款人為相對人、面額為314, 000,000元之本票，依其到期日之記載，業於97年
5 月2 日已屆清償，揆諸首述說明，法院自無須審酌其他實體事項，即應為准許拍賣抵押物之裁定。抗告人雖稱本件相對人並未就債權讓與乙節為通知，然依據銀行法第18條第3項規定「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第11條至第13條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297 條及第301 條之規定。」，本件相對人既已登報公告承受中聯信託公司之主要資產、負債暨營業，依法即屬有據，抗告人此部分抗告，尚難採憑。至抗告人另指稱本件相對人未辦理變更抵押權登記，且未提供原審法院為形式上審查關於本件拍賣抵押物事件之聲請是否合法之文件云云，然依據相對人於原審所提出之不動產土地登記第二類謄本（參見本院98年度司拍字第1414號卷宗第
7 至42頁）所載，該土地登記謄本上之他項權利部中，均已記載抵押權之權利人為相對人而非中聯公司，而依據土地登記規則第6 條所規定，土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。是以，取得他項權利證明書並非土地登記是否完竣之法定要件，本件相對人就系爭抵押權記已完成登記，應足認相對人確為本件抵押權人無誤，相對人是否提出他項權利證明於此認定自不生影響，抗告人此部分指述，即無足採。再核抗告人所執徐金壽之連帶保證債務是否存在乙節，係屬實體上之爭執，縱令屬實，亦非本件抗告之非訟程序所得審究，抗告人自應另行起訴，以茲救濟。再按「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」銀行法第12條之1 固定有明文。抗告人主張相對人應先就借款人進行求償，求償不足部分始得就連帶保證人平均求償之等語。然查，銀行法上開規定係針對銀行辦理自用住宅放款及消費性放款之情形，意在保障經濟上常處弱勢之自用住宅購買人或消費者，本件借款人聖塔露琪亞公司係企業、公司，應無適用上開規定之餘地，故抗告人此部分主張，亦不足採。末按，民法第875 條之1 固規定以：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償」，惟上開規定係適用於同時拍賣所得之「受償」順序問題，亦即抵押權人於就同一強制執行程序拍定債務人所提供之抵押物及擔保物提供人所提供之抵押物而同時為分配時，應依上開規定決定抵押權人之「受償」順序，顯與拍賣抵押物事件之聲請無涉，抗告人亦不得據以主張相對人應先就系爭不動產中債務人徐俊傑所有之不動產部分實行抵押權。至第三人徐俊傑迄未就系爭不動產中其所繼承之部分辦理繼承登記乙節，雖屬為真，然依據非訟事件法第71條第2 項規定：「拍賣之抵押物，如為未經辦理繼承登記之不動產，執行法院應囑託地政機關辦理繼承登記後拍賣之」及依據強制執行法第11條第3 項之規定，抵押權人可檢附抵押人之繼承人戶籍謄本，聲請法院對抵押人之繼承人裁定准許拍賣抵押物，而無須待繼承人辦畢繼承登記。此為民法第759 條規定之例外情狀，從而，抗告人以上開理由提起本件抗告，並無理由，其抗告應予駁回。
四、結論：本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2 項、第24條第1 項、第46條，及民事訴訟法第495 條之1第1項、第
449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 1 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 張天民
法 官 毛彥程法 官 陳清怡以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內，向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 98 年 1 月 27 日
書記官 王奐淳