臺灣桃園地方法院民事判決 98年度簡上字第39號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國97年12月31日本院桃園簡易庭97年度桃簡字第1522號第一審判決提起上訴，於98年8 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170 條、第176 條定有明文。查本件上訴人上訴後，被上訴人之法定代理人已由鍾美玉變更為乙○○（見本院卷第118 、119 頁），乙○○並具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷第117 頁），經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊有新臺幣（下同）180 萬元之養老金，以定存方式存於被上訴人前身之新竹國際商業銀行南崁分行（下稱新竹商銀南崁分行），於民國96年6 月14日到期。
到期前一晚，訴外人即被上訴人之銷售理財專員戊○○以有要事商談為由，電邀伊於次日前往該分行面談。伊到場後，戊○○向伊鼓吹：現在定存利息太低了，有個東西年收益最低17% ，不如把定存轉過來，以增加收入等語，並稱「絕對沒有風險」等語，要伊轉存美金3 萬元，並在伊尚猶豫間，要伊簽蓋多份文件。伊因信賴銀行，當日從帳戶扣除99萬2,
400 元（當日匯率為33.08 元台幣兌1 美元）。多日後，伊收到帳單，始知該東西為「富蘭克林坦伯頓連動債」。因每月對帳單均為負數，遂電詢被上訴人，經其覆以：暫時現象，以後會回來等語。嗣伊自媒體得知多人買連動債吃虧。伊於97年10月23日至被上訴人銀行查詢，被上訴人要求伊贖回，經其計算，扣除虧損剩餘美金2 萬2,300 餘元。伊應被上訴人之要求，於97年11月3 日再拿存摺前往登記，被上訴人對伊稱：錢只有美金2 萬420.93元等語，以當日匯率32.98元兌1 美元計算，折合新臺幣67萬3,482 元，伊損失計31萬8,918 元。被上訴人經營信託業，為金融信託業之專家，應時時注意國際金融情勢變化，妥善管理信託財產，竟疏於注意，致伊所信託財產受損失，應依法回復原狀。又，被上訴人亦隱匿訂約中之重要資訊，如非其隱匿，伊絕不會投資，且被上訴人所提出資料均經變造，該等資料僅有伊之簽名，並未簽署日期，均為無效。乃依信託法第23條、民法第245條之1 等規定之法律關係，請求被上訴人賠償損害，並聲明：被上訴人應給付上訴人31萬8,918 元。（原審審理後，為上訴人全部敗訴之判決）㈡原審雖為伊全部敗訴之判決，然原審所引用之證據資料，多係言詞辯論終結後被上訴人始提出者，伊未能表示意見，程序已有違失。而伊當時係簽署空白文件，內容為被上訴人所變造，伊已於原審言詞辯論時為主張，原判決竟隻字未提，自屬理由不備。且原審認為由總約之條款記載，以足證明伊已審閱總約，與事實不符，未盡調查之能事。又原判決稱：伊主張理財專員至「伊家中」推銷系爭基金，並保證獲利、沒有風險等節，為被上訴人所否認云云，與事實不符，蓋伊從未主張該理財專員曾至伊家中推銷基金，且被上訴人又不在場，何有資格否認？伊起訴爭執者為被上訴人為取得鉅額佣金而推銷債券，並故意隱瞞風險誇大獲利，違反民法第245 條之1 ，如被上訴人曾告知風險，伊何以甘冒風險投資債券？伊所以投資，係因被上訴人給了錯誤之訊息，就此原判決亦有違經驗法則，且被上訴人營業執照之「業務項目」中並不包括「買賣以外國貨幣計價之外國證券」，而其雖兼營信託業務，但「買賣以外國貨幣計價之外國證券」並非經主管機關核定之業務，被上訴人本件所為亦違反銀行法第4 條、信託業法第18條第2 項等規定。另，被上訴人所印製發行之說明書，全為虛偽、詐欺，足致使人誤信，其行為已違反信託業法第23條之規定，觸犯同法第49條規定之重罪刑章，亦應移請檢察官偵辦。是原判決多所違誤，伊難以折服，爰提起上訴，並聲明：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人應賠償上訴人所受之損害31萬8,918 元等語。
二、被上訴人則以：上訴人向其購買者係金額為美金3 萬元之共同信託投資基金，名稱為「富蘭克林Ｋ新興國家固定收益基金Ｂ股」，並非連動債。其係受上訴人之指定金錢信託，由其將信託金錢依上訴人之信託交易指示書，以其名義向訴外人富蘭克林坦伯頓基金公司購買基金，並未實際操盤，上訴人請求賠償該基金投資之損失，係市場波動所致，非其信託管理不當所致。且其銷售理財專員戊○○於上訴人購買基金之初時，除提供相關資料與上訴人參考外，並向伊說明基金相關內容及投資風險，但從未向上訴人提及「年收益最低17% 」、「絕無風險」等語，又戊○○提供上訴人之資料上既特別註明：「資料來源：理柏資訊，績效為台幣計價至2007/4/13 。波動風險為過去三年原幣月報酬率的標準差（非年化）統計至2007/3/31 。基金過去績效不代表未來績效之保證」，亦未有任何「絕無風險」或相類之說明，上訴人所說保證年收益及絕無風險等情，並非事實。再，上訴人於所簽署之約定條款確定同意書中，並聲明已詳閱及瞭解。其依信託交易指示書申購基金，並無逾越信託本旨。另，被上訴人之總行於90年10月間取得辦理「金錢之信託」之兼營信託業務營業執照，被上訴人並於93年2 月5 日經財政部核准辦理有關總行信託業務之信託財產收受等事宜，而上訴人申購之基金經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准在案，依中央銀行相關函釋，其自得銷售。因此，其並無違反銀行法或信託業法之情事等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、經查，上訴人於96年6 月14日至被上訴人銀行，與被上訴人之理財專員戊○○面談，且經戊○○提供「富蘭克林坦伯頓新興國家固定收益基金」簡介書面資料（下稱系爭書面資料）後，簽署姓名、身分證統一編號及蓋章於新竹國際商業銀行信託資金交易（申購）指示書（下稱系爭指示書）、委託人基本資料及約定扣繳帳號新增/ 異動申請書、約定條款確定同意書等文件，並於同日結購外匯美金3 萬元折合新臺幣99萬2,400 元（當日匯率33.08 元台幣兌1 美元），於翌日（即15日），該筆美金3 萬元乃經由被上訴人購買「富蘭克林新興國家固定收益基金」（下稱系爭基金）1,863.3540單位數，嗣於97年10月23日，上訴人至被上訴人銀行辦理買回系爭基金，贖回實收金額為美金2 萬420.93元折合新臺幣67萬3,482 元（當日匯率32.98 元台幣兌1 美元），共計虧損31萬8,918 元（992,400 －673,482 ＝318,918） ，上訴人並於同年11月3 日持存摺前往被上訴人銀行登記等事實，有系爭指示書、委託人基本資料及約定扣款帳號新增/ 異動申請書、約定條款確定同意書、信託帳戶約定事項、信託印鑑卡、區間客戶損益及交易明細查詢表、渣打國際商業銀行股份有限公司信託資金交易（買回）指示書（見原審卷第25-3
0 頁）、系爭書面資料（見本院卷第41頁）等件在卷可稽，並有卷存上訴人提出之外匯收支或交易申報書、匯出匯款賣匯水單各1 紙（見本院卷第101 、102 頁）足徵，復為兩造所不爭執（見本院卷第27、28、31、97頁）；又，被上訴人以上訴人所結購外匯美金3 萬元於96年6 月15日申購系爭基金後，被上訴人之理財專員丁○○郵寄上訴人內容載有「……這些資金不是到美國買美股、美債，就是到海外買連動債券……你如果繼續緊抱新台幣，只會越來越窮……」等語之商業週刊「零息風暴」摘錄文章（下稱摘錄文章）乙節，業經上訴人提出該摘錄文章（見本院卷第42頁）為憑，亦為兩造所不爭執（見本院卷第40、89頁），均堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人所提出之全部資料，伊當初簽署時均係空白文件，內容都是被上訴人嗣後變造，均為無效；且伊係收到帳單後，始知所購買者為連動債券；當時戊○○向伊保證年收益最低17% ，並稱「絕對沒有風險」，伊始為投資；而被上訴人經營信託業，為金融專家，應時時注意國際金融情勢變化，妥善管理信託財產，竟疏於注意，致伊所信託財產受損失等情，為被上訴人所否認。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又
私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第277 條及第358 條定有明文。本件系爭基金申購相關文件均經上訴人本人簽名、蓋章於其上，為兩造所不爭執，已如前述，該等私文書依上開規定，即應推定為真正。則上訴人所主張：伊所簽署之系爭基金申購相關文件均為空白表格，其內之內容為被上訴人所變造，及所投資購買者為連動債券、被上訴人對伊保證最低年收益且絕無風險、被上訴人管理信託財產有過失致伊受損等有利於己之事實，既經被上訴人否認，依首開規定，上訴人自應就該等事實負舉證之責任，應先指明。
㈡關於上訴人主張：系爭基金交易之系爭指示書、委託人基本
資料及約定扣款帳號新增/ 異動申請書、約定條款確定同意書、信託印鑑卡等文件中，伊之署名、印文為本人所親自簽蓋，惟該等文件之內容並非伊所填載之事實，已據上訴人聲請調查之證人戊○○到場證稱：上訴人簽名時，除簽名、身分證字號外，其他內容都是我寫的等語明確（見本院卷第86頁），已足認系爭基金申購相關文件雖均係上訴人所親自簽名蓋章，但內容並非上訴人而係戊○○所書寫，是上訴人聲請就該等文件之內容及日期送請法務部調查局或其他公正人士鑑定是否為上訴人筆跡云云（見本院卷第39、40、82頁），核無調查之必要。而證人戊○○所證：我是寫好之後才給上訴人簽的，契約內容是當場在雙方見面的情形下寫的，不是事後寫的云云（見本院卷第86頁），固因該等文件所載日期（96年6 月15日）與二人面談之日期（96年6 月14日）不符，且戊○○時屬被上訴人銀行之理財專員，於本件利害關係與被上訴人自屬一致，並與上訴人之利害相衝突，所言要非無疑而未可遽信。然衡諸戊○○提供上訴人之系爭書面資料業已載明「貨幣配置分散的新興市場債券基金」、「富蘭克林坦伯頓新興國家固定收益基金」等字樣，有上訴人提出之系爭書面資料（見本院卷第41頁）在卷可稽，而系爭指示書申購欄「標的名稱」雖載「Ｋ新興國家固定收益Ｂ」，亦有系爭指示書（見本院卷第41頁，原審卷第25頁）存卷為憑，但自嗣後之區間客戶損益及交易明細查詢表（見原審卷第29頁）「基金名稱」亦載「富蘭克林新興國家固定收益基金」觀之，顯見系爭指示書所載申購標的即為系爭書面資料所載之系爭基金無訛，審酌系爭書面資料既係戊○○供作與上訴人面談說明之輔助，上訴人實無未及閱知系爭基金之理，況上訴人猶主張：伊上當主要是因為書面說明云云（見本院卷第99頁），益徵上訴人確曾審閱系爭書面資料。則上訴人既知悉與戊○○所面談者為系爭基金，而伊所簽署之相關文件內容亦係申購系爭基金，已難認該等文件內容係屬變造。且上訴人嗣後接到之對帳單亦載明「產品名稱」為「富蘭克林新興國家固定收益基金」及其損益情形，有卷附上訴人提出之綜合月結單（見本院卷第10頁）可證，上訴人並自認：
伊因每月對帳單均為負數，遂電詢被上訴人覆以「暫時現象，以後會回來」，至97年10月23日，伊前往被上訴人銀行查詢並為贖回等語（見原審卷第4 、5 頁），如上訴人所簽署相關文件之內容，真係未經伊授權而為被上訴人所變造者，依理上訴人於第一次收到對帳單而發覺時，即應追究被上訴人之責任，豈有尚電詢被上訴人基金虧損原因，甚遲至遭變造逾1 年後猶至被上訴人銀行查詢並辦理贖回之理。況，上訴人與戊○○面談當日並結購外匯美金3 萬元存入外匯存款，亦有上訴人提出之外匯收支或交易申報書、匯出匯款賣匯水單各1 紙（見本院卷第101 、102 頁）在卷可稽，金額與申購系爭基金者相同，上訴人並自認：該筆款項係與戊○○面談、簽署相關文件後始轉存等語（見原審卷第4 頁），則上訴人若非知悉要做系爭基金之投資，何需將如此鉅額之新臺幣轉為外匯存款？上訴人諉稱：內容伊均一無所知云云，實與事理相違。此外，上訴人復未能舉出其他事證以明被上訴人有何變造之行為，所主張：伊所簽署系爭基金交易相關文件之內容，係被上訴人未經伊授權所變造，均屬無效云云，自不可採。被上訴人抗辯：其係受上訴人之指定金錢信託，依上訴人之信託交易指示書，以其名義購買系爭基金等語，即屬有據。
㈢關於系爭基金是否為連動債券乙節，上訴人固主張：依被上
訴人寄發之綜合月結單所載，被上訴人已自稱係「連動債券」，被上訴人推銷時雖以「基金」為名稱，本質上則為連動債券等語，並提出該綜合月結單（見本院卷第10頁）為憑。
然細酌該綜合月結單之記載，其中欄位名稱「單位參考淨值/ 報價」處有「（註一）」之附註記載「連動債券的單位參考淨值/ 報價僅供參考，實際贖回價以成交價為準。若為到期保本型債券，持有至到期將贖回100%之原幣別投資金額」；欄位名稱「結存日投資原幣別結餘」、「結存日投資約當台幣結餘」、「原幣別報酬率」等處則均有「◎」之附註記載「以台幣信託方式申購之外幣計價連動債券，單位參考淨值/ 報價並未計入產品投資期間台幣兌外幣之匯率變動，若產品內含匯率避險機制，持有至提前到期或到期且非以實體交割贖回本金則無匯兌風險，若投資人自行提出次級市場提前贖回則將有匯兌風險」；欄位名稱「原幣別報酬率」處並有「★」之附註記載「月結單基金轉換後的基金投資損益以轉出基金的原始信託金額作為基金投資損益計算基準」。衡以該等附註記載均係針對「投資現況」表格之欄位名稱而非所載之產品本身，且觀諸記載內容，「註一」部分係就「單位參考淨值/ 報價」欄位，說明在連動債券之情形僅為參考，並非實際贖回價，同時併列說明到期保本型債券之情形又如何；「◎」部分則係就「投資結餘」、「原幣別報酬率」等欄位，說明如以台幣購買外幣計價連動債券時，在何種情形有或無匯兌風險；而「★」部分乃係就「原幣別報酬率」欄位，說明一般而言如基金有轉換之情形，投資損益計算基準為何，並不限於連動債券之情形，可見該等附註記載無非僅係月結單欄位之附註說明，亦即如投資人所申購產品為連動債券或有轉換之情形時，該等欄位記載所表示意義之說明或所蘊含風險之告知，尚非即係對於產品本身之說明，難以執此附註記載，即率爾認定系爭基金必係連動債券。而依被上訴人所提出其總行公開於網路之投資資訊「認識連動債」，其上載明「連動式債券，也就是結構型債券（StructuredNotes） ，其主要結構為固定收益商品加入各種不同選擇權的設計，使投資人的投資損益可以連結至各種不同的標的資產，使其報酬率型態有別於傳統的固定收益證券。結構型商品的連結標的資產，一般來說涵蓋利率、股權、匯率、信用及商品等不同領域的標的。連動式債券價格＝債券價格（多為零息債券）＋選擇權價格」，有該投資資訊網頁列印資料
1 份（見本院卷第76、77頁）存卷可按，至關於系爭基金基本資料，系爭書面資料及被上訴人提出之系爭基金介紹資料均載以：該基金係以美元計價，投資地區為拉丁美洲、亞洲、東歐等新興國家，投資標的以政府債券為主，預定每季配息，投資策略以追求固定收益為主等語，有系爭書面資料、系爭基金介紹資料各1 紙（見本院卷第35、41頁）在卷可稽；前揭介紹資料就系爭基金特色並載以：透過持有巴西、印尼等新興國家原幣計價債券方式，分享其貨幣升值行情，對拉丁美洲、新興亞洲及東歐等採取分散配置，以求降低風險，選債重視發行人的償債能力，包括經常帳、外匯存底、財政狀況及政策可信賴度均為選債標準等語（見本院卷第35頁）；被上訴人提出之系爭基金基本資料則載以：系爭基金係投資於固定及浮動利率之債券以及其他開發中國家或新興國家之企業、政府以及政府所屬相關機構所發行之債券等語，亦有該基本資料1 紙（見本院卷第116 頁）存卷為憑，均未提及關於任何標的資產之連結或加入任何選擇權的設計。衡諸連動債券之特色既在於「固定收益商品加入各種不同選擇權的設計，使投資人的投資損益可以連結至各種不同的標的資產，使其報酬率型態有別於傳統的固定收益證券」，如系爭基金乃為連動債券，則其相關基本資料或特色，自無就此未置隻字片語之理，足認系爭基金並非連動債券至明。上訴人雖又主張：系爭基金之申購交易後，被上訴人之理財專員丁○○提供伊摘錄文章，向伊鼓吹投資連動債券等語，並提出該摘錄文章（見本院卷第42頁）為憑，且為被上訴人所不爭執，然此既係丁○○在系爭基金申購交易之後始為提供，與系爭基金本不具有關連性，則就系爭基金究否係連動債券乙節，自無從為證。此外，上訴人復未舉何其他事證以實其說，伊此部分主張，洵屬無據，亦不可採。被上訴人抗辯：系爭基金係共同信託投資基金，並非連動債等語，堪以信實。
㈣再，關於被上訴人是否對於上訴人保證獲利乙節，上訴人固
主張：伊到被上訴人銀行後，戊○○向伊鼓吹系爭基金年收益最低17% ，並稱「絕對沒有風險」等語，然已為證人戊○○到場否認（見本院卷第86、87頁），自乏所據。上訴人雖又提出戊○○所提供之系爭書面資料（見本院卷第41頁）為證，並主張：該書面資料白紙黑字記載「年收益17.04%」，且「絕無風險」更是貫穿資料雙面全文，伊上當主要是書面資料說明最大風險只是少賺，不會不賺，被上訴人所印製發行之此份書面資料，全屬虛偽、詐欺，足致使人誤信，其行為已違反信託業法第23條，觸犯同法第49條之重罪刑章，應移請檢察官偵辦等語。然觀諸系爭書面資料，其正面固有「短中長期績效表現：期間/ 累積報酬率（%） ：一年：17.0
4 」、「長期投資績效：任一月進場單筆投資三年累積報酬率：最佳報酬率127.45% ，最差報酬率6.17% ，平均報酬率
40.51%」等記載；其反面固有「從民國80年到現在～～～3年報酬率最高可達127%，最低報酬率也有→6.17% （平均3年總報酬率40.5%） 」、「穩定配息→每3 個月一定配息，年配息率4.61% ～5.58% ，還有本金增值的機會！」、「（平均3 年總報酬率40.5%） 或者放3 年可以有機會賺127 萬而且免稅」等記載，但該書面資料之正面，已就「短中長期績效表現」併註明「資料來源：理柏資訊。績效為台幣計價至2007/4/13 。波動風險為過去三年原幣月報酬率的標準差（非年化）統計至2007 /3/31。基金過去績效不代表未來績效之保證」；就「配息資訊」併註明「2007年截至4 月資料。註：配息金額及淨值資料取自理柏資訊，年配息率為當年各次年化配息率予以簡單平均計算。※基金配息率不代表基金報酬率，且過去配息率不代表未來配息率；基金淨值可能因市場因素而上下波動」；就「長期投資績效」併註明「資料來源：理柏資訊。台幣計價，統計期間自基金成立以來（1991年7 月）至2007年3 月底，每個月進場投資三年的績效報酬率，柱狀圖代表153 筆投資成果，且其平均為40.51%。
基金過去績效不代表未來績效之保證」等語。綜觀該書面資料之文字記載，並未有如上訴人所主張「絕無風險」、「最大風險只是少賺，不會不賺」等情形，尚無從依此書面資料遽認被上訴人已有對上訴人保證獲利之事實。而迄至本件言詞辯論終結時，上訴人均未能舉何其他事證證明被上訴人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，其上開主張即屬無據，並不可採。被上訴人抗辯：其雖提供相關資料與上訴人參考，但未曾向上訴人保證獲利等語，應屬可信。
㈤至關於被上訴人管理信託財產是否因過失致上訴人受損害之
部分，被上訴人抗辯：依兩造間信託契約之約定，上訴人為受益人及委託人，其為受託人，信託目的係委託人將其信託資金託予受託人，由受託人就該信託資金為受益人之利益及依委託人所為具體特定之運用指示，運用信託資金投資於主管機關核准之國內、外基金/ 發行機構發行之受益憑證或股票、有價證券、債券或其他投資標的，並為信託財產之管理及處分，且受託人就信託財產不具運用決定權，該運用決定權屬於委託人所有；而本件系爭基金之申購交易，係其依上訴人之系爭指示書，將上訴人之信託基金以其名義向富蘭克林證券投顧公司購買等情，業經被上訴人提出信託帳戶約定事項、委託人基本資料及約定扣繳帳號新增/ 異動申請書、系爭指示書、約定條款確定同意書各1 份（見原審卷第25-2
7 、33-34 頁）附卷可按。上訴人雖對該等文件內容予以否認，但自認該等文件上自己簽名之真正，復未能證明該等文件內容有何不實之情形，已如前述，伊雖併就前揭信託帳戶約定事項否認曾經審閱，惟伊既自認約定條款確定同意書上之簽名為真正，而該同意書已載明委託人即上訴人已經詳閱所有條款，則上訴人對於所主張未曾審閱之有利於己事實，即應負舉證之責，然迄至言詞辯論終結時，上訴人均未舉何事證供憑，所為主張即無法遽信。又，被上訴人抗辯：系爭基金乃係由富蘭克林證券投顧公司獨立經營管理，其並未實際操盤乙情，亦有卷存被上訴人提出之系爭基金介紹資料（見本院卷第35頁）載明可稽。可見本件兩造間之信託關係僅及於被上訴人依上訴人之信託資金運用指示，以被上訴人之名義為上訴人購買系爭基金而已，至系爭基金應就何種債券做如何之投資，則係由富蘭克林證券投顧公司經營管理。因此，系爭基金之申購交易既係基於上訴人指示而為，且被上訴人就系爭基金之經營管理又無從置喙，即不得僅因上訴人系爭基金之投資發生虧損，遽而推論被上訴人就信託資金之運用管理必有不當之過失行為。此外，上訴人復未能舉何其他具體事證證明被上訴人有何其他過失行為致伊受損，是其主張：被上訴人疏於注意國際金融情勢變化，未能妥善管理信託財產，致伊受有損失云云，即非可採。被上訴人抗辯：其僅係受上訴人指示購買基金，並未實際操盤，該基金投資之損失，係市場波動所致，非其信託管理不當等語，自屬有據。
五、上訴人復主張：被上訴人為取得鉅額佣金而推銷債券，並故意隱瞞風險誇大獲利，如被上訴人曾告知風險，伊何需甘冒風險投資債券？伊所以投資，係因被上訴人給了錯誤之訊息，被上訴人隱匿訂約中重要的資訊，被上訴人應依民法第24
5 條之1 負責賠償等語，亦為被上訴人所否認。經查，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，應負賠償責任，民法第245 條之1 第1 項第1 款固定有明文；但依其立法理由說明略以：當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延等語，可知此項規範係針對在訂約過程中因一方有違反誠信情形致他方受損害，而嗣後契約關係不成立，由於雙方間未有法律關係存在，致損害無從填補而有失公允，乃基於「締約上過失」之法理予以增訂，俾民事責任體系臻於完備。是如雙方間嗣後已成立契約關係，則應依該法律關係處理之，要無再據此規定而為請求之餘地。本件兩造間既已成立特定金錢信託之契約關係，自應依該法律關係處理兩造間之爭議，已詳如前述，尚無從據此規定而為請求，上訴人此部分主張容有誤會，並不可採。
六、上訴人再主張：被上訴人營業執照之「業務項目」中並不包括「買賣以外國貨幣計價之外國證券」，而其雖兼營信託業務，但「買賣以外國貨幣計價之外國證券」並非經主管機關核定之業務，被上訴人本件所為亦違反銀行法第4 條、信託業法第18條第2 項等節，然為被上訴人所否認。經查：㈠按各銀行得經營之業務項目，由中央主管機關按其類別，就
本法所定之範圍內分別核定，並於營業執照上載明之。但其有關外匯業務之經營，須經中央銀行之許可。銀行法第4 條固定有明文。惟依同法第71條第16款之規定，商業銀行得經營主管機關核准辦理之其他有關業務，而銀行經主管機關之許可，得兼營信託業務，則觀之信託業法第3 條之法文自明。次按，金錢之信託乃信託業經營業務項目之一，信託業法第16條第1 款亦定有明文。而信託業辦理「指定用途信託資金投資國內外有價證券業務」，乃屬此條款所稱「金錢之信託」，且經金管會核准或申報生效在國內募集及銷售之境外基金，為金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所得投資之境外基金，亦分別經財政部93年3 月2 日台財融㈣字第0934000190號、中央銀行外匯局94年9 月19日台央外伍字第0940041635號等函釋在案。
㈡被上訴人前身即新竹商銀南崁分行之總行，於96年6 月15日
系爭基金申購交易前之90年10月間，經主管機關許可兼營「金錢之信託」之信託業務，而新竹商銀南崁分行則於93年2月間經主管機關核准辦理有關總行前揭信託業務之信託財產收受（諸如：推介、與客戶簽約及收受信託財產）事宜等情，業據被上訴人提出銀行兼營信託業務營業執照、財政部93年2 月5 日台財融㈣字第0930002514號函、金融機構查詢─分支機構（見本院卷第103 之1 、111-114 頁）各1 件為證。而系爭基金係投資於固定及浮動利率之債券以及其他開發中國家或新興國家之企業、政府以及政府所屬相關機構所發行之債券，亦有上訴人提出之系爭書面資料、被上訴人提出之系爭基金基本資料（見本院卷第41、116 頁）各1 紙附卷可按，可見系爭基金為一投資國外有價證券之境外基金，則被上訴人將受託之特定金錢購買系爭基金，乃屬「特定金錢信託投資國外有價證券」，且既屬「投資國外有價證券」，其實質內涵即係「買賣以外國貨幣計價之外國證券」至明。又，系爭基金並於95年間業經金管會以金管證四字第0950129785號核准在國內募集及銷售在案，亦有前揭系爭基金基本資料足憑。
㈢稽上各情，已足認被上訴人於96年6 月15日系爭基金申購交
易前，依法已得辦理總行「金錢之信託」信託業務之與客戶簽約及收受信託財產等事項，且系爭基金並經金管會核准在國內募集及銷售，則被上訴人與上訴人簽約、收受信託之金錢，再由總行進行系爭基金之申購，揆諸前開法條及函釋，自屬合法。上訴人主張：被上訴人所為「買賣以外國貨幣計價之外國證券」未經主管機關核定，違反信託業法第18條第
2 項云云，並不可採。至上訴人主張：被上訴人營業執照之「業務項目」中並不包括「買賣以外國貨幣計價之外國證券」等語，然被上訴人之總行既另領有「兼營信託業務營業執照」，且載明業務項目為「金錢之信託」，依主管機關函釋，系爭基金之投資仍在此業務項目範疇內，而被上訴人亦得主管機關准許辦理總行信託業務之簽約、收受信託財產等事項，則縱使被上訴人之「銀行營業執照」本身未將此業務項目載明，亦屬執行法律之行政面措施問題，並無礙於被上訴人此項業務之合法性，上訴人就此認被上訴人違反銀行法第
4 條云云，容有誤會，亦無足取。上訴人聲請本院函詢經濟部、財政部關於被上訴人執照業務項目及核准情形云云（見本院卷第82頁），已無調查之必要，附此敘明。被上訴人抗辯：本件均係依法進行業務等語，應屬有據。
七、上訴人雖另上訴主張：原審所引證據資料多係在言詞辯論終結後被上訴人始提出，伊未能表示意見，且原審法官公然當庭要求被上訴人於言詞辯論終結後在法庭外單獨會面，原審判決及訴訟程序，均因嚴重違背法律且有重大瑕疵，應失效力，本件所有訴訟程序應全部更新等語。然查：
㈠本件係於97年12月11日在原審經調解程序於調解不成立時，
改依簡易訴訟程序，並即為訴訟之辯論，且於當日言詞辯論終結，業據原審調解程序筆錄載明在卷（見原審卷第19-21頁）。而依上開筆錄之記載，原審固當庭諭知被上訴人應提出上訴人所申購系爭基金之基本資料到院供參（見原審卷第20頁），惟其後於相當之辯論後，原審徵詢兩造是否同意當日辯論終結，經兩造同意並表示已無其他主張及舉證，原審乃宣示言詞辯論終結定期宣判（見原審卷第21頁），可見原審係先當庭諭知被上訴人提出資料，嗣再徵詢上訴人是否同意當日言詞辯論終結，則上訴人於表示同意之前，對於被上訴人尚有資料待提出乙節，自有所知悉，而上訴人既仍表示同意當日即時辯論終結，顯認對於被上訴人將提出之系爭基金基本資料無為辯論之必要，自不得執此再事爭執，上訴人主張：原審所引證據資料係在言詞辯論終結後被上訴人始提出，伊未能表示意見云云，已非可採。況上訴人所稱經原審判決引用而伊未及表示意見之系爭基金基本資料即富蘭克林坦伯頓基金月報2008年10月號（B 股基金）1 份（見原審卷第37-55 頁），業於本院98年6 月1 日準備程序時提示與上訴人表示意見，此有該次準備程序筆錄記明在卷（見本院卷第49頁），則原審程序就此縱或有瑕疵，亦已經補正，難認於法有違，併予敘明。
㈡次查，上訴人雖主張：原審法官公然當庭要求被上訴人於言
詞辯論終結後在法庭外單獨會面等語，然依原審之調解程序筆錄記載，原審法官固諭知被上訴人應提出基金資料，但並未要求與被上訴人會面（見原審卷第19-21 頁），核與被上訴人於本院98年8 月18日言詞辯論時陳明：我在庭外從未與原審法官見過面，是法官助理通知我提出基金的書面資料以供法院參酌，且所提出之資料都是在網路上可查詢得到等語（見本院卷第105 頁）相符，並有被上訴人於原審言詞辯論終結後提出之前揭基金月報附於原審卷可佐，而上訴人既未能指明原審法官有何與被上訴人於言詞辯論終結後在法庭外單獨會面之具體事實，且未能舉出任何證據以供本院調查，該主張顯屬無稽。上訴人憑己臆測而為上開空言指摘，殊不可取。
㈢又，上訴人併指摘：原審判決稱理財專員至「伊家中」推銷
，且被上訴人否認該理財專員云云，與事實不符，該理財專員並未曾至伊家中等語，經查核原審判決書，其第1 頁確係記載：「原告主張：……到期前一日被告之理財專員到訪勸說……」、第3 頁亦確記載：「原告雖主張被告之受僱人即理財專員曾至其家中向其推銷系爭基金……」等語，有卷附原審判決書1 份（見本院卷第19-21 頁）可按，而稽之上訴人於原審言詞辯論時陳述引用之起訴狀記載乃為：「……到期前一天晚上，該分行理財專員名戊○○者打電話來我家言：有要事商談，要我次日（96/06/14）到該分行面談。當我到達該分行後，戊○○說……」等語，亦有該起訴狀（見原審卷第4 、5 頁）存卷可證，足認原審判決確有誤認上訴人主張之事實無訛，上訴人就此指摘固非無據，惟上訴人與戊○○面談之地點為何，尚與上訴人於本件所主張權利是否成立之要件事實無涉，原審就此縱有誤認，亦於原審判決結果不生影響，是上訴人執此求予廢棄原審判決，尚非可採。惟上訴人就此既有爭執，允宜敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人從事系爭基金之信託買賣既非違法，且上訴人既無法舉證證明被上訴人就系爭基金交易之信託契約有何變造情形，亦無法證明被上訴人對伊有保證獲利或對信託財產有管理不當之事實，則上訴人依據信託法第23條、民法第245 條之1 等規定之法律關係，請求被上訴人應給付31萬8,918 元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第一庭審判長法 官 郭琇玲
法 官 吳爭奇法 官 范明達上列正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 張豐松