臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1033號原 告即反訴被告 蕭珍志
蕭宇廷共 同訴訟代理人 李晉安律師被 告即反訴原告 周俊弘
周俊賢共 同訴訟代理人 吳尚昆律師
洪榮彬律師李怡卿律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國100 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認反訴原告周俊賢就反訴被告所有坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段一九二之六四地號土地如附圖一所示編號a 、b 、d 、
h 部分土地（面積37平方公尺），有通行權存在。反訴被告不得為設置障礙物、破壞現有路面或其他妨礙反訴原告周俊賢通行之行為。
確認反訴原告周俊弘就反訴被告所有坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段一九二之六四地號土地如附圖一所示編號a 、b 、f 、
g 部分土地（面積50平方公尺）有通行權存在。反訴被告不得為設置障礙物、破壞現有路面或其他妨礙反訴原告周俊弘通行之行為。
反訴被告應容忍反訴原告在坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段一九二之六四地號土地如附圖二所示編號Ａ部分土地（面積10平方公尺）修築溝水溝、鋪設路面，作為排水及通行之用，並不得為妨礙或禁止之行為。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十六，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第260 條第1 項所稱提起反訴，須其標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查本件原告提起本訴係請求被告應將原告所有坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之64地號土地（下稱系爭192 之64地號土地）返還予原告並回復地目：田之原狀及賠償原告之損害新臺幣（下同）30萬元，被告於民國97年12月4 日向本院提起反訴請求確認反訴原告就系爭192 之64地號土地面積66平方公尺之土地範圍內有通行權存在。反訴被告不得設置障礙物、破壞現有路面或其他妨礙反訴原告通行之行為；反訴被告應容忍反訴原告在系爭192 之64地號土地面積16平方公尺土地範圍內修築排水溝、鋪設路面，作為排水及通行之用，並不得為妨礙或禁止之行為。本件本、反訴所生爭執，悉以被告得否以系爭192 之64地號土地上現存水泥路面通行為基礎原因事實，堪認反訴之標的法律關係與本訴標的之法律關係暨防禦方法相牽連，且兩者訴訟資料共通，並可互為利用，又本、反訴合併審理，有助於解決紛爭。從而，被告提起反訴，核符上揭規定，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第262 條分別定有明文。本件原告起訴時，聲明第一項原係請求：被告應將原告等所有坐落於桃園縣○○鄉○○○段山腳小段19
2 之64地號、面積408 平方公尺、地目：田，占用之部分應返還原告並回復地目：田之原狀。及賠償原告之損害（類似租金之損害金）30萬元，嗣先於97年11月11日以民事聲請補正狀，將系爭192 之64地號土地之面積更正為508 平方公尺，復於98年9 月11日本院行言詞辯論程序時，以言詞撤回回復原狀及上開類似租金之損害金30萬元（見本院民事卷第41頁），末於100 年5 月24日減縮聲明為被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之64地號土地如附圖一所示編號a 、b 、i 、j 部分返還予原告。經核原告撤回請求租金30萬元及回復原狀之部分，被告於期日到場，未為同意與否之表示，亦未於10日內提出異議，依上開規定，視為同意撤回。至原告於100 年5 月24日所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定，亦應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠系爭192 之64地號土地為原告所有，詎被告未經原告同意即
擅自在如附圖一所示編號a 、b 、i 、j 部分土地鋪設水泥供其停車及通行之用，經原告多次催告被告，請求返還系爭
192 之64地號土地，被告均不予置理。為此，爰依民法第76
7 條、第774 條及第796 條規定提起本訴。㈡並聲明：被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192
之64地號土地如99年8 月25日複丈成果圖（即附圖一）所示
a、b、i、j部分返還予原告。
二、被告則以：㈠被告周俊賢所有門牌號碼桃園縣蘆竹鄉山腳村5 鄰49-11 號
房屋（下稱系爭49-11 房屋）坐落於桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之49地號土地（下稱系爭192 之49土地）；被告周俊弘所有門牌桃園縣蘆竹鄉山腳村5 鄰49-10 號房屋（下稱系爭49-10 房屋）則係坐落於桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之50地號土地（下稱系爭192 之50土地），該2筆土地與原告所有之系爭192 之64地號土地相鄰，並均係分割自桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之6 地號土地（下稱系爭192 之6 土地）。
㈡系爭192 之6 土地原為原告之父即訴外人蕭文雄所有，該土
地於辦理分割時，即預留系爭192 之64地號土地作為其他分割之192 之48至192 之63地號土地之通行道路。而被告所有之系爭49-10 及49-11 房屋分別於63年、78年興建，當時即均係以系爭土地作為對外通行之道路，通行至既成道路（黃帝街）之同小段199 地號土地。原告之父蕭文雄數十年來並無反對，而被告所有之土地如未通行原告所有之系爭192 之64地號土地，將無有與外圍道路適宜之聯絡，成為民法第78
7 條之袋地，是依民法第789 條規定，被告自得對原告請求容忍通行。再系爭192 之64地號土地之水泥鋪面實乃系爭49-10 號房屋之原所有權人所鋪設，被告周俊弘僅向其購買49-10 號房屋及其坐落基地，並不包含該水泥鋪面，是被告對該水泥鋪面並無所有權，自無占用該部分土地可言，原告訴請被告返還土地，實屬無據。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告周俊賢所有之系爭192 之49土地、反訴原告周俊弘
所有之系爭192 之50土地與反訴被告所有之系爭192 之64地號土地相鄰，反訴原告之土地因無適當之道路聯絡周圍公路，屬民法第787 條之袋地。反訴原告於上開土地興建房屋後，即以系爭192 之64地號土地上如附圖二所示A 、B 部分（面積52平方公尺）作為通行道路之用，而反訴原告與反訴被告之土地，均係分割自反訴被告之父所有之192 之6 土地而來，反訴原告之土地因分割而成袋地，依民法第789 條規定，亦只能通行反訴被告之系爭192 之64地號土地，而通行如附圖二所示A 、B 部分之範圍，係對周圍鄰地損害最少，且為與連接周圍道路黃帝街最近之通路，而依道路交通管理規則第38條汽車全寬不得超過2.5 公尺之規定，於反訴原告通常合理之使用範圍2.5 公尺寬之通路請求通行，並非無據。
㈡反訴原告所有之房屋均已依法取得建物第一次登記，而依建
築法第42條、建築技術規則建築設計施工編第36條、第38條規定，前開建物於辦理第一次登記時，依法即需確定「建築線」位置，而該建物應即係以系爭192 之64地號土地為「現有巷道」或以系爭192 之64地號土地為私設道路連接已指定建築線之道路（黃帝街) 。而依實務操作，若系爭房屋須以系爭192 之64地號土地為「現有巷道」或「私設道路」應於申請建築執照核發時檢附系爭192 之64地號土地所有權人之通行同意書，方可取得建築執照。另參以系爭192 之64地號土地週邊土地之地籍圖，即知該土地於自同小段192 之6土地分割時，即預留系爭192 之64地號土地作為其他分割之
192 之48至192 之63土地之通行道路，是反訴原告以系爭19
2 之64地號土地作為通行道路，並主張依已通行30餘年之現有道路範圍有通行權應屬合理。
㈢反訴原告現通行之道路係於63年間反訴原告周俊弘之前手在
192 之50土地上興建房屋（即49之10號）時，即在反訴被告父親同意下，以水泥鋪路，用以方便建築房屋時工程車輛之進出，而後即利用此水泥鋪面道路通行；78年間反訴原告周俊賢之前手興建房屋時，亦係利用此道路；而反訴被告之父在世時，系爭192 之64地號土地確有從事農作，而反訴被告於86年6 月繼承系爭192 之64地號土地後，因均非從事農作，土地即遭荒廢，然通行道路仍維持原來之使用。另鄰地
192 之48土地之前蓋有鐵皮屋，其在95年至97年間作為洗滌豬腸內臟之小型倉庫，亦係以此通行道路出入，反訴被告也從未反對。數十年來，反訴原告住居之山腳區域，從以農業為主之經濟生活逐漸發展成為住宅及工業廠房，交通運輸工具亦隨經濟繁榮而改變，但反訴原告通行之系爭道路從未為任何變動，現存之道路即為必要之使用狀況。
㈣況目前就「土地使用所必要」與「周圍地損害最少之處所及
方法」之審酌，已衡之現今社會之基本交通往返均仰賴汽車代步情形日漸普遍，日常生活中，舉凡搬運重物、生病就醫、消防救護、僱工修繕等日常生活事務皆須利用汽車，實不應強求鄰人僅得以步行或機慢車方式通行鄰地，故民法第78
7 條第2 項所謂「通行必要範圍」，應以「汽車」，而非「行人」通行為其衡量標準。再者，反訴原告居住者，為市鎮鄰近之鄉區，附近多為農作，大眾運輸工具並非便捷，備置汽車已有必要，且符合現今社會之經濟生活。況反訴被告之土地，目前並未耕作，荒廢未用，現供通行道路之範圍，寬度約僅2.5 公尺，已供反訴原告通行30餘年，業如前述，且其就現行道路之部分亦同意供鄰地192 之48土地使用通行，並收受租金，顯見反訴被告就系爭現供道路通行之範圍，並無加以積極利用之計畫，故反訴原告繼續依原有通行方式通行，並未增加反訴被告之法律上負擔，亦未影響其土地之利用與經濟價值，反適足供反訴原告人員、車輛出入之通行，符合生活起居之最基本要求，是反訴原告主張通行之範圍，實屬通常使用之必要。
㈤系爭192 之64地號土地於70年間方編定為一般農業區農牧用
地，是該土地於70年後方有區域計畫法之適用，於適用前之使用，在法律不溯及既往原則下，並無適用第21條處罰之規定，甚至依第17條政府命令變更使用或拆除時受有損害應予適當補償。系爭道路於63年即已鋪設水泥，依法主管機關尚不得依此遽依區域計畫法第21條予以處罰。況反訴被告於系爭192 之64地號土地之後段鋪設大片水泥作為停車使用亦達
4 、5 年之久，其行為已受有區域計畫法之規範，然反訴被告鋪設水泥迄今，亦未遭縣政府予以處罰。事實上，鄰近週邊供通行使用之土地，幾乎多為農牧用地，系爭道路臨路口之199 之2 、192 之77土地，乃至已編定路名為黃帝街之19
9 土地，甚黃帝街右側之山腳產業道路，其位於反訴原告父親共有之182 、189 土地上，為一路寬12米，雙向通行之道路，而上開土地均屬一般農業區農牧用地，不僅鋪設水泥、柏油、甚畫道路白線，亦從未遭縣政府以違反區域計畫法處罰過，此乃因非都市土地使用編定之使用限制，並無法溯及既往，而該等道路已通行數十年無輟，而所有人未有以堆置砂石、廢棄物等破壞農地之方式利用農地，並不會予以取締處罰，反訴被告以此拒絕反訴原告以現有路面通行，實屬無據。
㈥反訴原告原先排放家庭用水係經由系爭192 之64地號土地連
結至192 之31土地之田埂小溝渠，並排入192 之3 土地之地下排水溝，數十年來並無遭反對，然目前安置於系爭192 之64地號土地之排水管已遭反訴被告破壞，反訴原告不得不另擇其他對鄰地損害最小之排水方式。反訴原告為排泄家用之水至最近之地下排水溝渠，須經過系爭192 之64地號土地及訴外人蕭添福所有同小段199 、199 之2 土地，以連結至蘆竹鄉公所鋪設於199 土地（黃帝街）之地下排水溝，而同小段199 、199 之2 土地之所有權人蕭添福並無拒絕容忍之情形，惟反訴被告拒絕反訴原告經由系爭192 之64地號土地排泄用水至溝道，故反訴原告有依民法第779 條第1 項請求反訴被告容忍過水之必要等語。
㈦並聲明：
⒈確認反訴原告就系爭192 之64地號土地如附圖二所示編號
Ａ部分（面積0.001 公頃）、B 部分（面積42平方公尺）之土地範圍內有通行權存在。反訴被告不得設置障礙物、破壞現有路面或其他妨礙反訴原告通行之行為。
⒉反訴被告應容忍反訴原告在系爭192 之64地號土地如附圖
二所示編號A 部分（面積10平方公尺）土地範圍內修築排水溝、鋪設路面，作為排水及通行之用，並不得為妨礙或禁止之行為。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告知悉反訴原告居住之房屋係屬袋地，故肯認反訴原
告在法律上之通行權，惟反訴原告請求提供之道路顯不符合比例原則，嚴重侵害反訴被告之權利，反訴原告依民法第78
7 條第2 項規定應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。且系爭192 之64地號土地地目既為田，即毋須預留道路以供通行，即便須有通行之路，也只須留田埂以做「人」通行之用，而非反訴原告所稱依道路交通管通管理規定規定須有以
2.5 公尺之寬度。況此處僅有2 戶居住又鄰道路僅十餘公尺，實無以路寬2.5 公尺為通行之需要，反訴原告要求顯不符合比例原則。再系爭192 之64地號土地之地目為田，若反訴原告將田地作為道路使用，將會影響土地之使用，反訴被告有可能會因違反區域計畫法而被罰款，現雖無人檢舉，然不代表日後就不會有人檢舉，且申請農業經營必要之柏油水泥道路須經主管機關核准，系爭192 之64地號土地並不符合核准之要件，且反訴被告亦無此義務。又反訴原告請求之地上通行權所通行之土地非全為反訴被告所有之土地，經履勘後該通行權範圍除反訴被告所有之土地外，亦有另筆他人之土地，故即便反訴被告將土地規劃一部分供通行，惟其他土地非本件反訴原告請求之標的，反訴原告有無法判決情事，應一併由被通行之土地所有人為請求之對象。
㈡反訴原告主張鄰地過水權，依民法第779 條後段規定應以損
害最少之處所及方法為之，經現場履勘後，反訴原告建物後方有一既成溝渠係桃園農田水利會所建，且距離反訴原告所有建物僅約1 公尺左右，是反訴原告實毋須大興土木的挖掘排水溝通向幾10公尺外，且須通過多筆他人所有之土地後，始得到達之199 地號土地上之溝渠。且反訴原告誆稱排放數10年廢水之系爭192 之31土地之田埂小溝渠實並不存在等語置辯。
㈢並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之49地號土地及其
上同小段689 建號即門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉山腳49之11號房屋為被告周俊賢所有，另坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之50地號土地及其上同小段759 建號即門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉山腳49之10號房屋為被告周俊弘所有，被告所有之192 之49、192 之50地號土地與原告共有坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段192 之64地號土地（地目：田、使用分區：一般農業區、使用地類別：農牧用地、面積：508 平方公尺）相鄰，上開3 筆土地係分割自同小段192 之6 地號土地，而系爭192 之49、192 之50地號土地均屬袋地，非通行系爭192 之64地號土地無法對外通行。
㈡系爭192 之64地號土地如附圖一所示編號a 、b 、i 、j 部分（面積56平方公尺）鋪設有水泥鋪面。
四、本訴部分：原告主張系爭192 之64地號土地為其所有，遭被告無權占有附圖一所示a 、b 、i 、j 部分鋪設水泥路面供通行使用，被告則否認占用系爭192 之64地號土地，並辯稱：系爭192之64地號土地上之水泥鋪面非其所鋪設，伊僅藉該水泥鋪面通行至同小段199 地號即皇帝街，並未占有系爭192 之64地號土地等語，是本件所應審究者為：被告究有無占有系爭19
2 之64地號土地？經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。又對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文，故所謂「占有」係指對於物有事實上管領力，就「占有土地」而言，土地之占有者，必須對該「土地」具有事實上之管領力，自不待言。
㈡經查，系爭192 之64地號土地如附圖一所示編號a 、b 、i
、j 部分（面積56平方公尺）除鋪設有水泥鋪面外，並無其他固定地上物，而上開水泥鋪面於被告取得系爭192 之49、
192 之50地號土地所有權前即已存在，並非被告所鋪設；上開水泥鋪面土地除被告外，目前尚有鄰地即同小段192 之48地號土地所有權人在其上通行等情，有現場照片為證（見本院民事卷第214 頁），且為原告所不爭執（見本院民事卷第
213 頁），被告既非上開水泥鋪面之所有權人，亦未在如附圖一所示編號a 、b 、i 、j 部分土地上建造任何地上物，則該部分土地顯非由被告為事實上之管領，難謂遭被告所占有，是原告請求被告返還上開土地，非有理由。原告固主張上開水泥鋪面為被告周俊弘之前手所鋪設，被告周俊弘就此水泥鋪面亦應對原告負責云云。然查，被告周俊弘向其前手所購買之標的僅限於系爭192 之50地號土地及其上759 建號建物，並未及於該水泥鋪面，此為兩造所不爭執，則該水泥鋪面之所有權自難認亦由被告周俊弘繼受取得，故原告此部分之主張，顯非可採。
五、反訴部分：反訴原告主張其等所有之系爭192 之49、192 之50地號土地均為對外無適宜聯絡之袋地，且與系爭192 之64地號土地均分割自同小段192 之6 地號土地，依民法第787 條、第789條規定，反訴原告僅得透過系爭192 之64地號土地對外通行，故反訴原告就系爭192 之64地號土地如附圖二所示編號Ａ、Ｂ部分土地應有通行權存在；又系爭192 之49、192 之50地號土地因排泄家用用水，有經過系爭192 之64地號土地如附圖二所示編號Ａ部分土地之必要，故反訴被告應有容忍反訴原告於該範圍內修築排水溝、鋪設路面之義務等語，惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件反訴應審究者厥為：㈠反訴原告所得主張袋地通行權之範圍為何？㈡反訴原告就系爭192 之64地號土地主張鄰地過水權，是否有據？茲分論如下：
㈠反訴原告所得主張袋地通行權之範圍為何？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人依民法第787 條規定，得通行周圍地以至公路。再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789 條第1 項前段、第2 項定有明文。而民法第789 條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。
⒉經查，反訴被告之被繼承人蕭文雄原為桃園縣○○鄉○○○
段山腳小段192 之6 地號土地之所有權人，嗣該192 之6 地號土地因分割增加地號192 之48至192 之64地號土地，而系爭192 之49、192 之50地號土地均因分割結果，而有不通公路土地之情形，系爭192 之49、192 之50地號土地輾轉由反訴原告取得等情，已如前述，揆諸前揭說明，反訴原告對反訴被告所有系爭192 之64地號土地當有通行權存在。⒊按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能
為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，另應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號判決要旨參照）。經查，系爭192 之49地號土地地目為田，其上建有同小段689 建號建物（主要用途：農舍，主要建材：加強磚造，層數：2 層，總面積：
147.92平方公尺），另系爭192 之50地號土地地目為建，其上建有同小段759 建號建物（主要用途：住家用，主要建材：加強磚造，層數：2 層，總面積：96.03 平方公尺），有土地登記謄本、建物登記謄本足憑（見本院民事卷第49至52頁），足見上開2 筆土地上現均存有2 層樓之建物，供反訴原告2 人及家庭成員居住使用。再者，依現代社會型態，一般大眾仰賴汽車代步之情形甚為普遍，且日常生活中舉凡上班通勤、搬運重物、生病就醫、僱工修繕等情事，皆須利用汽車為之，故對民法第787 條所謂「通行必要之範圍」，一般就上有住宅用途建物之土地而言，應以「汽車」能通行（至少能適當通行一般之小客車）為衡量之標準，始為適當，並能使袋地得以發揮其最大之社會經濟效用。而目前一般小客車之寬度（含兩側照後鏡），皆將近二公尺左右，而依一般小客車之車體大小及行駛道路時之各項使用情況（可能需與機車、行人交會，如遇有火災或緊急事故發生時，尚有使車體較寬之消防車或救護車駛入施救或處理之必要）以觀，車輛如欲安全通行，尚須稍留寬度，始足為安全通行之用，從而本院除斟酌反訴原告所有系爭二筆土地位置及面積外，另考量其用途、一般生活之基本機能需求，認基於准許其通行之土地，如不敷袋地為通行一般小客車之基本要求，並不能謂已使袋地能為通常之使用，是反訴原告主張其應通行土地之寬度需為2.5 公尺，經核尚屬適當，惟系爭192 之49、
192 之50地號土地臨系爭192 之46地號土地面之寬度各為4.
8 公尺（即附圖一所示編號c 、e 及e 、i 之間距各為1.2公分，依比例尺1/400 換算，各為4.8 公尺），均超過2.5公尺，而反訴原告周俊賢、周俊弘所有之689 、759 建號建物之大門係分別開在如附圖一所示編號c 、d 及e 、f 處，則反訴原告就該面向所得請求通行之出口位置寬度亦應以2.
5 公尺（即附圖一所示編號c 、d 及e 、f 部分）為限。依此，反訴原告周俊賢就系爭192 之64地號土地所得主張之通行範圍應為如附圖一所示編號a 、b 、d 、h 部分（面積37平方公尺）土地，而反訴原告周俊弘就系爭192 之64地號土地所得主張之通行範圍則應為a 、b 、f 、g 部分（面積50平方公尺）為限，逾此範圍之主張，則非可採。
⒋反訴被告雖辯稱通行權不以需用土地應通行汽車為必要，由
系爭192 之49、192 之50地號土地至皇帝街僅10餘公尺，無駕車駛入之必要，反訴被告僅同意反訴原告以路寬1.5 公尺之方式通行，且系爭192 之64地號土地地目為田，使用分區為一般農業區，其上鋪設水泥已違反農業發展條例及區域計畫法之相關規定，反訴被告將受遭裁罰之不利益云云。惟查：⑴反訴被告上開有關通行權路寬之抗辯，並未慮及系爭19
2 之49、192 之50地號土地上現均有供人居住使用之建物存在，亦與目前社會經濟發達，國人頻繁使用汽車代步之現況脫節，且反訴原告家中如遇緊急情況，路寬倘僅1.5 公尺顯有妨礙救護車及消防車等車輛之通行，是被告此部分之抗辯，難認為可採。⑵再查，農業發展條例第3 條第1 項第12款及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7 條第7 項第
3 款固規定：「農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。」、「現場鋪設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者，不得認定為作農業使用。」而如屬與農業經營不可分離之農地，應依農業用地容許作農業設施使用審查辦法之規定，申請農業設施容許使用。然通行權人於有通行必要時，得開設道路，已為民法第788 條第1 項前段所明定，其目的乃係為使土地所有人，得安全行使其通行權，而予以開設道路之權，故通行權人倘已符合該條項之要件，即得開設道路。至於是否已取得准許鋪設農路之「農業用地作農業設施容許使用」，究屬別一問題。⑶況本件反訴原告所得主張通行範圍內之水泥鋪面係反訴原告周俊弘之前手所鋪設，此為兩造所不爭，而周俊弘所購買之桃園縣○○鄉○○○段山腳小段
759 建號建物之建築完成日期為63年6 月17日（見本院簡易卷第194 頁），參諸71年間系爭192 之64地號土地之空照圖（見本院民事卷第215 頁），明顯可見系爭192 之64地號土地上已存有水泥路面供上開759 建號建物對外通行，則反訴原告主張系爭通行道路係於63年間周俊弘之前手為建築上開
759 建號建物所鋪設乙節，並非無據。查土地區域計畫法係於63年1 月31日制定，該法第15條規定「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」，而系爭192 之64地號土地係於70年2 月15日經桃園縣政府以七十府地用字第18108 號非都市土地使用編定為一般農業區農牧用地，此有臺灣省桃園縣土地登記簿為證（見本院民事卷第160 頁），是系爭水泥鋪面實係於系爭192之64地號土地為分區使用編定前即已存在，依區域計畫法第17條：「區域計畫實施前，其地上原有之土地改良物，不合土地分區使用計畫者，經政府令其變更使用或拆除時所受之損害，應予適當補償。補償金額，由雙方協議之。協議不成，由當地省（市）、縣（市）政府報請上級政府予以核定。」，及非都市土地使用管制規則第8 條第1 項：「土地使用編定後，其原有使用或原有建物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。」之規定，系爭水泥鋪面在經政府令其變更使用或拆除建物前，仍得為原來之使用，且政府令其變更使用或拆除時，尚應給予適當補償，在此之前，主管機關不得逕依區域計畫法第21條之規定處罰反訴被告，是反訴被告辯稱伊將遭受主管機關依區域計畫法予以裁罰云云，顯非可採。
⒌再按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其
通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止。查反訴原告周俊賢、周俊弘分別對反訴被告所有系爭192 之64地號土地如附圖一編號a 、b 、d 、h 部分（面積37平方公尺）土地及編號a 、b 、f 、g 部分（面積50平方公尺）有通行權存在，反訴被告依法既負有容忍通行之義務，則反訴被告自不得在上開土地設置障礙物、破壞現有路面或有其他妨礙反訴原告通行之行為，反訴原告此部分之請求，應屬有理由。
㈡反訴原告就系爭192 之64地號土地主張鄰地過水權，是否有
據？⒈按「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水
，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」民法第789條第1項定有明文。
⒉查系爭192 之49、192 之50地號土地並未直接通至溝道，須
經過鄰地始得排泄家用用水至溝道，此為反訴被告所不爭執。反訴被告雖辯稱：系爭192 之49、192 之50地號土地後方約一公尺處即有一條由桃園縣蘆竹鄉公所興建之既成溝渠（坐落於同小段192 之95、192 之7 地號土地上）可供排放廢水，反訴原告實不須大興土木挖掘廢水溝通向10餘公尺外，位於同小段199 地號土地之公用溝渠云云。然查，上開192之95、192 之7 地號土地上之溝渠係通往同小段197 地號土地之漁溜池使用，此有反訴原告提出之照片在卷可參（見本院簡易卷第121 頁），且經本院函詢桃園縣蘆竹鄉公所該溝渠是否為其所興建？得否供排放家庭廢水之用？該所覆稱：「有關貴院○○○鄉○○○段山腳小段192 之95、192 之7地號土地上溝渠乙案，經本所與村長現場會勘，旨揭溝渠非本所建造，係為地主自行興設，且地主不同意提供排放家庭污水。」等語，有98年9 月28日蘆鄉工字第0980033174號函可憑（見本院民事卷第45頁），足見反訴被告所指稱之溝渠為192 之95、192 之7 地號地主所私設，且係供197 地號魚溜池之用水，自不適宜用以排放家庭生活廢水，是反訴被告辯稱反訴原告應透過上開溝渠排放家用用水云云，顯屬無據。再同小段199 地號土地上現存有公共溝渠，此有現場照片可佐（見本院簡易卷第122 頁），並為反訴被告所不爭執，而系爭192 之49、192 之50地號土地非通過系爭192 之64地號土地無從排水至199 地號土地上之溝渠，此有地籍圖在卷可參，是反訴原告主張對系爭192 之64地號土地有過水權，於法自屬有據。茲反訴原告請求反訴被告容忍反訴原告經由系爭192 之64地號土地排水至199 地號土地之公共溝渠，與公共排水系統相符合，且反訴原告請求容忍排水之範圍為如附圖一所示之Ａ部分土地（面積10平方公尺），亦為反訴原告所得主張袋地通行權土地之一部分，反訴被告本不得在該部分土地為任何占有或建築地上物等妨礙通行之行為，已如前述，是反訴原告藉此部分土地於地面下修築排水溝，排泄家用污水至溝道，對反訴被告之損害甚微，故反訴原告請求反訴被告應容忍其在系爭192 之64地號土地如附圖一所示Ａ部分面積10平方公尺之位置上修築排水溝、鋪設路面，作為排水及通行之用，應屬有據，應予准許。至反訴被告抗辯反訴原告欲排水至199 地號土地上之公共溝渠尚須經過訴外人蕭添福所有之199 之2 、199 地號土地云云，惟此僅屬反訴原告是否有另行訴請蕭添福容忍其過水必要之問題，尚與本案無涉，反訴被告執此抗辯，亦屬無據。
六、綜上所述，被告並未占用系爭192 之64地號土地如附圖一所示編號a 、b 、i 、j 部分土地，亦無何越界建築之情事，則原告依民法第767 條、第774 條、第796 條規定，訴請被告返還該部分土地，自屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。反訴原告反訴請求㈠確認反訴原告周俊賢就系爭192-64地號土地如附圖一所示編號a 、b 、d 、h 部分土地（面積37平方公尺），有通行權存在，反訴被告不得為設置障礙物、破壞現有路面或其他妨礙反訴原告周俊賢通行之行為。㈡確認反訴原告周俊弘就系爭192 之64號土地如附圖一所示編號a 、b 、f 、
g 部分土地（面積50平方公尺）有通行權存在。反訴被告不得為設置障礙物、破壞路面或其他妨礙反訴原告周俊弘通行之行為。㈢反訴被告應容忍反訴原告在系爭192 之64地號土地如附圖二所示編號Ａ部分土地（面積10平方公尺）修築溝水溝、鋪設路面，作為排水及通行之用，並不得為妨礙或禁止之行為，則為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 27 日
書記官 洪千棻