臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1143號原 告 翔虹科技股份有限公司法定代理人 甲○○
戊○○己○○訴訟代理人 毛仁全律師複代理 人 許明桐律師被 告 有全電子股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊肅欣律師上列當事人間請求給付貨事件，於民國99年3 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾貳萬伍仟壹佰零肆元，及自九十八年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
原告以新台幣壹拾肆萬壹仟元供擔保後得假執行。被告以新台幣肆拾貳萬伍仟壹佰零肆元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。查原告於民國98年3 月12日向本院聲請向被告核發支付命令，經被告於法定期間內提起異議，視同原告提起本件訴訟。嗣原告於98年8 月27日向經濟部聲請解散登記。又公司解散應行清算；股份有限公司之清算，除股東會另行選定外，以董事為清算人。公司法第24條、322 條亦定有明文。原告公司之董事長係吳正揚，而原告於解散後並未另行選認清算人，依法應以董事吳正揚、戊○○及楊國楨為法定清算人，則原告之法定代理人業已於98年8 月27日變更，惟因原告已選任訴訟代理人為其進行本件訴訟，依民事訴訟法第173 條之規定，不生當然停止之效力。然吳正揚、戊○○及楊國楨已於98年11月2 日具狀承受訴訟，與法並無不合，合先敘明。
二、原告於本件審理中，將原請求被告給付之金額新台幣（下同）425,104 元，以被告未依約給付受詐欺而撤銷意思表示為由（詳原告主張），追加至被告應給付764,412 元，其時尚於調解程序中，且係基於同一給付之相同事由而為請求，並不礙於被告之防禦，依法應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：緣被告自97年3 月份起即委託原告為其所提供之原料從事PC
B 乾膜加工，原告並按月向被告請領款項。且自97年5 月起，兩造達成每月以原告當月得請領之款項中之百分之十，作為折讓之金額，但如另有製程不良或固定點所造成之批量性報廢不在此限，並以上開約定簽立合約書。原告於97年11月依約向被告請領該月的款項時，因當月原告所加工的款項係617,814 元，除依上開約定折讓百分之十即61,781元外，另有非固定點之整批性報廢應扣除18,499元，則原告11月得請領之款項應係564,411 元（617,814 －61 ,781 －18,499，再加計百分之五之營業稅）。另原告於同年12月即向被告表示，因公司即將結束營業，已無法繼續為其施作，詎原告依約向被告請求加工而得請領之金額229,594 元時，被告竟提出其公司製作之製程短少及報廢統計表，依其上記載之報廢金額係439,660 元，然未經原告確認，且數額亦顯不合理，惟因原告為儘快辦理結束營業事宜，希望能儘速收回加工款之情形下，乃基於被告同意立即開立現金票付款為停止條件下，同意將其中4 筆之報廢金額特別標示加總，共計339,30
8 元，並以當月得請領之金額229, 594元計算百分之十之折讓22,959元，則12月份應扣除之款項係362, 267元（339,30
8 ＋22,959＝362,667 ）。又因97年12月原告得請領之款項僅為229,594 元，尚不足上揭扣除額計132, 673元，因而僅得由同年11月份所得領取之款項扣除，則56 4,411元扣除139,307 元（132,673 加計百分之五之營業稅）即425,104 元。然被告竟違反兩造間之協議，迄今尚未給付原告425,104元，則兩造間既以被告立即給付425,104 元貨款為增列339,
308 元折讓金額之停止條件，被告竟未依約付款，原告自得解除上揭339,308 元折讓之部分同意，另被告當時係以會立即付款為手段，致原告誤信若增列上開339, 308元折讓金額，則被告會立即付款，故被告顯係以詐欺之手段致原告為同意增列瑕疵金額之意思表示，原告亦得以意思表示被詐欺為由，而撤銷上開意思表示，因而原告自得請求被告給付尚未給付之加工款764, 412元（425,104 ＋339, 308）。被告雖抗辯原告因當時將結束營業，導致員工人心惶惶，致加工之產品有大量瑕疵。然原告會結束營業，係因股東間之意見不合，況原告對全部之員工皆依法辦理資遣，且亦成立新公司，對有意願繼續工作者，亦皆有聘用，足認被告所述原告加工之產品具有許多瑕疵並不實在。另被告提出之98年1 月份、2 月份及4 月份之瑕疵金額皆未經由原告確認，當不可採，復兩造前已同意以增列339,308 元之瑕疵金額作為最後之結算，又何來被告所稱之而後發現之瑕疵金額。爰依兩造先前之承攬法律關係請求被告給付加工款。並聲明：被告應給付原告764,412 元，及自鈞院98年度司促字第7067號支付命令送達之翌日即98年3 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間自97年8 月前即有就PCB 乾膜加工之合作關係，後因原告公司之經營狀況不佳，兩造間之承攬關係至97年12月終止。因原告替被告代工之過程中，常有瑕疵之情事產生，對於如何計算代工款，常生爭議，因此兩造遂於97年8 月5日簽立合約書，約定每月固定以當月得請領之代工款百分之十為折讓外，另約定如有製程不良或因固定點所造成之整批性報廢之瑕疵，則由兩造另行計算。而原告於97年11月之代工款係617, 814元，報廢金額本係145,648 元，然依兩造之約定，先扣除百分之十之瑕疵扣款61,781元，以及短少之整批性報廢部分計26,877元，實際之代工款應係537,534 元，另加計百分之五之營業稅，因而原告於11月份時得領取之代工款應係564,411 元。再原告於12月份時所代工之款項本係229,594 元，然因原告公司即將結束營業，員工人心惶惶，致加工之品質無法兼顧，產生大量報廢之情形。經兩造協議後，除以當月之百分之十即22,959元計算外，另增列整批性報廢4 筆，共計339,308 元，然原告12月份之代工款僅係229,
594 元，依序扣除百分之十之折讓22,959元及整批性報廢計339,308 元，尚不足132,627 元，另加計百分之五之營業稅，應係139,307 元。又兩造間已自97年12月後終止承攬關係，只得由仍未支付之11月份之加工款扣除，因而原告11月份之加工款經扣除上開款項後僅餘425,104 元。另因原告替被告加工乾膜僅係前階段之製程，待整個製程完工後，通常須費時2 至3 個月，而在兩造間仍有承攬關係時，縱先前有瑕疵未為被告所發現，被告仍得於發現後，再由而後月份之代工款扣除，惟兩造既於97年12月後已無承攬關係，且原告於97年12月份時所加工之產品，被告而後發現另有367, 482元之瑕疵，則被告自得對原告主張抵銷，並於97年11月份之代工款425,104 元中再予扣除，經扣除後，原告僅得請領57,
622 元。又原告雖稱被告係以同意立即給付現金票為條件或手段，詐騙原告同意增列整批性報廢計339,308 元，然上揭金額係經由兩造間所確認，被告根本未曾使用任何詐欺之手段使原告陷於錯誤，且被告從未同意立即付款，何來原告所稱之停止條件及詐欺云云。況原告加工所造成之瑕疵，實際上超過上揭金額，足認原告主張毫無理由。並聲明：原告之訴駁回。願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造就原告為被告承作PCB 乾膜加工，並簽立合約書，約定製程中產生之不良品，以當月之營業額百分之十為上限，但若有因製程不良或固定點所造成之批量性報廢，則需另外計算。另至97年11月間，皆係採用上開之約定，計算原告得請領之加工款，而11月份原告得請領之加工款係564,411 元。
再原告於97年12月份所施作之加工款共計229, 594元，而原告於被告提出之12月份製程短少及報廢統計表上，簽認179,
162 元、43,732元、84,740元及31,674元，共計339,308 元，因12月份之加工款僅229, 594元，扣除百分之十之固定扣款22,959元，再扣除上揭339,308 元後，尚不足132,627 元，因此以原告97年11月份得請領之加工款564,411 元中扣除，經扣除後原告得請領之11月份加工款係425,104 元。又兩造之承攬關係僅至97年12月即結束等情均不爭執。復有本院98年度壢簡調字第161 號卷卷附之合約書影本、97年11月、
12 月 製程短少及報廢統計表等影本各1 份（見98年度壢簡調字第161 號卷第19頁、第31至第33頁）皆堪信為真實。
四、原告主張被告就97年11月份之加工款仍未給付，且當初兩造約定以被告立即付款為條件，原告同意增列339,308 元之整批性報廢，然被告既以詐欺之手段致原告誤認，進而同意增列上揭款項，而被告既未履行，原告自得撤銷上開之意思表示，被告則以前開情詞置辯，則本件首應審究之爭點係：兩造就於97年12月份之製程短少及報廢統計表上增列339,308元之報廢金額，係否以被告同意立即給付加工款為停止條件之協議？被告係否有施用詐術致原告陷於錯誤而同意上開協議？另被告抗辯原告加工所造成之整批性報廢仍有367,482元之瑕疵得主張抵銷，係否有據？經查：
（一）原告主張其同意於被告所出具之97年12月份製程短少及報廢統計表上增列179,162 元、43,732元、84,740元及31,
674 元，共計339,308 元係以被告立即付款為停止條件，且被告係以承諾立即付款為手段，詐騙原告同意增列上開報廢款項等情。雖據其舉證人乙○○為證，其證稱：伊係擔任原告公司之品管課長，負責每月至被告公司確認非固定點及整批性報廢之數額。而97年12月間，伊與原告老闆丁○○至被告公司，當時丁○○向被告負責人丙○○表示，原告公司即將結束營業，為能提前收取加工款，同意增列339, 308元為折讓金額，但被告需開立現金票，而丙○○當時亦有同意等語（見本院卷第49、第50頁）。惟對照證人丁○○證稱：原告公司因股東意見不和，預計於97年
12 月15 日結束營業，因想盡速確認款項，因此希望以增列339,30 8元之折扣款為條件，請求被告被告開立現金票，但丙○○當下並無明確之答應等語（見本院卷第73、第
74 頁 ）。可知雖證人乙○○證稱兩造間同意以開立現金票為條件，而增列339,308 元之折扣款，然對照證人丁○○證稱，被告並未明確同意上開條件。本院審酌，雖證人丁○○、乙○○係一同前往被告公司洽談貨款事宜，然丁○○既身為原告公司之老闆，且當日與被告公司負責人丙○○洽談貨款事宜，亦係由其親自為之，而證人乙○○僅係基於擔任原告公司之品管課長一同前往確認瑕疵金額，則應以證人丁○○之證詞較為可採。因而，證人丁○○既稱被告當下並無明確之答應，則兩造間係否真有如原告所稱之以被告開立現金票為停止條件而增列339,308 元之瑕疵扣款，實有疑義。又誠如原告所述，原告係以立即付款為停止條件，同意增列瑕疵款。然原告竟未於被告給付加工款之同時或之後再於12月份製程短少及報廢統計表上簽認339,308 元之瑕疵扣款，復於98年3 月12日向本院聲請向被告核發支付命令，請求給付代工款時，其表明之金額亦係扣除33 9,308元後之425,104 元，業經本院依職權調閱本院98年度促字第7067號支付命令卷宗，核閱屬實。若誠如原告主張扣款係以立即付款為停止條件，則為何原告先前所發支付命令，其數額未包含已於97年度12月份之製程短少及報廢統計表上認列之339,308 元。更足以佐證兩造間並無原告所稱以立即付款為停止條件，而原告同意增列上開扣款之合意。
（二）又原告於本院審理時，即一再表示係因即將結束營業，因而欲儘快取得加工款，才同意增列339,308 元之報廢金額。由此可知，原告之本意不外乎係為避免兩造間需耗費時日以確認瑕疵數額，計算原告得請領加工款項，因而同意以339,308 元列為98年12月份之折扣款，作為最終之結算。若依原告之主張，兩造於當時確係以339, 308元作為最後報廢款之確認，則被告嗣後不依約履行給付加工款，亦僅係就兩造合意之債權債務關係，未依約履行，而應負給付遲延之責，尚非原告主張之停止條件云云。因而原告主張兩造間具有以被告立即付款作為折讓339,308 元之停止條件云云，當不可採。另既兩造間並無原告所稱停止條件之約定，自無原告聲稱因遭被告詐欺，而得撤銷同意折讓339,308 元之意思表示。蓋原告既係同意免除確認瑕疵之程序，而基於其本意同意折讓上開金額，此由證人丁○○證稱：希望被告盡快付款而提出之條件等語即可得知。被告既然同意增列折讓金額以換取被告儘早付款，且該條件係由原告所自行提出，則又何來被告行使詐術，致原告陷於錯誤而為折讓之意思表示。原告主張被告行使詐術，致其陷於錯誤而為折讓之意思表示云云，洵不足採。
（三）兩造既就經結算後原告於97年11月份得請領之加工款應係564,411 元及原告於同年12月份之總代工金額係229, 594元等情均不爭執。另兩造亦於97年12月份之折讓金額係339,308 元有所合意已於前述。原告於97年11月、12月份得請領之加工款應係，12月份之加工款先依兩造約定折讓百分之十即22,959元，另再扣除瑕疵報廢款項339,308 元，則12月份原告得請領之金額尚不足132,673 元，則於同年11月份所得領取之款項扣除，即564,411 元扣除139, 307元（132,673 加計百分之五之營業稅）即425,104 元。就此，被告雖抗辯原告所負責加工之係屬乾膜代工之前製程，須待PCB 板之製程完成後，才知悉被告施作係否具有瑕疵，而上開製程通常需耗時2 、3 個月之久，因而原告所施作之PCB 板既仍有共計364,782 元之瑕疵造成被告之損害，被告自得就上揭損害向原告得請領之加工款主張抵銷。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。被告既抗辯原告所承作之PCB 乾膜加工，另造成其364,782 元之損害，自得主張抵銷云云，自當就上開事實負舉證責任。就此，被告雖提出其所出具之98年1 月、2 月及4 月之製程短少及報廢統計表，其上分別記載瑕疵322, 794元、40,412元及4,276元（見本院98年度壢簡調字第161 號卷第31頁至37頁）。
然觀之上開月份之製程短少及報廢統計表，僅於1 月份之統計表上，經證人乙○○於其上簽認，且其確認之內容係「報廢金額以12月折讓金額為準，不再另行扣款」，此部分亦由證人乙○○證稱：98年1 月份之製程報廢統計表係由其簽認，然係因兩造於結束承攬關係後，後續仍有問題尚待處理，才前往被告公司，又因兩造間已於97年12月份為最終之結算即折讓339,308 元，因此伊才於該份報表上記載折讓金額以12月份為準，不再扣款等語（見本院卷第
50 頁 ）。可知原告就被告所出具之98年1 月份製程報廢表上所記載之瑕疵金額322,794 元，並未同意。另98年2、4 月份之製程報廢統計表上亦無經原告為任何之確認。
則僅憑被告提出之98年1 月、2 月及4 月份之製程短少及報廢統計表，尚不得認定原告所加工之產品，造成被告364,782 元（322,794 ＋40,412元＋4,276 元＝364,782 ）之瑕疵損害。
（四）另被告雖陳明，願將原告所承作之之PCB 板以鑑定為證據方法，以證明原告所承作之PCB 板，確實造成被告364,78
2 元之損害。然被告早於98年4 月30日於本院98年度壢簡調字第161 號案件調解程序中即表明要鑑定（見本院98年度壢簡調字第161 卷第17頁），另先後於本院98年11月23日、98年12月25日、99年2 月8 日之準備程序中，甚而99年3 月16日之言詞辯論期日中皆一再表明要將系爭PCB 板鑑定。然卻未曾特定如何鑑定、鑑定數量為何、甚至被告主張瑕疵金額之計算基準，僅係陳明要鑑定，其主張鑑定之內容顯係過於空泛。況於98年12月25日準備程序中，本院就原告提出經其至被告公司處確認，被告認原告施作有瑕疵之產品序號及數量（見本院卷第68、第69頁），其上記載加工日期皆係97年10月、11月間，經本院向被告確認，被告僅稱，上開原告確認之產品，應有部分係其於97年12月份所施作，因而仍需鑑定，以確定瑕疵金額。惟被告卻未指明原告提出之列表有何錯誤，亦未舉出其稱原告於97年12月份承作有瑕疵之產品數量、貨號為何，則鑑定之標的物實無從特定。況本件兩造之爭執點係兩造間就瑕疵數量、金額係否已確認完畢，而兩造業於97年12月終止承攬關係時，並於該月份之製程短少及報廢統計表上確認報廢瑕疵之金額。被告既抗辯仍有瑕疵尚未計算，則於原告主張97年12月份之報廢款項339,308 元，已包含於被告抗辯嗣後發現之瑕疵情況下，被告理應先將97年12月份之339, 308元之瑕疵，係指何部分、何序號及原告何時承作之產品予以特定，然被告亦未就該部分指明，則縱本院鑑定證明被告承作之PCB 板產品有瑕疵，本院亦無從認定該部分之瑕疵，係否已包含兩造於12月份時確認之339,30 8元之瑕疵扣款範圍內，抑或另行產生，尚未計算之瑕疵。本院自無從依被告之請求，就原告承作之產品鑑定。再就兩造間之加工款計算方式，係採以每月原告得請領之加工款之百分之十為上限，如另有非固點之整批性報廢則不在此限，亦為兩造所不爭執。復兩造間對至97年11月仍係採用上開方式計算原告得請領之加工款等情亦不爭執。而兩造已於98年12月份之製程短少及報廢表上，除列計當月加工款之百分之十即22,954元外，另增列非固定點及整批性報廢339,308 元，亦為兩造所共認，因而97年12月份之加工款應已確認完畢，況兩造於98年12月即終止承攬關係，則應認兩造間就最終加工款之數額業已確認完畢。被告雖再抗辯，係因原告所承作之製程僅係PCB 板之前製程，因此需待整個製作流程完畢，才能確認係否有瑕疵。並舉出印刷電路板基本製作流程表為證（見本院卷第46頁）。然觀其被告提出之流程表，僅就電路板加工之之程序有所介紹，並無任何被告所辯PCB 板之製作流程需耗時2 、3 個月之久之相關資訊。況縱PCB 板製造流程須歷經多道製程，且需耗時2 、3 個月才製作完成，然如被告所稱，原告所承作之流程僅係前階段之流程，後續仍經過多道手續，惟若原告承作有瑕疵，理應於接續之流程即可發覺，豈會如同被告所辯需待電路板製作完成才可發現瑕疵一事。復對照證人乙○○到庭證述：伊負責每月至被告公司確認瑕疵之金額，每月一次，就原告施作部分若有瑕疵，應於1個禮拜內即可確認完畢。而每月確認之瑕疵數量，皆係確認上個月月底至本月月中所施作之產品，尚未發生過上個月所施作之產品，逾越1 個月之時間才作確認等語（見本院卷第49頁至第51頁）。顯見被告抗辯需耗時2 、3 個月才能知悉係否有瑕疵一事，並不足採。
（五）從上可知，原告於97年12月份得請領之款項僅為229,594元，然於97年12月時，兩造除扣除當月得請領之款項22,
959 元外，另增列339,308 元，且兩造復於當月即終止承攬關係。顯見兩造於97年12月份之製程短少及報廢統計表上已為兩造間就承攬關係之權利義務為最終之結算，則被告抗辯兩造間之瑕疵仍未結算完了，尚有364,782 元之瑕疵損害得主張抵銷，自應就原告所承攬之PCB 板之瑕疵，造成被告364,782 元之損害負舉證責任。然迄今被告僅提出自行製作，且未經原告確認、同意之98年1 月、2 月及
4 月之製程短少及報廢統計表為證外，復未提出其他證據證明尚有364,782 元之瑕疵仍未計算，則被告抗辯得以受有364,782 元之損害主張抵銷，洵屬無據，不應准許。而兩造既已於97年12月時，已就最終之加工款項為確認，並結算非固定點之整批性報廢係339,308 元，則經計算後，原告得請領之12月份款項尚不足132,627 元，經加計百分之5 營業稅後，再以11月份原告得請領之加工款項564,41
1 元扣除後，則被告尚有425,104 元之加工款仍未給付，足堪認定。
五、綜上所述，原告主張被告尚有承攬費用仍未清償，請求被告給付764,412 元，於425,104 元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於原告之勝訴範圍內，於法尚無不合，爰依職權酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併駁回之。
六、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉克聖
法 官 卓立婷法 官 陳彥年上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 劉霜潔