臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1114號原 告 丁○○○(香港)有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃璽麟律師複 代理人 滕澤珩律師
謝其演律師被 告 雅巨精密工業股份有限公司兼法定代理人 己○○兼 共 同訴訟代理人 乙○○上當事人間請求履行保證債務等事件，本院於民國99年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告港幣貳拾玖萬伍仟陸佰參拾柒元，暨其中港幣貳拾玖萬零壹佰參拾柒元部分，自民國九十八年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之四十八計算之利息原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、訴訟能力部分：原告係依香港地區成立之法人，雖未經我國主管機關認許，但依香港澳門關係條例第41條規定，香港澳門之公司在台灣地區營業準用公司法有關外國公司之規定，而有準外國公司之性質。又按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力，至其在台灣是否設有事務所或營業所則非所問，最高法院50年台上字第1898號判例意旨可資參照。原告既係設有代表人或管理人之香港公司，有其所提出之董事會會議紀錄及駐香港中華旅行社驗證，是其雖未經我國主管機關認許，仍不失為設有代表人或管理人之非法人團體，自有當事人能力，核先敘明。
二、有無違反一事不再理部分：當事人於訴訟上成立調解者，與訴訟上和解有同一效力；而訴訟上之和解，與確定判決有同一效力；另除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，當事人對同一案件，不得復行起訴，為我國民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1 項、第400 條第1 項及第249 條第1 項7 款分別定有明文。是前開具有既判力之判決、和解或調解，以於本國法院依本國法所作成之判決或所成立之和解及調解為限，外國或大陸地區等地所成立之判決，則尚需經過本國法院之認可，始可於本國發生其判決之效力，而不當然於本國發生其效力，此由強制執行法第4 條之1 「依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402 條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣告許可其執行者為限，得為強制執行」及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項規定「民事確定裁判、民事仲裁判斷，以不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義」之反面解釋可知，尚且不及於外國或大陸地區所成立之和解或調解。是於外國或大陸地區之法院所成立之調解或和解，效力與訴訟外之和解相同，是本件原告雖曾與被告雅巨精密工業股份有限公司（下稱雅巨公司）位於大陸地區之巨一五金塑膠廠（下簡稱巨一廠，即雅巨之來料加工之企業貿易形式組織）於大陸地區法院成立調解，惟該調解既無既判力，則原告提起本訴並無違反重行起訴之規定，而無不合，亦併敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣香港永順機電開發有限公司（下稱永順機電）向伊簽立融資租賃協議書（下稱系爭協議書）及保證書，由被告雅巨公司、雅巨公司法定代理人己○○及乙○○（永順機電法定代理人）擔任保證人（依香港法律性質為連帶保證），向伊融資承租機器一批（邁鑫垂直切斷機二台《型號FVH-1300，編號06035 、06036 》、電火花腐蝕加工機床一台《型號CNC-C50 ，編號0518》、研磨機一台《型號PFG-D4000AH ，編號0000000 》，下稱系爭機器），貨品約定所在地為大陸地區巨一廠東莞長安上沙廠址，總租金付款金額為港幣2,237,760 元，其中首期租金於民國95年7 月18日給付港幣62,160元，其餘各期租金分35期按月於每月18日給付港幣62,160元，並約定如有一期未給付即視為全部到期，且任何逾期租金及其他依本協議應付之逾期款項，均應按週年利率48% 給付利息（並未逾香港法律所允許之法定最高利率60% ）。詎永順機電自95年8 月18日起有數期遲延繳款所產生之逾期利息計為15,416元（計算式詳如附表所示），另永順機電自97年11月18日起至98年3 月18日，欠繳共5 期之租金計港幣310,800 元（計算式：港幣62,160元×5 ＝港幣310,800 元）。又伊為追償此債權支出之費用為港幣5,500 元，依系爭協議書亦得求償。伊於巨一廠遭法院查封時完全不知悉，亦未獲被告告知，且此亦非拒絕給付租金之正當理由，伊嗣後雖曾在大陸地區對永順機電等人提起訴訟，當時並未針對積欠之租金為請求，故縱於大陸地區法院達成調解，惟伊所成立之調解，撤回永順機電之部分，僅與雅巨公司及巨一廠成立調解，並未免除永順機電前已積欠之租金、利息及其他人之保證等債務，另依系爭協議書，伊本即為系爭機器之所有權人，不待調解認定，縱有領取遲延之情事，亦與永順機電所應給付之債務無關，況且被告雅巨公司並未依調解履行交付系爭機器之義務。此外，伊於調解時僅知巨一廠為法院查封，已無法進廠查看，並不知悉系爭機器是否仍在現場，有無被查封，嗣因被告雅巨公司未能依調解內容將系爭機器如期交付予伊，伊始向廣東省東莞市人民第二法院（下稱東莞人民法院）聲請參與分配，且係以系爭機器之價值即調解書上所載人民幣300,000 元（港幣約343,830 元）參與分配，亦與積欠租金無關，分配之金額均為行政費用，並非租金，不得扣除，且伊確曾向東莞人民法院所委託之估價機關詢問，經告知系爭機器並未在查封範圍內，系爭機器名稱均係依乙○○告知後載於契約確認後雙方始簽名，被告豈能以此爭執契約機器名稱有誤載，況簽約時之真義係以英文名字為準，並無被告所稱之差異，且有附加型號及編號，亦不容誤認，而原告亦曾於簽約後，至巨一廠查對實際機器情況，除於機器上均貼有原告公司資產，並與型號單共同標示，發現協議書所載「CNC-C50 」實際為「MP-480-4A 」，且該機器係發電機，非協議書上之火花機，於96年1 月30日曾傳真請被告修正開立之發票，被告亦未曾要求更正協議書，對照被告所提出東莞人民法院查封拍賣之標的物中，均無與前述相符型號及編號之機器，亦證系爭機器確實不在查封範圍內，否則，東莞人民法院豈會輕易拍賣有張貼他人所有標示之機器。爰依系爭協議書及連帶保證之法律關係，請求被告3 人連帶給付港幣331,716 元（計算式：港幣15,416元＋港幣310,800 元＋港幣5,500 元＝港幣331,716 元），及其中港幣310,800 元部分，自98年11月19日起至清償日止，按週年利率48% 計算之利息，並願供擔保准為宣告假執行。
二、被告則以：被告乙○○以永順機電名義與原告訂立系爭協議書，將系爭機器出租予被告雅巨公司，實係向原告借款購買機器，分期償還期間所有權保留予原告，於3 年期滿後即由被告乙○○取得系爭機器所有權，目的即係為買受取得系爭機器之不動產。乙○○於向廠商訂購機器後，即提供機器貸款目錄予原告，由原告自行將機器名稱載於系爭協議書上。嗣於97年10月間，因巨一廠經營不善，遭東莞人民法院查封，無法使用租賃機器，伊始未按期繳租，而原告亦即向東莞人民法院提起訴訟，請求與永順機電終止系爭租賃協議，返還系爭機器，因被告乙○○亦礙於尚未取得系爭機器所有權，為利取回系爭機器，而於98年5 月18日經東莞人民法院成立調解，同意終止系爭租賃協議，確定所有權屬於原告，雅巨公司及巨一廠並應於98年5 月30日前返還系爭機器，如未能返還，則原告得聲請強制執行等情，該和解係具有互相讓步之性質，即原告已拋棄租金、遲延利息等相關請求，不得再為任何請求，自包括保證責任在內，且調解當時，系爭機器因已遭法院查封，並交由上沙村委管理，巨一廠並無占有管領力，原告依上開調解，自得以所有權人之地位，向查封之法院請求返還系爭機器，惟原告並未依調解內容於法院執行程序中為異議或主張其權利，怠於行使權利致系爭機器遭拍賣平均償還予債權人，原告因其於協議書所載之機器名稱與一般市場交易習慣顯有違悖，致原告向鑑定機關詢問之系爭機器名稱因與法院查封後認定之機器名稱不同（即應為邁鑫CNC 車床、火花機、磨床、發電機），因而造成查無機器之結果，但原告仍有以前開調解向東莞人民法院請求參與分配並受償，因而致無從取回機器，造成損失，係可歸責原告，自應由原告自行承擔，不得再向被告請求；原告雖否認系爭機器於法院所查封時仍在巨一廠，然原告竟仍以前開調解為執行名義，以該批機器價值人民幣302,900 元（其中人民幣2,900 元為訴訟受理費之優先受償債權）為分配金額，向東莞人民法院參與分配，並准予參與分配，應認調解內容包括租金債權，且已受償人民幣18,035.51 元，不得再請求；況且，永順機電於97年11月遭東莞人民法院查封機器前，均有按時繳租，並無遲延利息可言，且其所請求之利息高達年息48 %，顯屬重利，有違公序良俗及強制規定，另於本國訴訟之支出，並非損失，亦非必要，亦不得請求；此外，系爭協議書為原告片面擬具訂立，且為英文文字，內容非渠等所知悉，其加重渠等之責任，對渠等有重大不利益，應屬無效；又被告雅巨公司章程並無公司得為保證之規定，依本國公司法之規定，其保證亦屬無效等語置辯。聲明求為駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠、原告與永順機電簽立系爭租賃協議及保證書，由被告雅巨公司、雅巨公司法定代理人己○○及乙○○（永順機電法定代理人）擔任保證人，向原告融資承租系爭機器，貨品約定所在地為大陸地區巨一廠，總租金付款金額為港幣2,237,760元，其中首期租金於95年7 月18日給付港幣62,160元，其餘各期租金分35期按月於每月18日給付港幣62,160元，並約定如有一期未給付即視為全部到期，且任何逾期租金及其他依本協議應付之逾期款項，均應按週年利率48% 給付利息，有系爭協議、保證書及中文譯本在卷可按。
㈡、永順機電自97年11月起即未按時繳租，自97年11月18日起至98年3 月18日，欠繳共5 期之租金計港幣310,800 元未付。
㈢、原告曾向東莞人民法院，以永順機電、巨一廠及雅巨公司為被告提起訴訟，訴訟請求為：1 、判令終止系爭租賃協議；
2 、判令三人向原告返還系爭機器，價值人民幣300,000 元等，而於98年5 月18日，以東莞人民法院以（2009）東二法民四初字第241 號成立民事調解，原告撤回對永順機電之起訴，而調解協議內容為：「一、兩被告（即被告雅巨公司及巨一廠）確認系爭租賃協議的系爭機器，在被告東莞長安上沙巨一五金塑膠廠處使用，並為原告所有。二、原、被告雙方同意終止系爭租賃協議，兩被告同意於2009年5 月30日前將屬于原告所有的系爭機器返還給原告。三、如果兩被告未按上述約定期間履行給付義務，原告有權就該批設備向法院申請強制執行。四、本案訴訟費用2,900 元（人民幣）由兩被告承擔」，有被告提出之大陸地區法院民事調解書影本及確定證明書可按。
㈣、巨一廠遭東莞人民法院查封其財產，原告有以前開調解為執行名義，向東莞人民法院於該強制執行程序聲請參與分配，其參與分配之債權額即為302,900 元（其中人民幣2,900 元為訴訟受理費之優先受償債權），並准予參與分配，且執行結果受償人民幣18,035.51 元，有被告提出之東莞人民法院執行裁定書、執行款分配方案在卷可按。
四、爭執事項：
㈠、東莞人民法院所成立調解之範圍為何？有無包括已積欠之租金、利息及被告之保證債務？
㈡、系爭機器是否為東莞人民法院查封範圍？原告未能取回系爭機器是否有可歸責之事由？被告是否可以此抗辯不負給付租金之義務？
㈢、倘若調解未包括被告已發生之保證債務，系爭機器亦非東莞人民法院所查封之標的，則被告可否以系爭租賃協議及保證書有民法第247 條之1 無效之事由？
㈣、承㈢，系爭租賃協議約定之週年利率百分之48是否過高？
㈤、承㈢，被告抗辯訴訟支出非屬必要費用而拒絕支付，是否有理由？
㈥、承㈢，原告請求如附表所示之逾期繳租之利息，是否有理由？
㈦、承㈢，被告雅巨公司為保證人有無違反公司法公司不得為保證之規定？
㈧、原告以東莞人民法院成立調解參與分配之性質為何？其受償之金額於本件請求是否應予扣除？
五、本院之判斷：
㈠、東莞人民法院所成立調解之範圍並未包括已積欠之租金、利息及被告之保證債務：
⒈經查，原告因永順機電積欠上開5 期（最後一期為98年3 月
18日）租金後，始於98年5 月8 日向東莞人民法院所提起之訴訟，其訴訟聲明為：終止系爭租賃協議；請求返還系爭機器等語，並未請求已積欠之租金債務或利息至明，有原告提出之起訴狀（即本院卷二原證19）、系爭租賃協議及東莞人民法院（2009）東二法民四初字第241 號民事調解書所載內容為憑，而調解書上所載結論，原告撤回對永順機電之起訴，協議內容則為：被告雅巨公司及巨一廠確認系爭租賃協議的系爭機器，在被告東莞長安上沙巨一五金塑膠廠處使用，並為原告所有。原、被告雅巨公司及巨一廠雙方同意終止系爭租賃協議，被告雅巨公司及巨一廠同意於98年5 月30日前將屬于原告所有的系爭機器返還給原告。如果兩被告未按上述約定期間履行給付義務，原告有權就該批設備向法院申請強制執行，並無隻字片語提及租金或利息債權及其餘請求拋棄之用語，就文義而言，難認原告有免除已發生租金或利息債權之意。
⒉次查，系爭租賃協議為融資性租賃，為兩造所不爭執，則就
出租人而言，其目的係保留租賃標的所有權，以確保其融資資金到期之償付，就承租人而言，則係具有資金週轉、分期付款之優點，目的係於到期清償後取得租賃標的之所有權。本件系爭租賃協議約定系爭機器融資期間為3 年36期，永順機電僅餘5 期未償付，即可取回所有權，永順機電對於系爭機器確有取得所有權之期待，因遭查封而致無法取回，自有委由出租人先行取回之必要，此亦經證人即原告前業務員甲○○到院證述：「（問：如果遇到這種案子《即融資性租賃》的糾紛，是要如何處理？）在香港沒有處理過，在國內有，在國內是先把標的物取回，然後自行買賣，至於買賣價金是歸出租人或是承租人，我就不清楚了…但是如果不足的話，會請連帶保證人來清償（在融資性租賃來講，租金就等於是本金利息）…也有的會是承租人自行來解約，付清租金後把機器取回，公司也不會作任何的動作」等語，而被告乙○○亦自承確實因礙於非所有權人，所以希望由原告出面向法院取回系爭機器交予永順機電，就會將餘款繳清等語，亦符合前述融資性租賃之性質及交易常情，並與前述調解結論相符，而堪認定，足見調解時確實僅欲先行解決取回系爭機器之問題，而對於積欠之租金確未在調解之列，堪以認定。
⒊此外，原告向東莞人民法院提起訴訟及成立調解時，永順機
電所積欠之租金債務已全部到期，業如前述，並無向後終止契約之實益，況且，系爭協議書既係原告與永順機電所簽立，有權終止系爭協議之人應為永順機電，而非被告雅巨公司或巨一廠，是前開所成立之調解，所為合意終止系爭協議，亦不影響已發生之保證債務，且租金債務既非調解之範圍，亦如前所述，則亦不生免除保證債務之情形，被告抗辯調解已包括租金、利息及保證債務等語，並不足採。
㈡、系爭機器是否為東莞人民法院查封範圍？原告未能取回系爭機器是否有可歸責之事由？被告是否可以此抗辯不負給付租金之義務？原告主張系爭機器自始即非東莞人民法院查封範圍，業據其提出98年9 月29日東莞市正量資產評估有限公司函覆之正量評報SA（2009）0088號函，其函文內容略以：「…邁鑫垂直切斷機二台（型號FVH-1300，編號06035 、06036 ）、電火花腐蝕加工機床一台（型號CNC-C50 ，編號0518）、研磨機一台（型號PFG- D4000AH，編號0000000 ）於評估日未能在現場發現並清點，上述四台機器設備不在本次委託評估範圍內的資產」等語，其型號及編號特定，此型號及編號並不會因英文翻譯名稱用語或各地交易使用習慣不同而有差異，再參酌被告所提供東莞人民法院執行裁定書所附上開評估公司所提出評估報告書所詳列設備清單，確實無相同之型號及編號，亦無原告所稱現場查看時系爭協議書所載「CNC-C50 」實際為「MP-480-4A 」等型號之機器，被告於簽約或東莞人民法院調解時亦未曾對此有所質疑，而其所提出大陸地區律師存證信函亦同此用語，故被告抗辯未依提供購買機器之單據，正確記載於系爭租賃協議書上，而致函詢機器用語有誤所致等語，實難採信。惟由前開函文可知，原告確實曾於調解成立後，有查詢系爭機器是否為法院所查封，因信任前開函覆而未本於所有權人地位主張其權利，尚難認有怠於行使權利之可歸責事由。至被告抗辯由報告書上之照片顯示確有系爭機器等語，惟機器之型號確與系爭租賃協議不同，而同一工廠機器外觀相似、雷同者亦所在多有，尚不得認以被告眼見即認確在法院查封、拍賣範圍內。此外，證人即巨一廠員工戊○○雖證述：CNC 放電機是被告乙○○租給公司，被告乙○○有告知伊，系爭機器機組都很大，都在現場等語，惟原告已陳述CNC 並非實際承租之機器，並提出其簽約後現場勘驗照片及勘誤傳真為憑，則證人戊○○所稱被告乙○○之放電機是否確為本次融資租賃之機器，亦非無疑；且戊○○僅至巨一廠工作3 個月，並證述乙○○沒有告知其他機器是他租的，而就現場機器係何人所有亦不清楚等語，是其縱有見到相似功能之放電機、研磨機、切斷機等，亦不能證明即為本件融資租賃之機器，是證人戊○○所為之證述，尚不能推認系爭機器確於東莞人民法院所查封之範圍內。惟由被告前揭抗辯及於原告98年5 月8 日起訴後，迅及於98年5 月18日與原告成立前揭調解，欲取回系爭機器，亦徵其亦認定系爭機器係遭法院查封，惟因東莞人民法院前揭查封及強制執行拍賣程序過程，尚無從認定系爭機器是否確遭法院查封，因而致原告無法取回系爭機器，被告亦不得抗辯抵銷其已到期所積欠之租金債務。
㈢、系爭租賃協議及保證書並無民法第247 條之1 規定之適用，又約定之週年利率百分之48並未過高，及約定訴訟費用支出之請求亦屬有據：
⒈按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用
法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。
又涉外民事法律適用法第6 條第1 項規定：法律行為債之關係者，其成立要件及效力依當事人意思定其應適用之法律。本件原告既係香港地區法人，而被告均係本國籍人，惟依上開租賃協議19.21 條及保證書第27條已約定本件契約所生權利義務之解釋及判斷應依據香港法律，則本件契約自應依上開當事人之意思定其應適用準據法為香港地區法律。
⒉經查系爭保證書首段即載明被告「hereby jointly and sev
erally guarantee payment ofand agree to pay and sati
sfy to the financier on demand all sums of money andliabilities…」，依其意譯即「特此連帶保證，一經金融業者請求之債務金額，被告即同意全額給付」，所謂「join
tly and severally 」依其文義即係「共同的且分別的」，即該保證係得共同的及分別的對之請求保證義務，此觀之該保證書第16條a 項即載明「this guarantee may be enforc
ed against the guarant or without the financier firs
t instituting legal proceedings against the customer
in the first instance…」，其意譯即「本件保證，保證人願受拘束，在第一次提起訴訟案件時，金融業者無須先對主債務人提起法律訴訟」，即與我國民法第273 條第1 項所規定「連帶債務之債權人得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」之連帶債務相當，從而本件保證書上所載「jointly and severally guaran
tee 」應即係我國實務上所指之連帶保證甚明，被告既分別身為係永順公司之連帶債務人，自應付連帶保證責任。
⒊依香港「放債人條例」第24條第1 款、第2 款規定「任何人
（不論是否放債人）以超過年息60% 的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。關於任何貸款的還款協議或關於任何貸款利息的付息協議，以及就該等協議或貸款而提供之保證，如其實際利率超逾第(1) 款所指明的利率，則不得予以強制執行」，而同法第25條第3 項規定「關於任何款的還款協議或關於任何貸款利息的付息協議，如其所定的實際利率超過年息48% ，則為本條之施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性」，此有原告提出之香港政府現行有效之放債人條例條文（即香港政府律政司雙語法例資料系統第163章第24條、第25條）在卷可憑，則本件契約之準據法應適用香港法律，原告請求被告給付欠款之遲延利息既僅約定為月利率4%（按即週年利率48% ），並未逾越上開放債人條例之強制規定，依法即屬有效並得強制執行。再者，上開香港政府之放債人條例第24條、第25條既係對過高利率禁止及處罰之規定，與我國民法第205 條所規定之最高利率之限制及刑法第344 條之重利罪處罰具有同一立法旨趣，均係用以遏止巧奪高利者之不法利得行為，以維護社會公共秩序及善良風俗，是本院適用上開香港政府之放債人條例第24條、第25條結果，並未有背於我國公共秩序及善良風俗，尚無涉外民事法律適用法第25條應不予適用之情形。至上開香港政府放債人條例第24條所規定最高利率限制年利率60% 與我國民法第
205 條規定之年利率20 %雖有相當差距，惟此乃各準據法立法機關因應當地經濟發展、金融管理政策等不同之條件、環境，所為因地制宜之規定，而屬立法裁量範疇，本院自應予以一體尊重，自不得僅因其與法院地法之規定不同而予拒絕適用，併予指明。
⒋另查，本件原告因永順機電違約，為對被告提起訴訟主張保
證人責任，就所須提出大陸或香港地區之相文件，應行公證，乃為目前司法實務之要求，其因而支出之費用，自堪認屬必要費用，被告空言抗辯非屬必要，尚無可採。
⒌至於系爭租賃協議書雖以英文文字為其主要內容，惟於文件
後方，均另有中文釋義，且被告乙○○亦坦承與原告間之融資性租賃之交易往來不只此一件等語，而由其所提出之訂購機器之單據，亦多有以英文書寫，又其長年於香港、大陸地區往來之社會經驗，要無對契約內容有前開適用香港法律情形所生之結果全無所知，是其抗辯有重大並利益，加重當事人責任等顯失公平之情形，尚難採信。
㈣、原告不能證明被告有積欠如附表所示之逾期繳租之利息：另原告雖主張被告尚欠有如附表所示各期逾期繳租之逾期利息等語，被告則否認於97年10月欠租前有逾期繳租之情形，原告雖提出還款明細表為據，惟該明細表即為原告單方內部所製作，並未提出相關製作憑據，尚難認已盡舉證之責。且證人甲○○證述：「（提示附表，當初是否有遲延繳納租金的問題？）我去接洽（97年初）的時候都沒有積欠，縱使因為付港幣的問題有延遲一、兩天，也不會去認定他有遲延…離開時是98年11月」、「就是繳付租金的問題，因為這件是要繳港幣」等語，顯然與附表所示97年有逾期數十日繳租之情形未合，且原告亦未說明附表有無換算匯差，如何計算等節，況且原告均未曾催告永順機電或被告有積欠如附表所示逾期租金利息之情形，亦與常情不符，是原告主張被告積欠附表所示之金額等語，既未能舉證以實其說，尚難採信。
㈤、被告雅巨公司所簽立之保證契約為有效：按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，為公司法第16條之規定。經查，雅巨公司於77年1 月11日發起設立登記時，公司章程並無得為保證之規定；惟於88年11月22日第2 次修訂章程時，即增修章程第2 條之1 ：「本公司得為對外保證」等語，至96年12月22日始第
3 次修訂章程，復刪除前條公司得為保證之規定，有原告所提出雅巨公司歷次章程影本為證，而系爭租賃協議及保證書，係簽立於95年間，被告雅巨公司依章程規定，自得對外為保證。至於系爭租賃協議期滿前，被告雅巨公司雖已修改章程不得對外再為保證，惟並不影響其前已簽立保證之契約效力，始得確保交易安全，且被告雅巨公司事後並未與原告解除保證債務，則就已簽立而事後發生之保證債務亦非不可預測，尚難認有違反公司之利益，是被告雅巨公司所簽立之保證契約為有效，原告自得請求被告雅巨公司負擔保證人之責任。
㈥、原告以東莞人民法院成立調解參與分配受償之金額應予扣除：
⒈按強制執行程序，依其所欲實現之債權，可分為金錢請求權
、物之交付請求權、行為及不行為之請求權，依各個執行名義所欲實現之債權內容，其所進行之強制執行程序自應有所區別。經查，本件東莞人民法院查封拍賣巨一廠，係以變價分配為目的，即係屬金錢請求權之實現。而查，原告前所成立之調解內容，雖曾自稱系爭機器設備價值為人民幣300,00
0 元，惟巨一廠並非積欠原告該筆債務，且由調解成立之內容觀之：被告雅巨公司及巨一廠確認系爭租賃協議的系爭機器，在被告東莞長安上沙巨一五金塑膠廠處使用，並為原告所有。雙方同意終止系爭租賃協議，兩被告同意於98年5 月30日前將屬于原告所有的系爭機器返還給原告。如果兩被告未按上述約定期間履行給付義務，原告有權就該批設備向法院申請強制執行。及訴訟費用人民幣2,900 元由兩被告承擔，其中除訴訟費用人民幣2,900 元屬金錢債權外，原告所取得之執行名義，僅為特定物交付之請求權，得向法院依所有權人之地位，請求返還，而原告亦不否認於此情形，得向法院提起實體訴訟主張權利等語，即如臺灣地區之第三人異議之訴，原告亦自承倘東莞人民法院發現查封之物確屬他人所有，不可能會拍賣等語，而其調解成立之內容，亦與被告乙○○自始所述希望原告以所有權人地位取回系爭機器之情形等語相符，均如前所述，是本件原告既不否認其參與分配係憑籍前述東莞人民法院之確定調解書，則倘若東莞人民法院認調解書內所載之系爭機器並不在法院查封範圍，自應駁回其就機器部分之參與分配，惟東莞人民法院竟准予參與分配，且與其他一般債權人共同分配受償，顯然違反原告執行名義所欲實現之權利，要無可議之處；原告主張僅受償行政程序費用，已顯然與東莞人民法院執行裁定及分配表之內容不同，且其復稱係以系爭機器之價額300,000 元參與分配，亦顯與前述調解內容不符，要無可採。
⒉再參以證人甲○○證述：「（問：遇到無法取回之情況，要
如何處理？）我們公司會去參與分配，我們是用欠租債權去參與分配，不夠的部分還是可以跟承租人求償」等語，堪信原告倘若欲參與分配，應其確實對於巨一廠尚有前開租金債權，自可以租金債權參與分配無訛，始符合正常程序；況且，系爭機器於95年購買時價值港幣200 餘萬元，有系爭協議書在卷可按，豈有於3 年不到之時間，即貶值成人民幣30萬元（約相當於港幣34萬元），倘若原告確實得以系爭機器實際價值於執行程序參與分配，則受償比例及金額顯不只於此數（詳後述），再以原告於調解時所自稱系爭機器之價值人民幣30萬元，恰約等於永順機電所積欠之租金，應認原告於請求時已自行換價，以其就系爭機器尚未實現之債權，作為其尚保留之所有權價值，始符合融資性租賃之本質，是事後承租標的物滅失，應為出租人之風險，承租人不能因此獲償。是原告對於永順機電及被告之租金、保證債權雖無法認定已包括在前述調解範圍內，已如前述，惟其實際因系爭租賃協議，而自債務人處實際獲償之金額，債務人自得請求扣除。
⒊而由被告提出有經東莞人民法院蓋印之執行分配款方案之說
明欄及所附債權分配表，原告除訴訟受理費人民幣2,900 元全額受償外，人民幣300,000 元債權列為一般債權與其餘13名一般債權人，就人民幣452,152.56元，按債權額比例受償，於98年10月20日實際受償人民幣18,035.51 元，換算為港幣約為20,663元（元以下四捨五入），自應予以扣除，扣除後原告所得請求積欠之租金為港幣290,137 元 （計算式：310,800 元－20,663元＝290,137 元）。
六、綜上所述，本件原告主張永順機電積欠5 期租金未還，被告應連帶償還租金、必要訴訟支出及逾期利息，自屬可採；而被告抗辯未積欠如附表所示之各期逾期利息及應扣除已執行受償金額，亦屬可採。從而，原告依系爭租賃協議及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付港幣295,637 元（計算式：290,137 元＋5,500 元＝295,637 元），暨其中港幣290,
137 元部分，自98年11月19日（已於起訴狀繕本送達後，自無不許）起至清償日止，按週年利率48 %計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 蔡佩媛附表：
┌──────┬───────┬─────┬─────────────┐│還款到期日 │ 實際付款日 │ 逾期日數 │ 逾期利息金額 ││ │ │ │ 計算式：每期租金95,677×││ │ │ │ 4%×1/30×遲延日數 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│95年8月18日 │ 95年9月13日 │ 26 │ 2154.88 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│96年1月18日 │ 96年2月16日 │ 29 │ 2403.52 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│96年2月18日 │ 96年3月6日 │ 16 │ 1326.08 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│96年3月18日 │ 96年4月3日 │ 16 │ 1326.08 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│96年4月18日 │ 96年4月26日 │ 8 │ 663.04 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│97年5月18日 │ 97年5月26日 │ 8 │ 663.04 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│97年8月18日 │ 97年8月26日 │ 8 │ 663.04 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│97年9月18日 │ 97年10月16日 │ 28 │ 2320.64 │├──────┼───────┼─────┼─────────────┤│97年10月18日│ 97年12月4日 │ 47 │ 3895.36 │├──────┴───────┴─────┼─────────────┤│合計 │ 15,416 ││ │ （元以下四捨五入） │└────────────────────┴─────────────┘