臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1276號原 告 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 己○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年2 月24日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第
1 項但書第1 款、第2 項定有明文。查原告起訴時原係聲明：被告應給付合夥事業新台幣（下同）80萬3,284 元，及給付原告120 萬元等語。嗣於民國98年9 月8 日以民事（補証）狀追加聲明：被告應提出財務報表等語（見本院卷第38頁），核屬訴之追加，而被告嗣均無異議而為本案言詞辯論，應視為同意原告上開訴之追加，揆諸上開規定，要無相違，應予准許。
二、次按，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺，有最高法院82年度台上字第3238號、82年度台上字第806 號判決要旨可資參照。又公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），如有起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。查系爭合夥事業之全體合夥人僅有2 人即兩造，故就合夥事業財產之全部雖為兩造所公同共有，惟原告既於本件主張被告應依協議向合夥提出合夥事業虧損之分攤額，則原告之起訴於事實上自無法得全體公同共有人之同意，且被告復為執行業務之合夥人即負責人而為對造當事人（以上均詳如後述），則原告起訴請求被告應向合夥事業給付80萬3,284 元部分，參諸上開說明，其當事人之適格自無欠缺。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告與其暗股即訴外人乙○○於97年5 月15日加入伊經營10年之私立喬治亞美語短期補習班（下稱喬治亞補習班），並簽訂合夥協議書，約定被告負責補習班財務、人事、營運及支付債務，並由乙○○掌管帳務，另喬治亞補習班經營之盈虧，按兩造出資比例予分配及承擔。茲因被告下列行為，遂爰為以下之請求：
㈠被告應提出財務報表，並將喬治亞補習班虧損金額80萬3,28
4 元部分，給付予合夥事業：被告為喬治亞補習班負責人，有保管帳冊之責，於加入合夥之初，持有55% 股份，嗣於97年6 月底再買入9%股份，共計持有64% 之股份（下稱系爭合夥），於經營期間，被告竟私自更換補習班招牌為喬陽安親班高階美語大業分校（下稱喬陽安親班大業分部），且從未向伊提出財務報表及營運計畫，突然於97年11月14日片面通知伊喬治亞補習班面臨虧損須再籌措300 萬元，又於同年11月底，宣稱虧損金額已達231萬5,668 元，然經兩造多次相約核帳後，確認喬治亞補習班自97年5 月16日至98年1 月31日虧損為125 萬5,131 元，被告依上出資比例應承擔之虧損金額為80萬3,284 元（計算式：1,255,131 ×64% ＝803,284 ，小數點以下四捨五入），惟被告於兩造精算出虧損及分攤額後，迄仍拒不給付上開金額，故伊請求被告向系爭合夥給付其應分攤之虧損金額80萬3,284 元。又此與被告原所提上開虧損金額相去甚遠，復以伊於本件之訴訟代理人即伊之隱名合夥人戊○○曾在對帳後，查覺被告重覆及溢領款項共計75,011元，而有帳目不實之情，依兩造合夥協議書第8 條約定，被告實有提出財務報表之必要。
㈡被告應賠償原告因喬治亞補習班無法繼續經營之損害額120萬元：
自98年6 月起，喬治亞補習班即已積欠薪資、貨款達90餘萬元，詎被告未曾以口頭或書面通知退夥、合夥解散事宜或後續經營問題，卻竟逕自於98年7 月1 日起開始獨資經營喬陽安親班暨高階美語大有分部（下稱喬陽安親班大有分部），且無視合夥協議書第7 條第2 項：「有人退夥後，未退出者有權保留所用的一切商業名稱…」之約定，非但唆使喬治亞補習班教師私下電話聯繫家長，散布：喬治亞補習班到6 月底不再經營了，孩子可以選擇去喬陽安親班或其他安親班等語之負面消息，並帶走喬治亞補習班之4 名老師及30餘位學生至其經營之喬陽安親班大有分部，甚至阻撓伊製作招生DM，並威脅合夥當時加盟之高階美語總部，禁止伊繼續使用高階美語名稱、教材及相關產品，已造成伊財產及名譽受損，被告除留下合夥期間喬治亞補習班積欠之水電費、勞健保費等債務全由伊支付外，加上被告未分攤前揭虧損金額80萬3,
284 元，造成資金窘困，難以負擔人事、房租等支出，而無法繼續經營情事，致伊生有不能繼續經營喬治亞補習班之損害，金額計120 萬元。
㈢特此，爰依兩造協議、合夥協議書第8 條之約定及侵權行為
之法律關係，為上開請求，並聲明：⒈被告應給付合夥事業80萬3,284 元。⒉被告應給付原告120 萬元。⒊被告應提出財務報表等語。
二、被告則以：喬治亞補習班成立於88年8 月18日，以訴外人詹靜惠為設立人向桃園縣政府辦理立案登記。原告自稱係喬治亞補習班負責人，因發不出員工薪資，故於96年12月7 日向被告借款40萬元週轉，並在97年間極力邀請被告入股為合夥人，同意被告入股合夥後，將負責人變更為被告，並將招牌改用被告獨資之商號喬陽安親班高階美語名稱營業（因舊有喬治亞美語補習班名稱雖營業10年仍經營不善將股份轉賣予被告），雙方簽訂合夥協議書乙份，同意由乙○○及戊○○開立共同帳戶，支出部分須有被告簽章同意。然於97年9 月間喬治亞補習班營運不善，公司資金不足，原告及戊○○均無資金，故與被告相約，公司結算至10月底後，由被告繼續經營，後於11月間，再委請被告先代墊公司款項後，原告將股份轉讓予被告及承認被告墊款，惟原告事後卻拒絕轉讓股份，被告向主管機關查詢，始發覺負責人自始未變更為被告，隨即向原告訴請履行契約（案號：本院98年度訴字第610號），請求變更負責人為被告，竟遭原告否認，嗣兩造雖達成協議，原告諾言補足虧損金額予合夥事業，合夥事業返還被告之代墊款項，被告則撤回前開履行契約之訴訟，然經被告撤回訴訟後，原告故態復萌，不遵守約定，故被告至今皆未能掌有合夥協議書第8 條負責人執行業務之許可權，與原告所述被告負責補習班財務、人事、營運及支付債務情形，大異其趣，原告說詞顯有矛盾。原告雖請求被告支付喬治亞補習班虧損金額80萬3,284 元，惟被告已為合夥事業代墊款項76萬6,857 元，加上應領之薪資及交通費用78,710元，扣除虧損80萬3,284 元，系爭合夥尚應給付被告42,283元（計算式：766,857 ＋78,710－803,284 ＝42,283），業已超過被告應負擔虧損部分，故被告應無支付之責。又原告請求被告提出之財務報表，被告已依合夥協議書第8 條約定「…記帳簿及所有的合作記錄都應放在本協議書第2 條中所提到的企業地址內，以利各合夥人隨時翻閱所有與合夥企業有關的簿冊和記載」處置，苟非如此，戊○○如何於98年5 月間為補習班申報執行業務所得之所得稅及按每2 個月申報印花稅，原告卻要求被告提出帳務報告，實無憑據。再者，喬治亞補習班原設立人詹靜惠，未經被告同意，無預警將補習班立案字號註銷，而戊○○執有補習班大門鑰匙，卻故不開啟大門，然原告可自行進出，又私下收取學生學費，被告既無法進入營業，老師也因沒領到薪資而辭職，學生也因放假而不用上課，並非原告所言因被告帶走老師及學生，而造成合夥事業無法續行經營。況被告既非喬治亞補習班之設立人，即無法辦理廢止登記，如何告知廠商及學生家長：補習班要撤等語，並導致補習班學生外流，而令原告生損害。且補習班縱有虧損，基於合夥關係，原告亦應以合夥利益最大考量為先，而非直接註銷合夥事業登記，又註銷後再繼續營業，屬違法經營，被告並不願參與，故依民法第692 條第3 款規定合夥之目的事業已不能完成，即應於98年7 月1 日行清算程序，但原告已將共有之合夥財產占為己有，違法開班招生營業，學生共約有40多名為當初共有之學生，此事實與原告所述無法繼續經營情形不符，原告並無請求被告給付損害賠償之理。而被告之合夥入股120 萬元及代墊合夥事業款項76萬6,857 元皆已石沉大海，被告實為真正受害人等語置辯，並聲明：如主文所示，及陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原告主張：被告及其隱名合夥人乙○○於97年5 月15日加入以詹靜惠為設立人登記之喬治亞補習班，簽訂合夥協議書，由原、被告2 人為全體出名合夥人，約定被告為合夥執行業務人，並由乙○○管理帳務，如經營有盈虧，按兩造出資比例予分配及承擔。嗣經兩造確認至98年1 月31日補習班之虧損為125 萬5,131 元，被告依出資比例64% ，應負擔80萬3,
284 元等之事實，為被告所不爭執，並有合夥協議書、會議紀錄、現金收支日報表次頁在卷可稽（見本院卷第6-9 、11、13、76、77頁），堪信為真正。次查，系爭合夥迄未終止，惟原告之小姨子詹靜惠嗣已於98年6 月30日向主管機關廢止喬治亞補習班之登記等節，為兩造所不爭執（見本院卷第
71、72頁），亦堪認定。
四、原告復主張：兩造業已確認被告應負擔之喬治亞補習班虧損金額，惟被告迄今仍拒不依協議彌補合夥事業之虧損，且有帳目不清，又私下帶走老師及學生至其獨資經營之喬陽安親班大有分部，復阻撓伊招生營業，令合夥事業無法繼續營業，致伊受有損害，故依兩造協議、合夥協議書及侵權行為之法律關係，請求判令被告應支付虧損予合夥事業，及提出財務報表，暨對伊負損害賠償責任等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠關於原告請求被告分擔合夥事業虧損部分：
⒈雖按，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民
法第682 條第1 項定有明文。又合夥財產為合夥人全體之公同共有。依民法第699 條規定，應於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘時，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，如有虧損，始生各合夥人分擔損失之問題。故合夥尚未解散，各合夥人無從就合夥財產通盤清算，縱合夥財產清償合夥債務後尚有盈餘，無從依分配利益標準以之分配於各合夥人，如有不敷，亦無以由各合夥人負擔之。是合夥解散後，須經過清算程序，方能達返還出資、分配利益或分擔虧損之最後目的，此並就民法第682 條、第694 條以下有關條文，對照觀之自明（最高法院18年上字第1785號判例、69年度台上字第2491號判決、78年度台上字第1898號判決要旨可資參照）。則合夥人於未經清算程序，逕自訴請返還合夥出資、利益分配或分擔虧損，即有未合。惟若於合夥關係存續中，合夥人全體已協議就合夥事業之虧損按出資比例予以填補，依私法自治原則，自無不可，是倘於協議成立後，合夥人不依協議給付該部分之金額，他合夥人全體訴請其向合夥事業給付之，核係基於協議（契約）所為，自與上開條文、實務見解無所違悖，合先敘明之。
⒉本件系爭合夥之全體合夥人已就至98年1 月31日止補習班之
虧損確認為125 萬5,131 元，被告依出資比例64% ，應負擔80萬3,284 元乙節達成協議，業如前述，則原告請求被告向系爭合夥給付之，尚非無據。惟被告辯稱：其為合夥事業代墊款項76萬6,857 元，及系爭合夥所積欠其應領之薪資及交通費用78,710元，足以抵銷被告上述應負擔合夥事業之虧損金額80萬3,284 元等語，並提出切結書4 份、中國信託商業銀行匯款申請書1 份、駱主任支出明細表、97年度應付帳款為證（見本院卷第26-30 、103 、104 頁），其中「駱主任支出明細表」上載之總金額為76萬6,857 元，原告雖不否認該部分金額均已支付予相關廠商、人員，惟否認係被告所代墊，並主張該部分金額係由被告以系爭合夥之財產而為給付等語。然而，該明細表上各項目、金額，分據乙○○、訴外人吳菁菁及原告訴訟代理人戊○○簽名確認於其上，並據原告訴訟代理人錢秀當庭確認之（見本院卷第110 頁），復據證人乙○○具結證述：「（問：是否知道被告有拿他個人的金錢墊付補習班應該支出的費用？）知道，從97年10月開始公司有陸續發生無法支付廠商的情形，我會請駱主任（被告）先墊支老師的薪水及廠商的款項…」、「（問：你知否被告個人所墊付的總額？）詳細數字我不清楚，大約有60萬以上，補習班大約有還2 、3 萬元給被告，從學費收入中還給駱主任（被告），這是我離職前所知的內容」等語綦詳（見本院卷第180 頁），再參以原告訴訟代理人戊○○曾請求被告代墊合夥事業款項事宜等情，此有被告所提出而為原告所不爭執之戊○○傳給被告簡訊3 則，其內容分別為：…薪水要先請你（被告）借給公司…公司資金不夠，可以向你（被告）個人週轉嗎?30 萬1 個月利息4500元…等語（見本院卷第10 9、150 、153 頁），足信被告該部分之金額為其所提出乙節為真正。且該項書證既以「駱主任支出明細表」為名而據原告訴訟代理人戊○○等簽名確認於其上，自係指由被告個人提出之金額無訛，是被告辯稱其為系爭合夥代墊款項76萬6,857 元等語，即屬有據。又依上述97年度應付帳款所載，被告應領取之薪資、交通費合計78,710元均經備註為「未付」，且據原告訴訟代理人自陳：付款明細表為伊製作，還未給付等語明確（見本院卷第180 頁），是被告辯稱系爭合夥尚欠其此部分78,710元等語，亦屬有據。復參諸原告自承：依上述協議，伊應負擔填補之虧損金額為45萬1,847 元，係以支付補習班應支出之款項及未領取之薪資來扣抵等語（見本院卷第109 頁），核與被告所辯之提出上開填補虧損金額方式相同，足見被告辯稱其得以代墊補習班款項及未領取薪資來抵銷系爭80萬3,284 元之填補虧損款項等語，合於兩造之協議，洵屬可採。又被告得用以抵銷其應分擔之虧損金額為84萬5,567 元（計算式：766,857 ＋78,710），已逾原告請求被告依協議應負擔之80萬3,284 元，是被告辯稱其已無給付義務等語，當屬可採，原告此部分請求，則屬無據。雖原告另請求調查證人戊○○以證明合夥事業帳務狀況，惟本院審酌上開事證已臻明確，且戊○○於本件為原告訴訟代理人，與原告之利害關係自屬一致而密切，其可信性、憑信性即已堪疑，本院認無調查之必要，併此敘明。
㈡原告請求被告給付損害賠償120 萬元部分：
⒈再按，侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為
成立要件。而合夥之虧折如係由於執行業務合夥人之故意或過失者，他合夥人對之得為損害賠償之請求。從而，合夥人因侵權行為，致其他合夥人因此受有損害，應負賠償之責（最高法院18年上字第1785號判例、19年上字第3150號判例可資參照）。次按，主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之一向通見（最高法院58年台上字第1421號判例可資參照）。因此，本件原告自須就被告有何故意或過失之侵權行為，負舉證之責，損害賠償之請求始克成立。
⒉經查，原告主張因被告未依前述協議提出應負擔之合夥事業
虧損金額，致系爭合夥無法運作，伊因而受有損害乙節，因被告業以代墊系爭合夥應付款項、未領取之薪資、交通費而予抵銷完畢，再無提出義務，詳如前述，則無被告未支出該部分金額而致合夥事業無法經營之可能，故原告執此主張，委無足採。
⒊原告又主張：被告唆使老師散布不實消息，令喬治亞補習班
之學生外流，且私自獨資經營喬陽安親班大有分部，並帶走原補習班教師及學生等數人至其經營之補習班，更阻撓伊辦理招生，並留下債務，造成合夥事業資金窘困，而無法繼續經營情事，致伊生有損害等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯，查兩造經營合夥事業中，因產生經營理念不合，後原告甚無繼續經營意願乙節，此由原告訴訟代理人兼隱名合夥人（見本院卷第262 頁反面）戊○○傳予被告之手機簡訊6則內容中顯示：…我方（戊○○及原告）決定把股份賣你（被告）：180 萬，若無股東願意繼續承接，就進行拍賣了…我（戊○○）和阿里（即原告，見本院卷第180 頁反面）要求公司結算至10月底之後就由你（被告）和大卓（乙○○）繼續經營，因為後續有很多事要交接給你們，所以請趕快結算，我和阿里都要另外打算暫時不去上班了…我們（原告）這邊的股份就自動稀釋，若你（被告）也不承接，我們就去找同行或登報轉讓…叫大家搬家，房子明天出租…房子是我（戊○○）租的，所以請你們搬家，補習班也會去撤銷，大家都別做了…等語可明（見本院卷第109 、114-119 頁），與證人乙○○具結證述：…兩造的經營理念的問題，所以常常調動我的職務…等語、證人庚○○具結證稱：補習班從98年7 月1 日開始沒有經營，解散原因是因兩造處得不愉快等語、及證人甲○○證稱：我有打電話給家長，說補習班因股東間有糾紛，要結束營業，老師的薪水沒有領到，學生可以留在原補習班或喬陽安親班，甚至是其他補習班…原告當時是說股東的糾紛沒有解決就不要開了，先暫時收起來等語（見本院卷第180 、181 、182 頁），互核大致相符，堪認上開事實為真。又被告雖帶走原補習班教師及學生等數名至其獨資經營之喬陽安親班大有分部，惟依原告之主張，被告開設另間補習班之時，乃在98年6 月30日喬治亞補習班經廢止登記、停止經營後之翌日（見本院卷第99頁），被告行為在後，難認原告所主張之被告上開行止，直接造成合夥事業無法繼續經營而廢止登記之結果。況且，系爭合夥係因兩造間存有糾紛等而無法經營，業如上述，則原告主張之被告上開行為，與系爭合夥之無法繼續，其間之因果關係究否存在，復未據原告舉證，並無憑據。況參上開所述，兩造間經營理念不合，且原告經營意願低落，結束合夥事業之經營應認尚合乎原告之意，焉有以合夥事業無法繼續營業為由，而請求被告損害賠償之理。尚且，原告主張之損害額120 萬元所據為何，如何計算等節，原告僅依公司現存之價值與學生流失之比例云云而泛為主張（見本院卷第33頁），卻迄未提出實證以明之，難以採信。至原告又主張被告向學生家長散布假消息等情，然查兩造間纏訴不斷，互有民事、刑事訴訟糾紛，為兩造所不爭執，並有證人甲○○證陳：…補習班目前有侵占的官司在打等語為據（見本院卷第182 頁）。復依證人甲○○證言：我有打電話給家長，但我是說補習班因股東間糾紛，要結束營業，老師的薪水沒有領到，學生可以留在原補習班或喬揚安親班，甚至是其他的安親班等語，已見有補習班經營不善，兩造理念不合又互有爭訟，甚提及結束營業等情形，而補習班老師將此消息傳遞學生家長，目的在使家長妥先處理，並未見有何捏造、散布不實之言，實難苛其咎，更難認被告有何唆使之情。末之，原告就被告究竟有何帶黑道人士騷擾原告，及阻撓原告辦理招生，並留下債務，造成合夥事業資金窘困等節，均未舉證以實其說，亦難遽認為真，而難為採。
⒋綜上，原告既未能證明被告確有上開伊所主張之不法侵權行
為，及伊究竟受有如何之損害，併其間相當因果關係之存在，則原告主張被告應負損害賠償責任，而依侵權行為之法律關係賠償伊120萬元云云，即屬無據。
㈢原告請求被告提出財務報表部分：
⒈依兩造之合夥協議書第8 條第1 項第2 款約定：支付債務，
記帳簿由合夥人共同保管…記帳簿及所有的合作記錄都應放在本協議書第2 條中所提到的企業地址內，以利各合夥人隨時翻閱所有與合夥企業有關的簿冊和記載…等語。系爭合夥就財務報表保管之責任及保管方式，契約既定有明文，當事人即應遵行，故本件系爭帳冊依約定應置放於喬治亞補習班內，並由合夥人全體即兩造共同保管，先予敘明。
⒉原告主張系爭帳冊現為被告所持有，應依上開約定提出以供
伊翻閱等語，為被告所否認。查，依證人乙○○具結證述：（問：共同帳戶是否由妳保管? ）我保管存摺及其中一顆印鑑，另一顆印鑑由戊○○保管…（問：合夥帳簿也由妳保管? ）我曾經管過，中間也有很多人，如戊○○也有保管過等語（見本院卷第179 頁），及原告訴訟代理人戊○○於庭訊中坦認：領錢時需要配合我的印章等語（見本院卷第110 頁），比對相符，參以被告抗辯戊○○負責為喬治亞補習班報稅乙事，原告未予否認，堪認戊○○確有經手帳簿，並得輕易查閱，故帳冊顯係處兩造共同保管狀態。是以，被告抗辯將帳冊放置補習班抽屜內乙節，合乎常理，並與上情相符，而屬可採。至被告聲請調查證人丙○○證明帳冊保管情形乙事，惟其為被告之訴訟代理人，既已否認上情在案，經酌已無調查之必要。
⒊原告雖主張被告為喬治亞補習班負責人，有保管財務報表之
責，故請求被告提出財務報表等語，惟查，原告迄未變更負責人名義為被告乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。第查，原告前於另案自承：負責人是我等語（見本院98年度訴字第
610 號卷第63頁），核與本件查證人庚○○結證：補習班負責人是原告丁○○…等語及證人甲○○具結陳稱：「（問：丁○○在開會時有說過他是負責人? ）有」等語（見本院卷第181 、183 頁），互核相符，是被告究否為實質負責人而負有保管財務報表之責乙節，即非無疑。況被告已依約將帳簿妥當置放於補習班內（如前所述），原告雖主張帳冊在被告處，惟未能舉證證明之，無法信採，原告此部分之主張，亦無可採。
五、從而，原告依兩造協議、合夥協議書第8 條約定，請求被告給付合夥事業其應負擔之虧損金額803,284 元，並提出財務報表，併依侵權行為之法律關係，請求被告賠償伊因合夥事業無法繼續經營而受之損害120 萬元，均無理由，應予駁回。另本件原告並未陳明願供擔保而請求為假執行之宣告，則被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，自無必要，所請容有誤會，爰不另為准駁之諭知，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提證據，經核與本件判決結果無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 李心怡