臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1554號原 告即反訴被告 呂文德訴訟代理人 李後政律師
呂立彥律師被 告即反訴原告 郭啟裕訴訟代理人 許朝財律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國99年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十五年度執字第一五五六八號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
確認被告持有如附表編號三所示之本票，對原告之本票債權不存在。
被告應給付原告新臺幣肆佰參拾伍萬伍仟玖佰柒拾柒元及自民國九十八年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原於起訴狀聲明第三項請求：被告應給付原告新臺幣（下同）445萬5,977元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國98年12月15日本院審理中具狀擴張聲明第三項為被告應給付原告1,070萬5,977元及其法定遲延利息，此核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
二、次按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。經查，本件原告主張如附表編號
3 所示之本票債權業因清償而不存在，惟此為被告所否認，則原告就如附表所示編號3 之本票債務是否存在，仍屬不明，且原告之法律上之地位確有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以對於被告之確認判決除去，自非無確認之法律上利益，是原告起訴請求確認系爭本票債權不存在，洵屬有據。
乙、實體事項
壹、本訴部份：
一、原告主張：㈠原告前向訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（現已更名
為渣打國際商業銀行股份有限公司，下稱新竹商銀）借款（借款人實為訴外人德豐餘汽車有限公司，下稱德豐餘公司，原告為連帶保證人），並提供原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 地號之土地為擔保，設定最高限額1,400萬元之抵押權，嗣於92年6 月12日新竹商銀將其對於原告之債權以820 萬元出售讓與被告（其中810 萬元係原告向被告所借，餘10萬元係原告提出現金給付），簽立債權讓與契約書，被告並受讓上開土地最高限額1,400 萬元之抵押權，原告因向被告借款810 萬元，故於92年6 月11日簽發如附表編號3 所示之本票予被告為擔保。嗣原告又向被告借款515 萬元，並於92年8 月5 日、92年8 月8 日簽發如附表編號1、2所示之本票予被告，暨於92年9 月10日將上開最高限額1,40
0 萬元之抵押權變更登記最高限額2,000 萬元，用以擔保原告向被告之借款。兩造間就上開借款並未約定利息、違約金，而上開3 紙本票面額超出借款金額之160 萬元係作為擔保之用。原告因屆期未能清償債務，被告遂執如附表編號1 、
2 所示之本票2 紙向鈞院聲請本票裁定，嗣經鈞院核發92年度票字第5097號民事裁定准以強制執行，被告遂持之聲請強制執行，經鈞院以92年度執字第38293 號強制執行原告之財產，後因拍賣無實益，經被告聲請核發債權憑證後而告終結。兩造於93年1 月29日協定由原告將坐○○○鄉○○段湳子小段366 地號土地，分割為同段366 、366-7 、366-8 、366-9 、366-10地號等5 筆土地，並將坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-7 、366-8 地號土地之所有權及其上門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○○○ 號3 棟建築物所有權全部作價1,200 萬元，移轉登記與訴外人即被告配偶許碧芬作為債權擔保。詎被告於93年11月間對原告提起遷讓房屋之訴，請求原告遷出並交付上開建物，經鈞院以93年度訴字第1518號判決被告敗訴，被告不服提起上訴，亦經臺灣高等法院以95年度上易字第411 號駁回上訴確定在案。
㈡被告於93年間以鈞院92年度執字第38293 號債權憑證（原執
行名義為鈞院92年度票字第5097號民事確定裁定）為執行名義聲請強制執行原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366-9 、366-10地號土地及其上1470建號建物（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○○○ 號），經鈞院以93年度執字第15
355 號給付票款強制執行事件受理執行，於94年2 月21日以
868 萬1,000 元之價格拍定，被告並持如附表編號3 所示之本票（無執行名義）參與分配，扣除土地增值稅66萬2,943元、執行費7 萬1,200 元等費用後，被告獲償794 萬6,857元。再被告復執鈞院95年度拍字第952 號拍賣抵押物民事裁定，聲請拍賣坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-
7 、366-8 地號等三筆土地，經鈞院以95年度執字第33922號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，被告於97年4 月24日第一次拍賣期日以債權人身分聲明以拍賣底價989 萬元承受上開執行標的物，並主張以債權抵繳，扣除執行費用6 萬88
0 元後，被告計受償982 萬9,120 元。㈢被告於鈞院93年度執字第15355 號、95年度執字第33922 號
強制執行事件中共受償1,770 萬5,977 元，惟原告僅前後向被告借款810 萬、515 萬元，合計1,325 萬元，又上開2 筆借款均無利息、違約金之約定，業經鈞院93年度訴字第1518號及96年度訴字第949 號民事判決認定在案，已生爭點效，是如附表編號1 、2 、3 所示之本票債權均因清償而告消滅，惟被告仍持鈞院92年度執字第38293 號債權憑證對原告聲請強制執行，現由鈞院以95年度執字第15568 號給付票款強制執行事件執行中，原告自得依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，並請求確認如附表編號3 所示之本票債權不存在。
㈣再被告於鈞院95年度執字第15568 號強制執行事件98年9 月
14日第一次拍賣期日以債權人身分承受執行標的物即坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-7 、366-8 地號土地上之1499建號建物（未辦建物所有權第一次登記），承受價格為625 萬元，加計前項所稱之執行受償金額1,770 萬5,97
7 元，被告共計自原告處受償2,395 萬5,977 元，扣除原告實際向被告借款之金額1,325 萬元後，被告已超額受償1,07
0 萬5,977 元，為此原告爰依不當得利之法律關係，請求被告給付10,70萬5,977 元等語。
㈤並聲明：⒈鈞院95年執字第15568 號強制執行程序應予撤銷
。⒉確認兩造間如附表編號3 所示之本票債權不存在。⒊被告應給付原告1,070 萬5,977 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告因其所有土地遭訴外人新竹商銀查封拍賣，乃透過被告岳父吳永順請求代找金主代償，嗣新竹商銀同意將債權（本金、利息、違約金合計約970 萬元）以820 萬元讓與被告，當時兩造協議由被告支付銀行820 萬元取得債權，並約定利息每月8 萬元，違約金依每百元一角計算，雙方計算三個月利息、降低銀行債權金額代辦費及代書手續費等共計70萬元，原告遂於92年6 月11日簽發如附表編號3 所示之本票予被告，後被告於同年月12日支付新竹商銀820 萬元，新竹商銀遂撤回強制執行之聲請，並將其就桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 地號土地之抵押權讓與被告，92年6 月
18 日 辦理抵押權變更登記時，送登記前之原來文件債權人為許碧芬，並將利息、遲延利息均變更登記為無（為避免利息尚未收取即遭課稅），「違約金：依新台幣每佰元每日壹角計算」，但送件登記前請新竹商銀用印時發現債權人許碧芬非債權讓與契約之受讓人，故債權人以手寫方式更改債權讓與契約之受讓人為被告，又因當時尚有第二順位抵押權人存在，原告為避免被告債權額太低，須將餘額由第二順位抵押權人分配，而另開立1,400 萬元之本票交付被告，故同時將利息、遲延利息均變更登記為「無」之部分刪除，但卻誤刪「違約金：依每百元每日壹角計算」部分，故被告事後另行以手寫方式重新填寫之。被告早於93年9 月2 日前已提出他項權利證明書、抵押權設定契約書向鈞院聲請拍賣抵押物（鈞院93年度拍字第1002號民事裁定），並於鈞院93年度執字第15355 號強制執行程序提出他項權利證明書主張有違約金之記載，原告明知二次借款均有違約金之約定，故從未否認有違約金之約定。再鈞院93年度執字第15355 號強制執行事件及鈞院95年度執字第33922 號強制執行事件均非足額清償，原告歷次之清償應按比例清償以日息0.1%計算之違約金，縱依原告主張之借款金額即810 萬元、515 萬元計算，原告迄今尚欠被告借款本金144 萬4,872 元、232 萬6,921 元，違約金222 萬4,316 元、395 萬1,112 元，是如附表編號
1 、2 、3 所示之本票均未全數清償完畢，原告起訴請求撤銷鈞院95年度執字第15568 號強制執行事件之執行程序，並確認被告就如附表編號3 所示之本票債權不存在，暨以超額清償為由，請求被告返還不當得利，實屬無稽等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，訴外人德豐餘公司前向訴外人新竹商銀借款，原告為其連帶保證人，並提供其所有坐○○○鄉○○段湳子小段36
6 地號土地予新竹商銀設定最高限額1,400 萬元之第一順位抵押權，嗣因德豐餘公司未按期清償借款，新竹商銀即對上開366 地號土地聲請強制執行，原告為免土地遭拍賣而向被告借款，並於92年6 月11日簽發如附表編號3 所示之本票予被告收執，嗣新竹商銀於92年6 月12日將其對於德豐餘公司之借款債權以820 萬元出售與被告，並簽立債權讓與契約書，將上揭最高限額抵押權移轉登記予被告。原告因其所有不動產復遭第二順位抵押權人賴聖標查封拍賣，故於92年8 月間向被告借款515 萬元，並簽發如附表編號1 、2 所示之本票予被告。被告因原告屆期未能清償借款，遂執如附表編號
1 、2 所示之本票向本院聲請准予強制執行，經本院核發92年度票字第5097號民事裁定准以強制執行，被告遂持之聲請對原告之財產為強制執行，後因拍賣無實益，經本院於93年
1 月29日發給92年度執字第38293 號債權憑證而告終結。嗣原告於93年2 月間將上開366 地號土地分割為桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-7 、366-8 、366- 9、366-10地號等5 筆土地，被告於93年5 月17日以上開債權憑證為執行名義，向本院聲請就桃園縣○○鄉○○段湳子小段366-9 、366-10地號土地為強制執行，經本院以93年度執字第15355號受理執行，被告並以抵押權人身分，持如附表編號3 所示本票（尚未取得執行名義）參與分配，上揭土地拍賣所得金額為868 萬1,000 元，經分配扣除執行費、土地增值稅後，被告共獲償787 萬6,857 元，之後被告又向本院聲請拍賣抵押物即桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-7 、366-8地號土地，經本院以95年度拍字第952 號民事裁定准許之，被告即於95年9 月26日以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請執行上揭366 、366-7 、366-8 地號土地，經本院以95年度執字第33922 號拍賣抵押物強制執行事件受理執行，被告於該強制執行事件中以債權人身分以拍賣底價989萬元承受上開執行標的物，並主張以債權抵繳，扣除執行費用6 萬880 元後，被告計受償982 萬9,120 元等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱93年度執字第15355 號及95年度執字33922 號執行卷宗核閱屬實，堪信為真實。
四、原告主張其因向被告借款1,325 萬元，而簽發如附表所示編號1 、2 、3 之本票3 紙，因兩造未約定利息、違約金，且被告已自本院93年度執字第15355 號、95年度執字第33922號強制執行事件受償1,770 萬5, 977元，是被告對原告之借款債權業因清償而消滅，本院95年度執字第15568 號給付票款強制執行程序應予撤銷，又被告經由強制執行程序自原告處超額受償之1,070 萬5,977 元，亦應依不當得利之法律關係返還原告等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠兩造間之借款金額究為若干？有無違約金之約定？㈡如附表編號1 、2 、3 所示之本票債權是否因清償而消滅？原告請求撤銷本院95年執字第15568 號強制執行程序，是否有理？㈢原告依不當得利之法律關係，請求被告返還1,070萬5,977 元，是否有理？茲分述如下：
㈠兩造間之借款金額究為若干？有無違約金之約定？
⒈經查，原告係為清償訴外人德豐餘公司對新竹商銀之借款
債務，而向被告借款，此為兩造所不爭執，嗣新竹商銀於92年6 月12日將其對於德豐餘公司之債權以820 萬元出售予被告，並簽立債權讓與契約書，此有債權讓與契約書在卷可參（見本院卷第111-112 頁），而上開820 萬元係由被告於92年6 月12日以存摺取款810 萬元及提出現金10萬元給付之，此有渣打國際商業銀行股份有限公司三民分行99年4 月27日渣打商銀三民字第09900122號函檢送之交易傳票在卷可佐（見本院卷第160-162 頁），由此堪認被告確已因兩造間之消費借貸關係支付820 萬元予新竹商銀，是本次消費借貸之款項應為820 萬元無訛，原告雖主張該現金10萬元係伊所提供，惟此為被告所否認，原告復未能就此部分舉證以實其說，其空言抗辯被告分2 筆以810 萬、10萬元付款予新竹商銀，與常情不合，故上開10萬元現金顯為原告所提供云云，洵無可採。至超過820 萬元借款部分，被告原抗辯其於92年6 月12日交付借款本金890 萬元，嗣又改稱借款本金為820 萬元，餘70萬元三個月利息、降低銀行債權金額代辦費及代書手續費，然此均為原告所否認，被告則自承除如附表所示編號3 之本票外，無法就此提出其他證明（見本院卷第54頁），查本票係屬無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，證明有原因關係之存在，被告既未能就超過820 萬元部分之消費借貸關係存在乙節舉證以實其說，堪認被告於92年6 月12日貸與原告之金額實為820 萬元。再原告於92年8 月間向被告借款515萬元，並簽發如附表所示編號1 、2 之本票予被告為擔保，此為兩造所不爭執，依此可認原告先後於92年6 月及8月間向被告借款820 萬元、515 萬元，借款金額總計為1,
335 萬元。⒉再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。查被告抗辯兩造約定原告如未依期清償，應按每百元每日1 角之方式給付違約金，既為原告所否認，則被告即應就兩造曾有上開違約金約定之事實，負舉證責任。被告抗辯兩造間就上開借款有違約金之約定，無非以被告所提出之92年6 月17日他項權利移轉變更契約書（16）內容一欄中有「（變更前）違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算；（變更後）依新台幣每佰元每日壹角計算」等手寫文字之記載為據（見本院卷第49頁背面），原告則主張上開手寫文字於兩造簽訂他項權利移轉變更契約書時並不存在，係原告事後偽造等語。經查，本院向桃園縣蘆竹地政事務所調閱桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 地號土地之所有抵押權設定契約書影本，其中92年6 月18日以蘆資字第119940號收件，原因發生日期為92年6 月17日之土地登記申請書所附之土地他項權利變更契約書（16）內容欄位中原雖有以打字方式登載「（變更後）利息：無。遲延利息：無。違約金：依新台幣每佰元每日壹角計算」等文字，惟上開記載已遭劃線刪除，且無「（變更前）違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算；（變更後）依新台幣每佰元每日壹角計算」等手寫文字（見本院卷第113-116 頁）。次查，被告前於93年8 月27日以其為桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-7 、366- 8、366-9 、366- 10 地號土地之抵押權人，並提出土地抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書等為證，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以93年度拍字第1002號拍賣抵押物事件受理在案，被告於上開拍賣抵押物事件所提出之92年6 月17日他項權利變更契約書，其上亦無前揭手寫違約金之記載，此經本院調閱上開拍賣抵押物事件卷宗核閱明確。再被告於本院99年8 月13日言詞辯論期日中復自承其於本院審理中提出之92年6 月17日他項權利移轉變更契約書上之手寫違約金文字於兩造簽具抵押權設定契約書時並不存在，係其於聲請強制執行時方記載上去等情，是被告所提出之92年6 月17日他項權利移轉變更契約書上之手寫違約金記載既為被告所偽造，自難以之作為兩造間有違約金約定之依憑。雖被告抗辯上開他項權利移轉變更契約書原有以電腦打字輸入「違約金：依新台幣每佰元每日壹角計算」之內容，足見係兩造確有違約金之約定，僅係被告於刪除利息、遲延利息均變更登記為無之記載時誤予刪除，並不得據此即謂兩造間並不存在違約金之約定云云。然查，被告為執業代書，此為被告所自承，則其就抵押權登記之正確與否對其債權擔保影響甚鉅乙節，必定知之甚詳，是其於增刪他項權利變更契約書之記載時當會較常人更為謹慎小心，且他項權利變更契約書為一式兩份，衡情被告亦無於2 份契約書均誤刪違約金之記載而不自知之理，然而，上開2 式92年6 月17日他項權利移轉變更契約書內容欄中電腦打字之違約金記載均遭刪除，被告抗辯該違約金為其所誤刪云云，尚非無疑，況聲請為他項權利變更登記之件，經地政機關審查證明無誤後，會依變更後之登記內容發給土地他項權利證明書，被告於取得桃園縣蘆竹地政事務所核發之他項權利證明書後，亦可自其內容知悉登記之擔保範圍未含「依新台幣每佰元每日壹角計算違約金」，苟上開違約金之記載確係遭被告所誤刪，衡情其當會立即要求原告就此部分再次辦理變更登記，然其竟未予置理，且於92年9 月間檢附他項權利證明書，辦理「抵押權擔保利息、遲延利息均變更為無，權利總價值由債權額1,400 萬元變更為本金最高限額2,000 萬元」之抵押權內容變更登記時，亦未將「依新台幣每佰元每日壹角計算」違約金之約定列入變更事項內，顯與常情有違，是被告抗辯上開打字輸入「違約金：依新台幣每佰元每日壹角計算」之記載係伊所誤刪云云，自難逕信。
⒋原告另聲請傳訊證人呂建治、黃建亨到庭證明為兩造協調
債務之經過，查證人呂建治到庭證稱：「（對於兩造間的債務有無約定利息、違約金是否清楚？）不清楚。陪原告去代書（指被告）事務所要求慢一點執行」、「（當時有無算利息？）這我不知道。」等語（見本院卷第151 頁），另證人黃建亨則證稱：「（有無居間協調兩造間之債務關係？）有，一部分。呂文德的財產要被賴聖標拍賣，我幫他跟賴聖標協調，後來有談好且拿錢給賴聖標，賴聖標就撤銷執行。」、「（是否知道原告呂文德還給賴聖標的錢是如何來的？）是被告郭啟裕拿給原告呂文德的。」、「（是否知道他們當時有約定利息、違約金？）那時候沒有聽他說利息、違約金要拿多少。」、「後來我有一個朋友要買原告的土地跟房子，我有問被告，原告到底欠多少錢，然後他唸給我聽，我算起來大約是1 千多萬。」、「（抄寫的那份資料有無留存）在債權人那邊。」、「（【提示反證四與證人】是否是這份？）是。就是這份」、「（原告有無看過你寫的計算方式？）時間太久了，他有沒有看我不知道。當時雙方應該有講如何計算。」、「（原告有無說這樣算不對？）時間已經久遠不記得了。」等語（見本院卷第151 頁背面至第152 頁），經核證人呂建治表明不知兩造間是否有利息、違約金之約定，另證人黃建亨雖證稱曾依被告之口述內容，抄寫反證四之計算式，然上開計算方式既為被告單方所述，而證人黃建亨亦無法確認該計算方式是否為原告所同意，尚難遽認兩造間有如反證四記載內容之約定，況反證四中並無關於違約金之記載，僅記載「本金8,900,000 、5,950,000 。利息890 92/9/11-93/2 /11 5個月×8 萬＝400,000 ；利息595 92/11/16-93/2/ 11 3 個月×95,000＝285,000 利息14,850,00093/3/11-9 3/10/11 8 個月×17,500＝1,4000,000 93/11/11-94/3/11 4 個月700,000 」（見本院第148 頁），而其利息利率分別為年利率10.79%（計算式：8 萬/890萬×12＝0.1079）、19.16%（計算式：9.5 萬/595萬×12＝0.1916），此與被告陳稱之違約金計算方式即每百元每日1角（相當於年利率36.5% ）及兩造約定付款期限屆至未付款，不計算利息，只計算違約金等情（見本院卷第169 頁背面）顯有未合，是反證四顯不足以作為兩造間違約金約定之證明。
⒌被告復抗辯其於本院93年度執字第15355 號強制執行事件
中即已提出他項權利變更契約書，並主張「違約金：依新台幣每佰元每日壹角計算」，原告明知其2 次向被告借款均有違約金之約定，故從未否認有違約金之約定等語。然查，原告於本院93年度執字第15355 號強制執行事件中所陳報計算違約金之本金為890 萬元，並未包含另一筆515萬元之借款，嗣本院依其陳報違約金內容作成分配表，並定於95年3 月21日上午10時進行分配，原告於95年2 月10日收受上開分配表後，即於同月16日具狀聲明異議稱兩造並無違約金之約定，此經本院依職權調閱上開執行事件卷宗查核明確，足見原告非如被告所稱於上開執行事件中對被告主張之違約金全無爭執，縱原告事後未提起分配表異議之訴，然亦不得據以推論兩造間即有上揭違約金之約定。此外，被告復未能就兩造間有每百元按每日1 角計算違約金之約定乙情提出其他事證以實其說，是被告上開所辯，尚難遽信為真。
㈡如附表編號1 、2 、3 所示之本票債權是否因清償而消滅？
原告請求撤銷本院95年執字第15568 號強制執行程序，是否有理？⒈本件原告係因先後向被告借款820 萬、515 萬元，而簽發
如附表編號1 、2 、3 所示之本票3 紙，已如前述，被告既未能舉證證明其對原告就超過上開820 萬元、515 萬元部分之債權存在，及兩造間確有違約金之約定，則被告得依消費借貸之法律關係請求原告給付者僅限於借款本金1,
335 萬元。再查，被告於93年6 月11日持本院92年度執黃字第38293 號債權憑證（執行名義為本院92年度票字第5097號確定民事裁定）向本院聲請執行原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 之9 、366 之10地號土地及其上1470建號建物，經本院以93年度執字第15355 號強制執行受理在案，上開執行標的物於94年3 月28日以868 萬1,
000 元拍定，被告並提出如附表編號3 所示本票、抵押權設定契約書參與分配，計受償執行費7 萬元及債權787萬6,857 元，嗣被告復於95年9 月26日以本院95年度拍字第
952 號民事裁定為執行名義，並檢附如附表編號3 所示本票為債權證明文件，聲請執行坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-7 、366-8地號土地，經本院以95年度執字第33922 號拍賣抵押物事件受理執行，被告於97年4月24日第一次拍賣期日當場表示願以底價承買，並主張以債權抵繳，經本院於98年5 月26日核發不動產權利移轉證明，被告於此強制執行事件計受償執行費6 萬880 元、債權982 萬9,120 元，此經本院依職權調閱上開93年度執字第15355 號、95年度執字第33922 號強制執行事件查明屬實，是被告自上開強制執行程序共計受償債權1,770 萬5,
977 元（計算式：7,876, 857＋9,829,120 ＝17,705,977），顯已將上開借款金額全數清償完畢，準此，如附表編號1 、2 、3 所示之本票之原因關係即消費借貸關係既因原告清償完畢而消滅，被告自不得再向原告主張該3 紙本票之票據權利。
⒉按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。經查，被告於95年5 月27日以本院92年度執黃字第3829
3 號債權憑證（原執行名義為本院92年度票字第5097號）為執行名義，聲請本院執行坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 、366-7 、366-8 地號土地上未辦建物所有權第一次登記之1485建號建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路○○○ 號），現由本院以95年度執字第15568 號給付票款強制執行事件執行中，此經本院依職權調閱上開強制執行事件卷宗查核屬實。本件被告所持有本院92年度票字第5097號民事裁定所示之如附表編號1 、2 所示本票債權既不存在，則本院95年度執字第15568 號強制執行事件之執行名義即上開本票裁定已不得據以執行，是原告請求撤銷本院95年度執字第15568 號強制執行程序，自屬有據，應予准許，又如附表編號3 所示之本票債權業依清償而消滅，已如前述，則原告請求確認被告執有如附表編號3 所示之本票，對原告之本票債權不存在，亦非無據。
㈢原告依不當得利請求被告返還1,070 萬5,977 元，是否有
理？⒈按執行法院依據執行名義實施強制執行，目的在實現債
權人實體上權利之內容，惟執行法院對於執行名義所記載之請求權是否存在，並無調查之權，故若執行名義所示請求權之存在與內容，與執行時實體法之權利狀態不一致時，執行法院依據執行名義所為之強制執行，雖屬合法，然因債權人實體法上之請求權業已消滅，自應予債務人救濟之途徑，是債權人依強制執行受償金額若超過實體法上請求權，該超額受償部分自難認有法律上原因，債務人縱未於執行程序終結前，聲明異議或提起債務人異議之訴以排除執行，於執行程序終結後，仍非不得以債權人實體法上之債權不存在，而依不當得利法律關係請求返還。
⒉本件被告所得請求被告返還之借款金額為1335萬元，惟
被告自上開強制執行事件共受償1,770 萬5,977 元，已超額受償435 萬5,977 元，被告受領此部分之給付，為無法律上之原因，而原告因受強制執行所為之給付，非屬任意給付，並無民法第180 條第3 款之適用，被告自應返還超額受償部分。原告雖主張被告於本院95年度執字第15568 號強制執行事件中以債權人身分依拍賣底價
625 萬元承受上揭1485建號建物，另受有625 萬元之不當得利云云。然查，本院95年度執字第15568號強制執行程序迄未終結，被告雖於98年9 月14日本院95年度執字第15568 號強制執行事件第一次拍賣期日，以債權人身分聲明以拍賣底價625 萬元承受上開執行標的物，然本院迄未製作分配表定期分配，亦未核發權利移轉證書予被告，再本院95年度執字第15568 號強制執行程序應予撤銷，已如前述，則該案所為之執行處分均予除去，回復未執行之狀態，是上開由被告承受執行標的物之執行處分應溯及失效，是被告並未自本院95年度執字第15
568 號強制執行事件獲得任何清償，是原告就此請求被告返還相當於上開建物價金之不當得利625 萬元部分，自非有據。
五、綜上所述，如附表編號1 、2 、3 所示本票之原因關係即兩造間之消費借貸關係業因清償而消滅，則本院92年度票字第5097號民事裁定已不得執行，是原告依強制執行法第14條第
1 項之規定，請求撤銷本院95年度執字第15568 號強制執行事件所為之強制執行程序，並依民事訴訟法第247 條之規定，請求確認兩造間如附表編號3 所示之本票債權不存在，暨依不當得利之法律關係，請求被告給付435 萬5,977 元及自起訴狀繕本送達翌日起即98年9 月15日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告前積欠新竹商銀款項，並以其所有坐落於○○鄉○○段湳子小段366 地號土地為擔保物設定最高限額1,400 萬元之抵押權，嗣新竹商銀於92年6 月12日將其對反訴被告之債權（含利息、違約金）以820 萬元出售讓與反訴原告，並簽訂債權讓與契約定，反訴原告並受讓為系爭366 地號土地之最高限額1,400 萬元之抵押權人，反訴被告於92年6 月11日簽發如附表編號3 所示之本票交予反訴原告，92年6 月17日違約金變更約定為「依每佰元每日壹角計算」。反訴被告復向反訴原告借款515 萬元，並於92年8 月
5 日、同年8 月8 日簽發如附表編號1 、2 所示本票予反訴原告，兩造於92年9 月10日就上開最高限額抵押權變更登記為2,000 萬元用以擔保借款。兩造於92年6 月17日抵押權設定契約書中之他項權利變更契約書有約定違約金，故如附表編號1 、2 、3 所示本票均為該抵押權擔保之債權而應計算違約金，鈞院93年度執字第15355 號強制執行之分配表漏就附表編號1 、2 本票債權部分計算違約金，殊有違誤，縱依反訴被告主張其債務僅欠515 萬元、810 萬元，經鈞院執行分配後，反訴被告尚積欠反訴原告如附表編號1 、2 所示本票之本金144 萬4, 872元、違約金222 萬4,316 元，如附表編號3 所示本票本金232 萬6,921 元、違約金395 萬1,112元，因違約金部分反訴原告尚無執行名義，故以反訴向反訴被告請求違約金61 7萬5,428 元等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告61 7萬5,4287元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告與反訴被告間之抵押權讓與暨變更前後共書立3 件登記申請書，92年6 月12日抵押權登記申請書之登記原因為抵押權讓與，並未特別約定利息、遲延利息及違約金，92年6 月17日抵押權登記申請書之登記原因為權利內容變更，係將本金最高限額1,400 萬元之抵押權變更為債權額1,400 萬元之抵押權，約定無利息、遲延利息及違約金。92年9 月10日則係辦理權利內容變更之登記，將擔保範圍由債權額1,400 萬元變更為本金最高限額2,000 萬元，並約定無利息、遲延利息，上開3 份登記申請書均無「違約金：按每佰元每日壹角」計算之約定，反訴原告以其偽造之92年6 月17日登記申請書主張對反訴被告有違約金債權，請求反訴被告給付違約金617 萬5,428 元，要屬無據等語置辯。
並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本件反訴原告主張反訴被告應給付其違約金617 萬5,428 元，無非以兩造間有「違約金以每百日每日一角計算」之約定乙情為據。然查，反訴被告否認兩造間有上開違約金之約定，且反訴原告並未能舉證證明兩造間確有違約金之約定，此已於本訴部分詳述，是反訴原告主張反訴被告應按「每百元每日一角」給付反訴原告違約金，洵屬無據。從而，反訴原告依兩造間之消費借貸關係，請求反訴被告給付反訴原告61
7 萬5,428 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜┌──────────────────────────────────────┐│附表： 98年度訴字第1554號│├──┬────┬──────┬──────┬─────────┬──────┤│編號│票據號碼│發票日 │到期日 │票面金額（新台幣）│本票裁定案號│├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 1 │TH080896│92年8 月5 日│未記載 │580萬元 │本院92年度票││ │ │ │ │ │字第5097 號 │├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 2 │TH080897│92年8 月8 日│未記載 │15萬元 │同上 │├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 3 │CH276650│92年6 月11日│未記載 │890萬元 │本院96年度票││ │ │ │ │ │字第5616號 │└──┴────┴──────┴──────┴─────────┴──────┘中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 賴柏仲