臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1560號原 告 美麗徠化粧品美品工業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 呂政庭
呂翊丞律師上 一 人複 代理人 蕭俊龍律師被 告 華界國際有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄒孟昇律師上列當事人間損害賠償事件，經臺灣嘉義地方法院98年度訴字第
174 號裁定移送前來，本院於民國99年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾柒萬肆仟貳佰零捌元，及自民國九十八年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒拾柒萬肆仟貳佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，此觀諸公司法第113 條準用同法第79條規定甚明。經查，被告業由經濟部以民國98年2 月24日經授中字第09831786260 號函解散登記在案，有被告公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第19至20頁），依上揭規定，被告應行清算。惟被告迄今尚未向本院聲報清算程序，有本院民事紀錄科查詢表足憑（見本院卷第108 頁）。是本件訴訟原則上應以被告之全體股東為其清算人，於清算範圍內為其法定代理人。而依被告之公司變更登記表記載，被告股東僅有乙○○一人（亦為被告之董事），原告以乙○○為被告之法定代理人進行訴訟，即無不合。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 款、第3 款及第2 項，定有明文。原告於本件訴訟中先、後訴之變更如下：
㈠訴之聲明部分：
⒈原告起訴聲明原係請求被告應給付原告新台幣（下同）15
0 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5 計算之利息。⒉嗣原告擴張請求金額為203 萬8,847 元（請求成本加計毛利），其餘聲明不變（見本院卷第12頁至13頁）。
⒊其後原告又減縮請求金額為159 萬8,72 7元（見本院卷第84頁、103 頁，僅請求成本損失），其請求各項目金額詳如後述。
㈡訴訟標的部分：
⒈原告起訴其請求權基礎原係主張侵權行為及承攬契約之瑕疵擔保責任。⒉嗣原告具狀主張，其除得依民法第495 條請求承攬之瑕疵擔保責任損害賠償外，亦得依民法第227 條主張不完全給付中之瑕疵給付，請求被告負損害賠償責任（見本院卷第26頁）；嗣原告再具狀主張依（債務不履行中之）不完全給付請求解除契約及損害賠償，並依民法第259 條及第179 條規定，請求被告回復原狀，返還上述不當得利（見本院卷第42頁至44頁）。⒊原告於本院審理中又追加依兩造於97年10月14日所簽立之退貨處理協議書（下稱系爭退貨協議書）請求損害賠償（見本院卷第101 背面及嘉義地方法院卷第14頁），並請求本院就上開各請求權擇一判決。
㈢以上，分別核屬聲明之擴張或減縮，或訴訟標的之追加。經
查，或其請求權基礎事實同一；或經被告無異議而為本案之言詞辯論而視為同意變更或追加，均合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於95年間委託被告代工生產「小澤家族」洗髮精5 萬5,
802 瓶（下稱系爭洗髮精）。被告分別於同年6 月、7 月、
9 月出貨予原告指定之訴外人喆全股份有限公司（下稱喆全公司），喆全公司則指定送貨至屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏）桃園倉庫。嗣喆全公司於97年9 月間向原告主張系爭洗髮精有總生茵數過高、味道稠度異常與瓶身外觀髒亂、標籤未貼齊、重量及成份不符要求等瑕疵，要求退貨並拒付貨款。原告嗣與被告達成協議，由被告重新整理系爭洗髮精，由原告負擔3 成，被告負擔7 成費用，兩造並簽立系爭退貨協議書，詎系爭洗髮精經被告重新整理後，仍遭喆全公司退貨並拒付原告貨款。
㈡被告雖抗辯交付系爭洗髮精交付予原告後，迄發現瑕疵已逾
2 年，顯已逾民法第498 條規定定作人之瑕疵發現除斥期間
1 年。然被告所生產之系爭洗髮精有上述明顯瑕疵，為被告所明知，竟故意不告知，依民法第500 條規定，瑕疵發見期間應延長為5 年。況依最高法院95年台上字第1664號、98年台上字第721 號判決意旨，原告仍得依債務不履行不完全給付規定，請求被告解除契約負損害賠償責任。
㈢系爭洗髮精有瑕疵，致原告遭喆全公司退貨而得請求被告賠
償（成本）損失金額共計159 萬8, 727元【計算式：（系爭洗髮精塑膠瓶配按壓頭每瓶成本10元＋瓶身內膜每瓶成本2.35元＋被告代工費用每瓶16.3元）×退貨5 萬5,802 瓶＝15
9 萬8,72 7元，元以下四捨五入，以下同】，爰依承攬契約之瑕疵擔保請求權，債務不履行中不完全給付（瑕疵給付）、系爭退貨協議書（和解契約）之法律關係，請求解除契約暨損害賠償，併請求被告回復原狀並返還不當得利，另主張侵權行為損害賠償，請求擇一判決。爰聲明：⒈被告應給付原告159 萬8, 72 7 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起依年息百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠系爭洗髮精係屈臣氏於95年間委託喆全公司製造，喆全公司
再委請原告製造。原告又委請被告代工生產系爭洗髮精。被告分別於95年6 月、7 月、9 月間將系爭洗髮精交付至原告（按係喆全公司）所指定之屈臣氏桃園倉庫。系爭洗髮精並無瑕疵。被告與原告簽立系爭退貨協議書，同意為原告重新整理系爭洗髮精，係希望能繼續與原告交易，因此不能據此即推認被告交付之系爭洗髮精有瑕疵。若系爭洗髮精果有瓶身污損、標籤未貼齊等「一眼可見」之明顯瑕疵，則被告於
95 年 間即已交付系爭洗髮精，且屈臣氏應早已將系爭洗髮精上架販售，依常理應早已發現，當不至於在97年間始發現瑕疵。原告既未舉證證明「系爭洗髮精有瑕疵」、「被告故意不告知」等事實以實其說，其主張顯不可採。
㈡縱系爭洗髮精有瑕疵，惟原告遲至97年9 月間喆全公司回報
後始發見瑕疵，顯已逾民法第498 條第1 項所定1 年之瑕疵發見除斥期間，依最高法院71年台上字第2996號判例意旨，原告不得主張民法第493 條至第495 條承攬瑕疵擔保請求權。況原告於被告交付系爭洗髮精後逾2 年始發現瑕疵（造成損害擴大），顯然與有過失。
㈢原告另主張依民法第227條規定請求賠償，須證明被告交付
之系爭洗髮精為不完全給付且可歸責被告。另原告提出之檢驗報告不能據以推定被告於95年間所交付之系爭洗髮精全部有瑕疵。況依系爭退貨協議書可知，系爭洗髮精僅有部分上架產品發生問題，而屈臣氏之門市係採開放式貨架供顧客自由取貨，上開檢驗報告送驗樣品總生菌數過高，應係顧客多次打開瓶蓋所致。
㈣有關承攬人之不完全給付，民法第498 條第1 項「1 年」係
規範第495 條之除斥期間，應優先適用。又依最高法院96年度第8 次民事庭會議決議、96年台上字第2622號判決要旨，民法第49 5條定作人之損害賠償請求權，基於承攬性質及法律安定性，民法第514 條定有短期消滅時效，應優先適用，亦即瑕疵自工作物交付逾1 年後始發現者，不得主張民法第
495 條第1 項之損害賠償請求權，亦不得再依民法第227 條、第125 條規定主張適用15年長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。原告已自認系爭洗髮精係交付1 年後始發現瑕疵，已逾民法第498 條第1 項規定之除斥期間，依上開說明，自不得主張承攬人之瑕疵擔保及不完全給付。
㈤爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免假執行。
三、本件不爭執事項：㈠原告於95年間委託被告生產系爭洗髮精（5 萬5,802 瓶），
除其瓶身、按壓頭及貼紙以外，均由被告包工包料。被告於95年6 月、7 月、9 月間分三批交貨。並將系爭洗髮精送至屈臣氏桃園倉庫。
㈡被告交付之系爭洗髮精，屬於主管機關即行政院衛生署依化
粧品衛生管理條例規定公告之化粧品（見本院卷第65頁至第
66 頁 ）。㈢原告於被告交付系爭洗髮精後逾2 年，即97年10月間以發現
瑕疵為由而向被告要求退貨。兩造於97年10月14日達成協議，系爭洗髮精全部退貨由被告重新整理，並約定因此產生之費用由被告負擔七成，原告負擔三成，並簽訂系爭退貨協議書【見嘉義地院98年度訴字第174 號卷（下稱嘉義地院卷）第14頁）】。
㈣系爭洗髮精送交屈臣氏後，遭喆全公司以系爭洗髮精有瑕疵為由退貨，其退貨金額共計203萬8,847元。
四、本院判斷：㈠系爭洗髮精有無瑕疵？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張系爭洗髮精存有瑕疵之事實，為被告所否認，原告就此有利於己之事實，應負舉證責任。
⒉被告雖抗辯系爭洗髮精並無瑕疵云云。惟查：①證人即喆全
公司就系爭洗髮精交易之承辦人甲○○於本院審理中具結證稱：「（系爭洗髮精瑕疵為何？）第一次被屈臣式通知時是變質，第二次屈臣式通知時是系爭洗髮精外觀一看就知道是第一次所退的貨品再次出貨，而且外觀一看就知道完全沒有整理。（是否有將系爭洗髮精送檢驗？）第二次被屈臣式通知時，僅僅從外觀我想沒有任何人會受領貨物，因為瑕疪非常明顯，所以應該不用再檢驗。（是否有扣原告應付之貨款？）有。有瑕疪的系爭洗髮精我們全部都沒有付款。．．．．（提示本院卷第67頁及第68頁之原證七（檢驗報告），是否為喆全公司送去檢驗？）我不清楚是否是我們公司送檢驗，但依慣例我們都會請廠商（即原告）提供檢驗報告」等語明確（見本院卷第83頁至84頁）；②此外，系爭洗髮精經喆全公司送請SG S食品實驗室檢驗結果，其總生菌數含量為1.
9 ×100000CFU/ g，業已超過行政院衛生署公告所規定1000
CF U/g之標準，有行政院衛生署94年9 月23日衛署藥字第09
40 321120 號公告及所附化粧品中微生物容許量基準及SGS食品實驗室之檢驗報告（下稱SGS 檢驗報告）影本各1 份在卷可佐（見本院卷65頁至68頁）；益徵證人證言與檢驗結果大致相符。③再依原告所提出其與喆全公司往來之電子郵件顯示，屈臣氏之員工於98年11月12日稱：「今天的小澤洗髮精．．．到貨，有以下問題：⑴．．．瓶身卻有以前活動的貼紙標籤痕跡。⑵商品瓶身髒亂，看不出為剛製造的商品。⑶內容物都大約7 分滿，且每瓶重量不一樣．．．」等語；且於同年月13日以電子郵件告知證人甲○○上開問題後，證人甲○○又以電子郵件告知原告員工及討論後續如何處理問題（見嘉義地院卷第5 頁至9 頁）；再經比對原告所提出系爭洗髮精照片（見同上卷第11頁至13頁），系爭洗髮精瓶身與標籤黏著邊緣有髒污之情形（同上卷第11頁至13頁）；綜觀上開證人證言、SGS 檢驗報告及電子郵件內容大致相符。
準此，原告主張被告於00年0生產交付之系爭洗髮精有生菌數過高、變質、外觀髒污等各項瑕疵之事實，應堪採信，被告抗辯系爭洗髮精並無瑕疵云云，無可採信。
㈡兩造應適用之法律關係為何？⒈兩造均不爭執系爭洗髮精交易，除其瓶身、按壓頭及貼紙以
外，為包工包料合約，此即一般學說上所稱「製作物供給契約」，此等合約其法律關係究屬買賣，抑或承攬，頗有爭議。通說認為依契約自由原則，應依當事人意思以為判斷依據。
⒉原告主張系爭洗髮精交易係屬承攬契約，被告則抗辯：「95
年間原告委託被告製造系爭洗髮精是承攬之法律關係。交完貨後隔兩年才發現有瑕疪，兩年後被告曾經幫原告重新整理系爭洗髮精，但此時不再是承攬關係。不管認定是委任或其他關係，但均非承攬關係」等語（見本院卷第61頁背面）；足見兩造均不爭執「95年間就系爭洗髮精所為之交易」，性質上屬於承攬之法律關係無訛。
㈢兩造於「97年間」所簽立之系爭退貨協議書性質為何？⒈按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定。最高法院82年度台上字第2015號判決意旨可資參照。兩造於「95年間」就系爭洗髮精之交易，固屬承攬契約，已如前述。然嗣後因原告主張系爭洗髮精有瑕疵，兩造於「97年」10月14日達成協議，由被告重新整理系爭洗髮精（應屬瑕疵修補），有系爭退貨協議書為憑。因此，本件尚應審究者，係系爭退貨協議書之性質為何？⒉細繹系爭退貨協議書約定內容：本批貨於西元2008年9 月因
部分上架產品產生問題，因此要求全數退貨處理．．．。處理方式：．．其他正常產品全數倒出，加0.1 ％香精，0.1防腐劑，2 ％泡劑．．．．。以上總費用為14萬5,848 元（以上所有費用均為原料費及運費）。協議如下：⑴美麗徠公司出費用三成。⑵華界公司將貨重整後以2008年10月起，保證品質三年。⒊保證期間除非質量出問題，不接受退貨（如銷售不好），有該協議書影本在卷可稽（見嘉義地院卷第14頁）。揆諸系爭退貨協議書上開約定內容可知，兩造係以原來明確之承攬法律關係為基礎而成立和解，應屬「認定」性質，依上開最高法院判決見解，原告非不得依原來承攬之法律關係請求給付，惟法院不得與和解結果為相反之認定。
㈣原告主張不完全給付，有無理由？⒈按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有
過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，最高法院94年度台上字第1126號判決意旨闡釋明確。
⒉被告雖抗辯系爭退貨協議書記載：系爭洗髮精「部分」上架
產品產生問題，顯見非全部有瑕疵云云。惟查，系爭洗髮精有生菌數過高、變質、外觀髒污等各項瑕疵之事實，已如前述；而依證人陳月伶上開所證：「第一次被屈臣式通知時是變質，第二次屈臣式通知時是系爭洗髮精外觀一看就知道是第一次所退的貨品再次出貨，而且外觀一看就知道完全沒有整理」等語，可知被告於95年6 月、7 月、9 月三次送系爭洗髮精（即第一次出貨）予屈臣氏，已有變質之瑕庛；惟被告與原告簽立系爭退貨協議書同意重新整理系爭洗髮精後再送貨予屈臣氏（即第二次出貨），竟完全未整理即再出貨，足見被告縱無故意，亦有重大過失，該瑕疵發生顯係可歸責於被告之事由。再參以，兩造於系爭退貨協議書所約定「協議全部退貨」等語，及系爭洗髮精不僅外觀有瑕疵，且有總生菌數含量超過行政院衛生署所規定標準之瑕疵，另證人甲○○復證稱：「第二次被屈臣式通知時，僅僅從外觀我想沒有任何人會受領貨物，因為瑕疪非常明顯．．」等語，足徵上開瑕疵係屬重大，且已無法達到契約之目的，復屬不能補正。從而，原告於本院審理中，以調查證據聲請暨準備三狀向被告主張解除契約請求損害賠償，核屬有據（見本院卷第43頁）。被告此部分所辯，即無足取。
㈤原告可請求之損害賠償金額若干？⒈系爭洗髮精經被告送交屈臣氏後因發現瑕疵，遭喆全公司以
瑕疵為由退貨，其退貨數量、單價及總金額共計203 萬8,84
7 元，業據原告提出退貨明細表為憑（見本院卷第45頁）；且經被告核對後，據其具狀及於本院審理中均陳明就上開退貨之數量及金額均不爭執在卷【見本院卷第71頁、第82頁背面及第101 頁背面】。從而，原告僅請求上開退貨金額中之（成本損失）159 萬8,727 元【計算式：（系爭洗髮精塑膠瓶配按壓頭每瓶成本10元＋瓶身內膜每瓶成本2.35元＋被告代工費用每瓶16.3元）×退貨5 萬5,802 瓶＝159 萬8,72 7元】，應屬可採。
⒉惟查，兩造就系爭洗髮精之瑕疵，已成立認定性質之和解，
而法院不得與和解結果為相反之認定，已如前述。審酌，兩造於系爭退貨協議書上已約定「由原告負擔3 成，被告負擔
7 成費用」之協議內容觀之，系爭洗髮精因瑕疵而遭喆全公司退貨，原告依系爭退貨協議書約定請求損害賠償金額為11
9 萬1,08 9元（159 萬8,727 元×70％）。⒊末按，民法第217 條有關被害人與有過失之規定，其適用範
圍及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，最高法院88年台上字第1386號判決意旨著有明文。被告抗辯系爭洗髮精縱有瑕疵，惟原告係於其交付後逾兩年始主張瑕疵，顯然與有過失等語。本院審酌，系爭洗髮精早已於95年6 月、7月9 日即已交付，且其外觀上瑕疵，應係肉眼可見之瑕疵，乃原告竟於逾2 年後始主張瑕疵，足證其怠於驗收工作物，致損害擴大，應認原告與有過失，衡諸全案情節及原告、被告過失程度，認原告應負應負百分之35，被告應負百分之65之過失責任。準此，原告可請求被告賠償之金額計77萬4,20
8 元（119 萬1,089 元×65％）。其逾此部分之請求，則屬無據。
㈥原告除依不完全給付解除契約請求損害賠償外，尚主張承攬
瑕疵擔保責任及侵權行為之損害賠償責任，惟其基礎事實相同，目的無非求本院擇一而為勝訴判決。因原告就上開損害，已依不完全給付得有應受之勝訴判決，本院自毋庸再論述其餘部分。
五、末以，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。本件係損害賠償之債，屬無確定期限。準此，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬有據。
六、綜上，原告依債務不履行中不完全給付之法律關係，請求被告給付原告77萬4,208 元，並自起訴狀繕本送達翌日即98年
4 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，尚乏所據，不應准許。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第39 2條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
民事第二庭 法 官 張金柱如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 陳美宜