臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1665號原 告 乙○○訴訟代理人 簡長順律師複 代理人 蔡榮德律師被 告 裕華建設股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○上 1 人訴訟代理人 丁○○律師複 代理人 劉彥良律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告裕華建設股份有限公司應給付原告新台幣叁拾貳萬陸仟元，及自民國八十一年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告新台幣柒拾伍萬玖仟元，及自民國八十一年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告裕華建設股份有限公司負擔十分之三，餘由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾萬玖仟元為被告裕華建設股份有限公司供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾伍萬肆仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新台幣柒拾伍萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告裕華建設股份有限公司（下稱裕華公司）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠被告裕華公司於民國80年6 月16日以預售屋方式連同被告甲
○○出售該屋基地應有部分方式，與原告訂立預定房屋買賣契約書（下稱房屋買賣契約）及預訂土地買賣契約書（下稱土地買賣契約）。原告與裕華公司約定房屋價金為新台幣（下同）1,174,000 元。該標的物為預售性質，故訂約時尚未興建，而以編號「藍蘋果區A5棟第3 層房屋」【嗣經興建完成並編訂門牌為桃園縣桃園市○○○街○○號3 樓（2183建號，下稱系爭房屋）】為識別，面積為34.62 坪。又原告與甲○○約定之土地價金為2,740,000 元，標的物為系爭房屋之基地，即桃園縣桃園市○○段1488之1 、1489、1490、1491、1492之1 、1493之1 、1494之1 、1495地號土地之所有權按比例應有部分面積。嗣上述土地合併為同段第1489地號（下稱系爭土地）。又依房屋買賣契約書第20條及土地買賣契約第11條均約明，此兩種契約如有一部分不履行，均視為全契約全部違約，故為互有牽連關係，且事實上僅有房屋或僅有基地之履行，亦不符契約本旨。而且依目前地政事務所之登記業務，房屋與基地無法單獨各別過戶。原告共已支付房屋部分價金326,000 元予裕華公司、土地部分價金759,000元予甲○○。其中除訂金及簽約金係現金給付外，其餘均以匯款方式為之。
㈡於81年11月間系爭房屋之外觀完成時，原告發現該房屋之外
觀竟然與原契約書所約定之內容不符，又有公共設施比例未按原定之低比率，而是高達百分之30等多項不符契約本旨之瑕疵，以致兩造發生爭議，且經多次交涉均無結果。又甲○○在系爭土地上之應有部分及系爭房屋已分別於84年9 月15日及96年4 月12日遭鈞院查封，迄今仍在查封，乃屬給付不能狀態中。
㈢本件買賣標的物既已陷於給付不能，且屬可歸責於債務人（
即被告）之事由，依民法第226 條第1 項、第256 條規定，原告自得解除兩造間買賣契約。爰以本件起訴狀為意思表示，聲明解除本件預定房屋買賣契約及預訂土地買賣契約。復依民法第259 條、第203 條規定，被告應返還原告已支付之買賣價金，並按被告受領時（僅以被告最後一次受領日81年
9 月22日為起算日）起，按年息百分之5 計算支付利息。㈣原告固曾經起訴請求被告返還價金，惟該案於92年10月間第
二審訴訟中，原告因連續2 次辯論期日未到而視為撤回上訴。而該案遭第一審判決駁回之理由並非以系爭買賣標的物之土地遭查封為之，而是以系爭建物外觀之瑕疪非屬重大為由，而原告於第一審判決後，經於上訴案件中才追加主張系爭基地遭第三人查封，則原告此部分主張（因系爭土地遭查封而陷於給付不能）是否有判決之拘束力，實非無疑。又民事訴訟法第459 條第3 項並未規定上訴經撤回後，於該上訴審中所為之主張不得再行起訴重覆主張或請求，而依民事訴訟法第263 條第2 項規定，「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴」，故本件並非於第一審訴訟判決後，經撤回起訴（而係撤回上訴），應依確定判決之效力而定。亦即應依民事訴訟法第400 條1 項規定，「訴訟標的於定之終局判決中經判決者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」。因此本件有無重覆起訴，應視第一審判決中所為之裁判內容而定。本件系爭土地係於83年11月
9 日該案第一審判決後，於84年9 月15日才遭訴外人台灣省合作金庫（下稱合作金庫）予以查封，故甲○○所有之系爭土地遭第三人查封而陷於給付不能，並非該案第一審判決所裁判之法律關係。又系爭房屋已於鈞院民事執行處98年12月
15 日 拍定於訴外人陳翔雲。故系爭房屋部分已陷於給付不能，且此部分之給付不能係於96年4 月12日才查封，非屬前案所發生之事由。
㈤依兩造所共同訂立之房屋及土地買賣契約均有特別約明其他
屬違約之情況，縱僅建物部分陷於給付不能，甲○○部分亦應視為給付不能，原告自得以解除土地買賣契約。況前案最後其他購買戶與被告間之裁判結果，亦認定裕華公司因甲○○已陷於給付不能，致使購買戶得以解除對甲○○及裕華公司與購買戶間之買賣契約。且此特別之約定，實係著重於公寓大廈之特性，而無法僅以建物或基地單獨個別移轉所有權登記。
㈥聲明：
⒈被告裕華公司應給付原告326,000 元，及自81年9 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告甲○○應給付原告759,000 元，及自81年9 月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊上開兩項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○則抗辯：㈠按原告之訴，起訴違背民事訴訟法第253 條、第263 條第2
項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款定有明文。復按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253 條定有明文。惟該條規定係禁止當事人於訴訟繫屬中，對當事人相同、訴訟標的相同及訴之聲明相同、相反或可代用之同一事件更行起訴。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止。原告就本件請求返還買賣價金事件，曾提起訴訟繫屬鈞院（案號：83年度重訴字第99號），嗣原告就前開判決提起上訴，經最高法院第2 次發回更審時，於臺灣高等法院90年度重上更㈡字第92號92年10月21日言詞辯論期日，原告經通知合法送達未到庭，被告等拒絕辯論，依民事訴訟法第191 條第1 項前段規定視為合意停止訴訟，惟原告於合意停止訴訟後4 個月內，未為續行訴訟，依同法第191 條第1 項後段視為原告撤回上訴。原告先後就系爭土地提起請求返還買賣價金事件，訴訟當事人均為兩造，同以被告就系爭土地應有部分遭查封，已陷屬給付不能為先後兩訴之原因事實，訴訟標的法律關係復為民法第259 條契約解除後之回復原狀，又均係請求返還其已交付被告之價金（此有最高法院90年度台上字第1281號判決可參），故兩件請求返還買賣價金事件係同一事件，原告自不得重複請求。況原告於前案以被告給付不能主張解除契約訴請返還價金，曾經臺灣高等法院84年度重上字第45號判決、87年度重上更㈠字第78號判決駁回原告之訴，於臺灣高等法院90年度重上更㈡字第92號審理時視為合意停止訴訟且未為續行訴訟，視為原告撤回上訴，參照民事訴訟法第263 條第2 項規定意旨，原告前次就請求返還買賣價金事件既經終局判決，自不得復提起同一訴訟。縱鈞院認臺灣高等法院84年度重上字第45號判決、87年度重上更㈠字第78號判決均已遭最高法院廢棄發回形式上不存在，然原告前次提起之訴訟，既經法院多次審理且為終局判決，倘許原告就當事人相同、訴訟標的相同及訴之聲明相同、相反或可代用之同一事件更行起訴，勢必造成訴訟資源浪費，亦與民事訴訟法第263 條第2 項立法意旨相違，是本件縱無民事訴訟法第
263 條第2 項規定之適用，亦應類推適用。綜上，本件核與鈞院83年度重訴字第99號判決為同一事件，原告自不得重複請求，且原告顯然無法補正此部分訴訟要件（更行起訴）之違法，依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定，應逕以裁定駁回原告之訴。
㈡原告違反土地買賣契約，給付買賣價金遲延，被告依約沒收
其已支付之價金作為違約金，被告自無移轉系爭土地原告按比例應有持分面積之義務，原告依法無解除契約及請求返還價金之權利：
⒈原告於80年6 月16日與裕華公司簽訂之房屋買賣契約第3 條
、第13條第1 項前段、第14條第3 項、第20條後段分別定有約定：「本戶房屋總價款合計1,174,000 元，甲方（即原告）應照附件㈠房屋買賣總價款分期付款方式，按期付款。甲方應按各期價款於接獲乙方（即裕華公司）通知7 日內將應付之價款以現金或即期支票壹次繳付與乙方，如甲方未按通知期限壹次繳清或支票未能兌現時視同甲方違約。」、「本建築建造完工，甲方應於接到乙方交屋通知日起10日內會同乙方辦理交屋手續，．．．」、「如甲方違反本合約規定時，甲方已支付之訂金及價款悉數由乙方沒收作為違約金，乙方如有損害時，甲方應另負賠償之責，本約之房地甲方同意歸還乙方自行處理，甲方絕無異議。」、「本約暨附件應與甲方所訂之『預定土地買賣契約書』，『代辦貸款委託書』中之各項約定同時履行，任何一部份不履行時，視為上開全契約全部違約。」又原告與被告簽訂之土地買賣契約第11條後段定有約定：「本約暨附件應與甲方（即原告）所訂之『預定房屋買賣契約書』，『代辦貸款委託書』中之各項約定，同時履行，任何一部份不履行時，視為上開全契約全部違約。」⒉原告向裕華公司購買之系爭房屋並無公共設施比例過高之瑕
疵，且細繹房屋買賣契約所約定之各條款，亦無約定公共設施比例之明文，故原告拒絕辦理交屋之理由並不可採，故依房屋買賣契約第13條第1 項前段、第14條第3 項約定，原告無正當理由拒絕辦理交屋亦屬違約，足見房屋買賣契約之未能履行確屬可歸責於原告之事由。
⒊再者，裕華公司於82年12月30日取得系爭房屋之使用執照後
，即以信函通知原告辦理銀行貸款對保及產權過戶手續，有裕華公司於另案提出之通知單可佐（參見鈞院83年度重訴字第99號卷㈡第9 頁），惟原告未依房屋買賣契約第3 條約定，於接獲裕華公司通知繳納價金之期限內繳納價金，且自81年9 月30日起即未繳納任何價金，尚有自備款及銀行貸款未給付，是原告就前揭預定房屋買賣契約之履行，已然違約。原告既已違反其與裕華公司所簽訂之房屋買賣契約第3 條、第13條第1 項前段約定，依土地買賣契約第11條後段約定，原告就土地買賣契約之履行，視為違約。又原告就系爭土地價金部分，於給付被告甲○○價金759,000 元後，自81年9月30日起即違約未按期繳納價金，又拒絕辦理銀行貸款對保手續，足見原告自81年9 月30日起已確定違反買受人應給付價金之義務。此外，雙方約定違約金之債權，於原告違約之原因事實發生時，即已獨立存在，是原告於81年9 月30日前給付之價金，依兩造契約第14條第3 項已轉換為違約金，甲○○自得依約沒收原告已支付之價金作為違約金。
⒋綜上，被告既已依約沒收原告已支付之價金，被告原應移轉
系爭土地原告按比例應有部分面積之給付義務，亦因原告違約而消滅，被告既已無給付系爭土地原告按比例應有部分面積之義務，何來給付不能之債務不履行，是原告依法並無契約解除權。況且，原告早於81年間即已違約，由被告沒收其已支付之價金，給付義務因而消滅，而被告就系爭土地應有部分係84年9 月15日始遭鈞院查封，原告所謂之給付不能，顯係發生於原告違約之後，如何能謂被告有給付不能之債務不履行。倘被告系爭土地應有部分於84年9 月15日遭查封而陷於給付不能，屬可歸責於被告，何以原告遲至14年後（即98年9 月24日）始以本件起訴狀為解除契約之意思表示。足見原告以本件起訴狀之送達，作為解除土地買賣契約之意思表示，顯非適法，不生效力。縱認原告上開解除合法，惟原告所給付之價金業已轉換為違約金由被告沒收而不存在，被告亦無須返還原告土地買賣價金。
㈢原告以桃園12支局第82號（下稱第82號存證信函）、桃園21
支局第490號（下稱第490號存證信函）、桃園郵局第1165號（下稱第1165號存證信函）、桃園21支局第2050號（下稱第2050號存證信函）、桃園21支局第197 號（下稱第197 號存證信函）等存證信函之送達被告，主張同時履行抗辯，其並未違約云云，於法未合：
⒈第82號存證信函收件人處「未」記載被告姓名及地址，第49
0 號存證信函收件人處雖記載被告姓名，惟地址記載錯誤，是第82號及第490 號存證信函從未合法送達被告，不生同時履行抗辯之效力。
⒉第1165號、第2050號、第197 號存證信函中，係以系爭房屋
存有瑕疵與房屋買賣契約之約定內容不符，故拒絕履行契約義務，然鈞院83年度重訴字第99號確定判決認定系爭房屋尚未交付，原告主張物之瑕疵於法無據，另臺灣高等法院84年度重上字第45號判決、87年度重上更㈠字第78號判決均認系爭房屋不存在前開存證信函所指之瑕疵，足見原告以第1165號、第2050號、第197 號存證信函之送達被告主張同時履行抗辯，亦屬無據。
⒊綜上，系爭房屋並未存有原告所指瑕疵，況且，系爭房屋縱
有瑕疵，亦與被告請求原告依約給付土地買賣價金無涉，原告亦不能以系爭房屋存有瑕疵拒絕給付被告土地買賣價金。㈣縱認原告無違反系爭預訂土地買賣契約，惟被告就系爭土地
給付不能亦無可歸責之事由：按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」，民法第234 條、第237 條分別定有明文。縱認原告無違反土地買賣契約，被告仍有移轉原告對於系爭土地應有部分面積之義務，然裕華公司於82年12月30取得系爭房屋之使用執照，原告受裕華公司合法通知，應依約繳清價款、辦理產權過戶及交屋手續，卻無正當理由拒絕支付價金、配合辦理，已屬受領遲延，且系爭土地應有部分係於84年9 月15日原告受領遲延中，始遭鈞院查封而陷於給付不能，被告亦僅就故意或重大過失負其責任，原告應就被告是否有故意或重大過失負舉證責任，否則難謂系爭土地之給付不能係可歸責於被告。
㈤答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告裕華公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告裕華公司於民國80年6 月16日以預售屋方式連同被告甲
○○出售該屋基地應有部分方式，與原告訂立房屋買賣契約及土地買賣契約。原告與裕華公司約定房屋價金為1,174,00
0 元。該標的物為預售性質，故訂約時尚未興建，而以編號「藍蘋果區A5棟第3 層房屋」【嗣經興建完成並編訂門牌為桃園縣桃園市○○○街○○號3 樓（2183建號，下稱系爭房屋）】為識別，面積為34.62 坪。又原告與甲○○約定之土地價金為2,740,000 元，標的物為系爭房屋之基地，即桃園縣桃園市○○段1488之1 、1489、1490、1491、1492之1 、1493之1 、1494之1 、1495地號土地之所有權按比例應有部分面積。嗣上述土地合併為系爭土地。
㈡原告共已支付房屋部分價金326,000 元予裕華公司、土地部
分價金759,000 元予甲○○。其中除訂金及簽約金係現金給付外，其餘均以匯款方式為之。
㈢甲○○在系爭土地上之應有部分及裕華公司所有之系爭房屋已分別於84年9 月15日及96年4 月12日遭鈞院查封。
五、本院之判斷：㈠本件並無重複起訴之情形，原告提起本件訴訟並未違反民事訴訟法第253條或第263條第2項規定。
⒈按民事訴訟法第400 條規定，訴訟標的於確定之終局判決中
經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。此係既判力之問題，僅就訴訟標的之法律關係發生。而關於訴訟標的之法律關係以外之重要爭點，雖非屬既判力之範圍，惟法院如於確定判決理由中，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，基於民事訴訟上之誠信原則，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得為相反之判斷或主張（最高法院84年度台上字第2530號判決意旨參照），此即學說上所謂爭點效，並為目前實務所採。而當事人對於確定判決言詞辯論終結前已經存在之權利，得主張而不主張，可否於後案再為主張，即所謂遮斷效之問題，目前學說上尚無定論。緣於此問題涉及當事人之權利行使自由、訴訟制度之有效經濟、他造當事人之訴訟及實體地位安定等利益之權衡，是否應讓其發生失權之效果，自應以前案訴訟程序中當事人是否已就該爭點盡攻擊防禦之能事，亦即當事人於程序上是否獲得完足之保障，為首要考慮之重點。若當事人已盡攻擊之能事後使其發生失權之效果，不得再於後訴中主張，此係誠信原則之體現。若當事人於前案中尚未盡攻擊防禦之能事，法院逕行採取失權效果者，無異剝奪當事人之訴訟權，不符訴訟制度之本旨。徵諸上開最高法院之見解，於重要爭點已經為判斷之情形，亦不限制當事人提出足以推翻原判斷之新訴訟資料。故是否發生遮斷效，仍應以當事人於前訴訟程序中就該爭點是否已為充分之辯論為斷。
⒉本件原告於前一訴訟，係本於雙方之買賣契約提起債務不履
行之損害賠償訴訟及依物之瑕疵擔保請求減少價金訴訟，經本院83年度重訴字第99號審理（參見本院卷第119 頁反面至第120 頁），嗣原告就其敗訴部分提起上訴，並以甲○○所有之系爭土地應有部分遭到查封等為由，改為變更主張系爭土地部分限於給付不能，且係可歸責於債務人之事由致給付不能，原告乃發函通知被告解除契約，依民法第226 條、第
256 條、第259 條之法律關係請求全部不履行之損害賠償以回復原狀，經台灣高等法院84年度重上字第45號認定此部分屬情事變更，且無庸被告同意，准予變更，然原告上述變更之訴仍遭台灣高等法院駁回，原告不服再提起上訴，經最高法院87年度台上字第557 號將上述變更之訴部分廢棄，發回台灣高等法院。嗣台灣高等法院以87年度重上更㈠字第78號駁回原告之上述請求，原告不服提起上訴，經最高法院90年度台上字第1281號將上述變更之訴部分廢棄，發回台灣高等法院。於台灣高等法院90年度重上更㈡字第92號審理期間，因原告經合法通知未到庭，被告等拒絕辯論，依民事訴訟法第191 條第1 項前段規定視為合意停止訴訟，原告於合意停止訴訟後4 個月內，未為續行訴訟，依同法第191 條第1 項後段視為原告撤回上訴之事實，業經本院調取上開民事卷宗核閱無訛，由此可知，另案中關於原告部分之確定判決應為本院83年度重訴字第99號民事判決，至於原告依民法第226條、第256 條、第259 條之法律關係請求全部不履行之損害賠償以回復原狀，則因視為原告撤回上訴，而未經確定之終局判決，堪認兩造當事人於該訴訟程序中，並未就甲○○就系爭土地於84年9 月15日移轉登記於訴外人陳翔雲，已陷於給付不能之部分盡攻擊防禦之能事。揆諸前開說明，為保障當事人之訴訟權利，應准原告再行主張。是甲○○抗辯原告不得再以民法第226 條、第256 條、第259 條之法律關係，起訴行使契約解除權，洵非可採。
㈡關於原告主張甲○○給付不能部分：
⒈系爭土地甲○○之應有部分已於84年9 月15日經合作金庫聲
請本院實施假扣押查封在案，甲○○不能將其所出售予原告之系爭土地所有權應有部分移轉登記予原告，亦陷於給付不能。又原告與裕華公司及甲○○雖係分別就房屋及其基地成立2 個買賣契約，然已於土地買賣契約第11條約定：「‧‧‧本約暨附件應與甲方（即原告）所訂之預定房屋買賣契約‧‧‧中之各項約定，同時履行，任一部分不履行時，視為全契約全部違約」及該房屋買賣契約第20條約定：「‧‧‧本約暨附件應與甲方（即原告）所訂之預定土地買賣契約書‧‧‧中之各項約定同時履行，任何一部分履行時，視為上開契約全部違約」（參見本院卷第11頁、第19頁），足證本件房屋與土地二者於履行上確有密切不可分之牽連關係，就原告而言，須系爭房地全部受領，契約上之利益始完備，本件甲○○依土地買賣契約應移轉系爭土地所有權應有部分之義務，殊不因裕華公司催告原告辦理對保手續，原告並未履行，即可視為甲○○之義務亦已全部履行完畢。又系爭房屋及其坐落基地相對部分業經拍賣，由第三人拍定而取得所有權，甲○○移轉系爭土地所有權應有部分之義務，更陷於給付不能。是以，本件甲○○依土地買賣契約所應盡之義務，既有給付不能之情事，而給付土地之義務之無法履行，已牽連裕華公司依約不能單獨履行其交付系爭房屋之義務，就系爭房地買賣全部契約而言，已屬全部給付不能。
⒉甲○○另抗辯因原告受領遲延，致系爭土地及房屋遭法院查
封，原告有可歸責之事由，依法不得解除契約云云：按所謂不可歸責於債務人之事由，係指發生於外部而與債務人無關之事故而言，茍因債務人之內部準備工作不能如期完成，以致發生給付或受領之遲延時，雖該內部準備工作之不能如期完成，係出於第三人之行為，亦不能認為有不可歸責於債務人之事由，而使其免負遲延責任。系爭土地遭合作金庫聲請法院假扣押查封，係因地主以該土地向合作金庫抵押借款未如期清償所致，並遭他人併案執行，均非屬與甲○○無關之外部事故，其因而致給付不能，自屬可歸責於甲○○之事由。況假扣押執行均可由債務人提供反擔保而免為或撤銷假扣押，甲○○既稱原告不得解除契約，又不依上開規定撤銷假扣押，反任令系爭土地被執行查封，陷自己於無法履行契約之境地，難謂其就此給付不能之情事無故意或重大過失。至甲○○抗辯原告未配合繳納自備款及銀行貸款，致財務運轉困難，始遭貸款銀行合作金庫查封，係可歸責於原告之事由，致給付不能云云。查兩造房地買賣契約內並未約定原告應就甲○○向合作金庫借款負何法律上之責任。甲○○希望藉由原告等人承購戶如期繳付分期價金及承辦銀行貸款得來之資金，清償上開合作金庫之貸款債務，充其量僅係甲○○片面主觀之期望，非不得借用其他資金以清償。況原告購買之土地應有部分，縱未配合辦理銀行貸款，亦與甲○○積欠合作金庫借款及其與他人之買賣糾紛無相當因果關係，自不得執此謂土地遭查封致給付不能係可歸責於被上訴人之事由。綜上所述，縱認原告有受領遲延情事，因甲○○就系爭土地遭查封致給付不能，既有故意或重大過失，依民法第237 條規定，甲○○仍應就該給付不能負其責任，原告依民法第25
6 條規定，解除買賣契約，於法即無不合，是甲○○抗辯原告受領遲延致給付不能，不得解除契約云云，尚無足取。
⒊甲○○抗辯伊已依約沒收原告已支付之價金，甲○○原應移
轉系爭土地原告按比例應有部分面積之給付義務，亦因原告違約而消滅，原告依法並無契約解除權。況且，原告早於81年間即已違約，由被告沒收其已支付之價金，給付義務因而消滅，而被告就系爭土地應有部分係84年9 月15日始遭鈞院查封，原告所謂之給付不能，顯係發生於原告違約之後，如何能謂被告有給付不能之債務不履行，縱認原告上開解除合法，惟原告所給付之價金業已轉換為違約金由被告沒收而不存在，被告亦無須返還原告土地買賣價金。此外，原告以上開存證信函主張同時履行抗辯並未合法云云。經查，依甲○○所提出裕華公司寄予原告之通知單所示，可知裕華公司曾於83年4 月20日至同年月29日通知原告之工地事務所辦理對保手續，因原告未按時前來辦理手續，裕華公司乃再次通知原告辦理上述手續之事實（參見本院卷第64頁），原告亦不否認事後仍未依該通知單所載前往辦理對保手續，然原告主張其曾向被告主張行使同時履行抗辯權，故其並未違約等語。經查，原告曾於82年2 月22日（第82號存證信函）、83年
5 月11日（第490 號存證信函）、83年6 月11日（第1165號存證信函）、83年12月30日（第2050號存證信函）及85年2月5 日（第197 號存證信函）發函給裕華公司或甲○○表示要行使同時履行抗辯權，由第82號存證信函觀之，其上並未將甲○○列為收件人，則該存證信函是否有對甲○○行使同時履行抗辯權之意，或許並不明確，然第490 號存證信函中已將甲○○及裕華公司同列為收件人，甲○○雖抗辯第49 0號存證信函收件人處雖記載甲○○為收件人，惟地址記載錯誤，是第490 號存證信函未合法送達甲○○，不生同時履行抗辯之效力云云，惟查，本件房屋與土地二者於履行上確有密切不可分之牽連關係，就原告而言，須系爭房地全部受領，契約上之利益始完備，已如前述，且上開通知單亦僅由裕華公司通知原告辦理對保手續，倘認該通知單催告之效力及土地買賣契約，則第490 號存證信函既已載明收件人為甲○○及裕華公司，自應認為原告向裕華公司行使同時履行抗辯權之效力應及於甲○○，是甲○○此部分抗辯不足採信。
⒋甲○○另抗辯第1165號、第2050號、第197 號存證信函中，
係以系爭房屋存有瑕疵與房屋買賣契約之約定內容不符，故拒絕履行契約義務，然鈞院83年度重訴字第99號確定判決認定系爭房屋尚未交付，原告主張物之瑕疵於法無據，另臺灣高等法院84年度重上字第45號判決、87年度重上更㈠字第78號判決均認系爭房屋不存在前開存證信函所指之瑕疵，足見原告以第1165號、第2050號、第197 號存證信函之送達被告主張同時履行抗辯，亦屬無據云云。然按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例參照），本件原告依法得向甲○○解除土地買賣契約，已如前述，揆諸上開說明，甲○○於本件審理中再依土地及房屋買賣契約之內容向原告主張沒收其之前所支付訂金及價款作為違約金，即無所據。
㈢原告主張之前揭事實，業已合法通知裕華公司，而裕華公司
經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀做何聲明或陳述，堪信原告就裕華公司部分之主張為真實。
六、按物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。民法第348 條、第226 條第1 項、第256 條定有明文。次按雙務契約可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付不能者，他方得類推適用民法第226 條第1 項規定，請求損害賠償，並有同法第217 條第1 項規定過失相抵之適用，該給付不能之一方亦得類推適用同法第267 條規定，請求對待給付，此際他方當事人不得類推適用同法第256 條之規定解除契約，因契約解除後，依民法第260 條規定，其損害賠償請求權不受妨礙，但給付不能之一方則不能依債務不履行之規定請求賠償損害，無異將可歸責於他方當事人之事由所生損害轉嫁於給付不能之一方當事人負擔，顯失公平（最高法院90年台上字第1230號判決參照），惟此係於給付不能可歸責於雙方當事人之事由情形下，依上開說明決之，若給付不能僅可歸責當事人之一方時，則不與焉。經查，本件原告對於裕華公司給付（交付房屋）不能，並無可歸責之事由，已如前述，系爭土地於84年9 月15日、系爭房屋於96年4 月12日遭被告之其他債權人向法院聲請查封，有土地及建物登記謄本在卷可參，是被告應依約履行之給付義務已陷於給付不能至明，則原告以本件起訴狀繕本送達被告時為解除契約之意思表示，於法有據。裕華公司、甲○○分別於98年10月2 日、98年10月1 日收受起訴狀繕本，有送達證書2 份在卷可稽（參見本院卷第31頁、第33頁），是原告主張房屋及土地買賣契約均已解除，應屬可採。
七、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，其由他方所受領之金錢，應返還之，並應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第1 、2 款亦有明定。本件兩造間之土地及房屋買賣契約既經原告解除，則原告依上開法律規定，基於解除契約後回復原狀之法律關係，請求裕華公司返還326,
000 元、甲○○返還759,000 元，及均自被告最後受領價金之日即81年9 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
八、原告及甲○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
書記官 陳佳彬