臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1701號原 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 謝萬霖被 告 陳秀琴
陳秀玉前 開一人訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理人 盧建陸律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國99年7 月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告陳秀玉就陳秀琴所有坐落桃園縣○○鄉○○段二三Ｏ地號土地（權利範圍：應有部分三十分之一）及其上同上蘆竹段十九建號（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○號，權利範圍：
應有部分三十分之一）建物，及同上蘆竹段二二九地號土地（權利範圍：應有部分二十分之一）、及同上段三三七之一地號土地（權利範圍：應有部分二十分之一），於民國九十八年七月一日向桃園縣蘆竹地政事務所設定登記之普通抵押權所擔保之新台幣參佰萬元之債權不存在。
被告陳秀玉應塗銷前項普通抵押權設定登記。
訴訟費用由被告陳秀玉負擔。
事實及理由
一、本件被告陳秀琴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠訴外人台旺鋼鐵股份有限公司（下稱台旺公司）於民國97年
11月28日邀同被告陳秀琴為連帶保證人，並簽立綜合授信契約書及授信約定書，向原告申貸「開發國內即期信用狀」、「開發進口遠期（即期）信用狀」、「營運週轉借款」，申借額度合計新台幣（下同）2,300 萬元之開發信用狀及借貸；嗣台旺公司自98年1 月6日至同年6月12日止，已陸續向原告借款合計達10,484,138 元，依約台旺公司應於98年6月29日先行清償借款中之7,834,138 元卻未償付，依上開授信約定書第6條第1項第1款、第6款約定，其借款視為全部到期，而被告陳秀琴既為系爭借款之連帶保證人，其應與台旺公司對原告負連帶清償責任。詎被告陳秀琴竟於98年7月1日將其所有坐落桃園縣○○鄉○○段229、230、337-1 地號及地上建號19號之房屋（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○ 號，下稱系爭不動產），設定300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予其胞姐即被告陳秀玉為擔保，且被告陳秀琴名下除系爭不動產外，別無其他可供清償之財產，足見被告間所為系爭抵押權之設定，顯係無償行為（詳如下述）而有害及原告之債權。原告自得依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被告間就系爭不動產所為抵押權設定行為，並被告陳秀玉應將系爭抵押權之設定登記塗銷。
㈡被告間就系爭抵押權之設定係「無償行為」：
⒈被告陳秀玉前謂系爭抵押權之設定，係因被告陳秀琴前於
94年、95年間向其借款未予清償，但無法確定實際借貸日期；又因系爭不動產本為被告間繼承之財產，但因某特殊事由無法辦妥繼承登記，才約定由被告陳秀琴取得所有權後再設定抵押權予被告陳秀玉。惟查，若被告前述屬實者，何以被告陳秀琴於98年2 月12日辦妥繼承登記取得所有權之際，未併同辦理抵押權設定登記？遲至台旺公司無法清償系爭借款後2 日才辦理抵押權設定，時間之巧合，實不合常理。
⒉依系爭不動產之登記謄本所示，上載擔保債權種類及範圍
為：「98年6 月28日金錢借貸」，並非被告陳秀玉所稱94年、95年間之金錢債權，且未記載清償日期、利息及違約金，與一般民間借貸均約定清償期且需支付利息之習慣相悖。觀諸被告提出由被告陳秀琴於95年3月7日書立之同意書，係為於時擔保300 萬元之借款所簽署，將之與被告製作之借款明細比對，95年3 月7日僅有1筆50萬元之借款，與實際借款金額差距250 萬元，且細審上開借款明細，亦無法拼湊與實際借款數額相符之金額，益徵上開同意書是為臨訟假造之虛偽證據。即便被告陳秀玉於95年3月7日後縱有多筆借貸款予被告陳秀琴，且均約定為上開同意書設定「普通抵押權」所得擔保之範圍，無異變相成類似「最高限額抵押權」之型態，亦即該普通抵押權反得擔保所有不確定是否曾發生及範圍不確定之金錢借貸債務，與普通抵押權之立法意旨有違。又被告雖提出用以證明渠間有借貸關係之存摺明細、匯款單據，然觀之該證物所載資金流向，仍無法佐證被告陳秀玉確有將上開款項借貸予被告陳秀琴，至多僅可推論該匯款金額係被告陳秀玉為投資入股台旺公司或借貸予訴外人李明昌之用途。
⒊參被告間於98年6 月28日簽立之協議書，被告陳秀琴自95
年3 月7日起向被告陳秀玉多次借款迄至98年6月28日止，尚積欠借款本金450 萬元未清償，惟被告陳秀玉並未提出被告陳秀琴清償部分本金之證據，證明渠間有因借款而為清償之事實，且未針對450 萬元債務係如何結算加以說明。又被告陳秀玉於本案就被告陳秀琴積欠前揭借款債務原辯稱「均全未清償」，其後改稱「曾清償部分本金」，其陳述前後顯有矛盾。復參上開協議書內載：「乙方（即被告陳秀玉）同意甲方（即被告陳秀琴）之借款本息債務減少為新台幣300萬元，並按月息2分計息支付乙方…」等語，被告陳秀玉何以明知被告陳秀琴已陷入財務困頓無法清償之情況下，仍願免除其中150萬元之債務，卻就餘項300萬元約定每月需給付6 萬元之利息，顯見上開協議書真實性不無疑問，況親姊妹間就借貸情事而訂立如此嚴謹之契約，亦有違常理。
⒋被告陳秀玉係為台旺公司之股東（持有股數25萬股），曾
自承於96年7 月間已知悉台旺公司營運不善、財務發生危機，被告陳秀琴係台旺公司之連帶保證人等情事，並指摘原告向台旺公司提出之債務協商條件過於嚴苛，致台旺公司無法繼續營運之詞，顯見係為避免系爭不動產遭強制執行，而通謀虛偽為無償設定增加負擔行為甚明。
⒌縱使被告間確有前述債務存在且未清償者，惟按債務人以
其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院51年台上字第3528號判例及臺灣高等法院98年度上字第361號判決意旨參照）。足見後於98 年間設定抵押權之行為即為無對價關係，屬無償行為。
㈢依被告答稱被告陳秀琴曾提出並交付李昌明簽署之台旺公司
股權讓渡書予被告陳秀玉，並於95年6 月間將股權過戶被告陳秀玉名下為擔保云云。即便被告陳秀玉係以取得台旺公司股權而抵銷債務，嗣其既已取得該股權，則渠間之金錢借貸債務當隨之消滅，何需再為設定系爭抵押權？果如被告所言前述股權讓與係為擔保債務，則被告陳秀玉於系爭抵押權設定後已足以擔保原債務，卻未將該股權返還予原所有權人，豈非互有矛盾。被告陳秀玉雖有開立本票之事實，惟尚無法據此證明被告間真有借貸關係存在，渠間亦可因躲避債權人追索而約定製造假債權及其證明。而被告間既於95年6 月結算欠款金額，為何遲至98年6 月間始請求被告陳秀琴清償？被告陳秀玉既對陳秀琴聲請鈞院核發支付命令（即98年度司促字第24076 號），然其上利息卻係自「支付命令送達翌日」起算，非自95年6 月即行起算，且至今其仍未就系爭不動產聲請強制執行拍賣，放任債權無法受償獲得滿足；況查，被告陳秀玉之上開支付命令係委由處理台旺公司及其保證人相關法律事務之同一律師事務所代為聲請，以被告彼此間關係親密，又上開支付命令係台旺公司於98年6 月29日逾期清償債務後所聲請，其間事務之處理及時間點均屬不正常，益證被告之所辯確不可採。
㈣爰依民法第242 條、第244 條第1 、4 項及第87條之規定，提起本件訴訟，並先位聲明：
⒈確認被告陳秀玉就陳秀琴所有坐落桃園縣○○鄉○○段○
○○○號土地（權利範圍：應有部分三十分之一）及其上同上蘆竹段十九建號（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○號，權利範圍：應有部分三十分之一）建物，及同上蘆竹段二二九地號土地（權利範圍：應有部分二十分之一）、及同上段三三七之一地號土地（權利範圍：應有部分二十分之一），於民國九十八年七月一日向桃園縣蘆竹地政事務所設定登記之普通抵押權所擔保之新台幣參佰萬元之債權不存在。
⒉被告陳秀玉應塗銷前項普通抵押權設定登記。
及備位聲明：
⒈被告陳秀琴、陳秀玉間於98年7月1日就坐落桃園縣○○鄉
○○段○○○○號（權利範圍20分之1）、同段230 地號（權利範圍30分之1）、同段337-1地號（權利範圍20分之1 ）及同地段19建號（門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○ 號，權利範圍30分之1）所為之300萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
⒉被告陳秀玉就前項土地及建物所設定之300 萬元抵押權登記應予塗銷。
三、被告陳秀玉則以：被告陳秀琴係於95年3月7日立據向其借款
300 萬元；又由於被告陳秀琴前於83年間繼承被繼承人陳福春之遺產，但尚未辦理繼承登記，其遂要求被告陳秀琴書立同意書，上載「同意以本人所有…之不動產設定債權額新台幣300 萬元抵押權作為借款之擔保，並於辦理繼承登記完畢後立即配合辦理抵押權設定登記…」。嗣至95年5 月20日止被告陳秀琴累計借貸本金逾450 萬元尚未清償（各次借款明細參見本院卷第116至127頁之借款明細、存摺明細、匯款單據），雙方乃依上開同意書，由被告陳秀琴將其所有系爭不動產辦理抵押權設定登記予被告陳秀玉，是本件抵押權設定並非無償行為，實為有償行為。此外，被告陳秀琴亦於95年
5 月20日開立本票乙紙為擔保，並為取信於被告陳秀玉而交付李昌明簽署之台旺公司股權讓渡書，並於95年6 月間將股權過戶被告陳秀玉名下為擔保，而被告陳秀玉並未參與台旺公司之經營或行使任何股東權利，遑論上開借款係購買台旺公司股份之股金；又者，其於被告陳秀琴積欠上開借款遲未能履行清償後，已於98年8 月間向鈞院聲請對被告陳秀琴核發上開支付命令確定在案，是原告質疑被告間借貸過程不實云云，實有誤會。且若原告主張被告間就系爭抵押權之設定，係通謀虛偽意思表示而為之，參依最高法院27年上字第2622號判例意旨，應由原告負舉證責任等語，資為置辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、被告陳秀琴未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項：⒈訴外人台旺公司曾向原告申貸「開發國內即期信用狀」、「
開發進口遠期（即期）信用狀」、「營運週轉借款」，申借額度合計2,300 萬元之開發信用狀及借貸；嗣自98年1 月6日起至同年6 月12日止，台旺公司尚積欠借款10,484,138元，其本應於98年6 月29日即行清償借款中之7,834,138 元卻未償付，依約其借款視為全部到期，台旺公司應即清償前揭債務。又被告陳秀琴既為系爭借款之連帶保證人，其應與台旺公司對原告負連帶清償責任，有綜合授信契約書、授信約定書在卷為證。
⒉被告陳秀琴係於98年6 月29日將其所有系爭不動產應有部分
，由桃園縣蘆竹地政事務所（下稱蘆竹地政事務所）以98年蘆資字第105850號收件，並於98年7 月1日完成債權額300萬元之抵押權設定登記予被告陳秀玉，有土地及建物登記謄本在卷為證，並經蘆竹地政事務所於98年11月23日以蘆地登字第0980008321號函檢送之系爭抵押權設定登記申請書全案文件可稽。
⒊被告陳秀玉前以陳秀琴負欠其借款債務450 萬元未清償為由
，向本院聲請核發98年度司促字第24076 號支付命令確定在案。
六、本件兩造之爭點為「系爭抵押權所擔保之債權300 萬元是否存在？」，本院認被告陳秀玉無法舉證證明300 萬元債權存在，理由如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告陳秀玉主張系爭300 萬元債權存在，自應就其事實負舉證責任，合先敘明。
㈡被告陳秀玉固提出被告陳秀琴書立之同意書及協議書、中
聯信託投資股份有限公司員工信託資金存摺及明細、新竹國際商業銀行環北分行存摺及明細、交通銀行匯款回條、新竹國際商業銀行匯款副通知書為證，證明伊確有借款予被告陳秀琴之情，然為原告所否認。經查：
⒈被告陳秀玉所提出之匯款回條（或匯款副通知書），受
款人均係台旺公司，非被告陳秀琴，此觀諸上揭匯款回條（或匯款副通知書）自明，是僅憑上揭匯款單據，尚難證明被告陳秀玉確有借款275 萬元（4 次匯款金額共
275 萬元）予被告陳秀琴。⒉被告陳秀玉所提出之中聯信託投資股份有限公司員工信
託資金存摺及明細、新竹國際商業銀行環北分行存摺及明細固能證明被告陳秀玉有於95年3 月24日、95年3 月27日、95年4 月7 日分提領90萬元、90萬元、549,227元之情，惟並無法證明被告陳秀玉所提領之前揭款項均係借予被告陳秀琴。
⒊被告陳秀玉提出被告陳秀琴書立之同意書及協議書證明
被告間確有系爭300 萬元債權存在。惟觀諸上揭同意書係被告陳秀琴於95年3 月7 日所書立，其上記載「陳秀琴向陳秀玉借貸新台幣300 萬元之需」之情，假設上揭記載屬實，則被告陳秀琴顯於95年3 月7 日急需現金30
0 萬元，但斯時被告陳秀玉於中聯信託投資股份有限公司員工信託資金存摺內僅有存款858,734 元（參本院卷第118 頁）、於新竹國際商業銀行環北分行存摺內尚有存款641,549 元（參本院卷第122 頁），二家銀行存款共150 萬元可供被告陳秀玉使用，顯不足300 萬元，被告陳秀玉何以會同意借款300 萬元予被告陳秀琴？縱令被告陳秀玉另於新竹國際商業銀行（分行不明，存摺及明細見本院卷第124 頁、125 頁）有存款，而有能力借款予被告陳秀琴，則於95年3 月7 日借款日時即可先匯
150 萬元予被告陳秀琴應急，俟95年3 月23日前揭中聯信託投資股份有限公司員工信託資金存摺帳戶內匯入18
0 萬元時，再將不足之150 萬元匯予被告陳秀琴，始符常情，被告陳秀玉抗辯係分多次匯款及提領現金支付借款，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。
⒋此外，被告陳秀玉復未舉證以實其說，是被告陳秀玉抗辯有借款之情，不足採信。
七、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。本件系爭抵押權設定所擔保之債權300 萬元不存在，已如上述，則依首揭說明，系爭抵押權設定登記無效，被告自應塗銷系爭抵押權設定。
八、進而，原告依代位法律關係，請求判決確認被告陳秀玉就陳秀琴所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（權利範圍：應有部分三十分之一）及其上同上蘆竹段十九建號（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○號，權利範圍：應有部分三十分之一）建物，及同上蘆竹段二二九地號土地（權利範圍：應有部分二十分之一）、及同上段三三七之一地號土地（權利範圍：應有部分二十分之一），於九十八年七月一日向桃園縣蘆竹地政事務所設定登記之普通抵押權所擔保之新台幣參佰萬元之債權不存在。被告陳秀玉應塗銷前項普通抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
九、本件原告先位聲明既已勝訴，自無庸再審理備位聲明之訴，併予敘明。
十、據上論結：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第一庭法 官 吳爭奇上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 黃瓊儀