臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2050號原 告 鄭娥
洪健恆洪健閔共 同訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理人 李富湧律師被 告 童聰明
童永南兼上列1人訴訟代理人 童振鴻上當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告童聰明、童永南共有坐落桃園縣桃園市○○段五○九之二地號如附圖二所示「A 」（寬三公尺、面積十五點八五平方公尺），及同前段五○九之一地號如附圖二所示「B 」（寬三公尺、面積○點七二平方公尺），與同前段五○九之二地號土地如附圖三所示「C 」（寬三公尺、面積十五點七三平方公尺），及同前段五○九之一地號土地如附圖三所示「D 」（寬三公尺、面積○點七二平方公尺）部分之土地有通行權存在。
被告應容認原告於前項聲明所載之土地範圍舖設柏油，且不得放置紐澤西護欄、停放車輛及其他堆放雜物等妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告童聰明、童永南負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告起訴時原以一個訴之聲明為：「⒈被告童聰明、童永南應將共有坐落桃園縣桃園市○○段509 之2 地號土地如附圖一A 所示面積約60平方公尺（面積以地政機關實測為準）之紅色屋頂鐵皮屋應予拆除；且被告童振鴻應自上揭鐵皮屋遷出；⒉確認原告就被告童聰明、童永南所有坐落桃園縣桃園市○○段509 之2 地號土地如附圖二編號B 所示面積2 平方公尺（面積以地政機關實測為準）及同前段509地號土地如附圖二編號D 所示面積為60平方公尺（以地政機關實測為準）等土地應有通行權存在；且被告童聰明、童永南就同前段509 之2 地號土地如附圖二編號E 所示面積76.0
2 平方公尺（面積以地政機關實測為準）之土地，不得為搭建鐵皮屋、鐵皮圍牆、堆置雜物及其他妨阻行為」，並依民法第789 、第787 條第1 項及第148 條第1 項後段等規定，併行請求提起本訴；嗣於民國99年6 月30日變更聲明為先備位之訴，先位聲明依民法第148 條第1 項之規定，備位聲明則依同法第789 條第1 項之規定，惟基礎事實為同一；又嗣因被告陳報同地段509 地號之土地已贈與桃園市公所，原告即於99年8 月5 日減縮同地段509 地號土地部分之請求；其後，經本院於99年10月1 日現場勘驗並囑託桃園地政事務所測量後，原告復於99年11月15日依測量結果具體並更正其先備位訴之聲明如下（詳後述），為訴之聲明之擴張及減縮，及嗣減縮於容忍通行道路「兩側畫上禁止停車之紅線」部分，分別合於民事訴訟法第255 條1 項第2 款、第3 款之規定，應予准許，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：渠等所有（應有部分各3 分之1 ）坐落桃園縣桃園市○○段496 、497 、498 地號之土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○○街○○○ 號建物，對外並無適宜公路聯絡，不能為通常之使用，致系爭土地成為袋地，惟系爭土地原所有權人即被告童振鴻（原名童永華，其中同段496 地號土地，童永華於81年間移轉予童永東）原係經由屋前鄰地即其父親童來旺所有同地段509 地號之至屋前桃園縣桃園市○○○街通行，嗣童來旺死亡後，同地段
509 地號土地因繼承分割為同地段509 之1 、509 之2 號土地，並為被告童聰明、童永南所有，自應同意繼續供系爭土地通行使用；況系爭土地與同段509 地號之土地原均分割自重測前桃園縣桃園市○○○段365 之1 號土地，原為童來旺於民國66年間因三七五減租條例地主贈與所取得，並將分割後之系爭土地及同段499 、500 地號土地分別贈與被告童永華、童聰明，提供被告童永華、童聰明分別搭建前揭建物及鄰棟建物，為避稅而於77年8 月7 日以假買賣將系爭土地及同段49 9、500 地號土地移轉登記予林萬進，並簽立同意被告童永華、童聰明使用同意書，待建物完成後，於77年11月
4 日始分別移轉登記予被告童永華、童聰明，且當時建物圍牆即已建於童來旺所有，即分割前同段509 地號之土地，自仍不改易其以同一土地分割而致成袋地之性質。詎渠等於94年6 月間向法院投標取得系爭土地所有權後，被告童聰明、童永南竟同意由童振鴻於同地段509 之2 搭建鐵皮屋，而被告童聰明則於與渠等土地相鄰處之西邊擺放紐澤西護欄，並停放車輛，於東邊設置鐵皮圍籬、鐵架及設鎖之鐵門等行為，拒不讓渠等通行，目的係為損害渠等之權利，因而提起本訴：
㈠、爰先位依民法第148 條第1 項之規定，先位聲明求為：⒈確認原告就被告童聰明、童永南共有坐落桃園縣桃園市○○段
509 之2 地號土地如附圖一編號「甲」所示面積136.02平方公尺及同前段509 之1 地號土地如附圖二編號「B 」所示寬
3 公尺、面積為0.72平方公尺、附圖三編號「D 」所示寬3公尺、面積0.72平方公尺等土地應有永久使用權存在；被告應容忍原告在同前段509 之2 地號如附圖二編號「A 」所示寬3 公尺、面積15.86 平方公尺，及同前段509 之1 地號如附圖二編號「B 」所示寬3 公尺、面積0.72平方公尺，共16.58 平方公尺，與同前段509 之2 地號如附圖三編號「C 」所示寬3 公尺、面積0.72平方公尺，共16.45 平方公尺等土地舖設柏油，且被告不得放置紐澤西護欄、停放車輛及其他堆放雜物等行為；⒉被告童振鴻應自被告童永南、童聰明共有坐落桃園縣桃園市○○段509 之2 地號土地如附圖一編號「E 」所示紅色屋頂之鐵皮建物遷出後應予拆除；附圖一編號「F 」即點號137 至142 之活動鐵門、編號「G 」即點號
130 至131 及編號「H 」點號132 至133 等鐵皮圍籬、編號「I 」即點號128 至129 之鐵欄杆均應予拆除，且其後亦不得在上開土地上為搭建鐵皮屋、鐵皮圍牆、堆置雜物及其他減低原右所有門牌號碼桃園縣桃園市○○○街○○○ 號建物暨其下坐落土地經濟效益之行為；⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡、爰備位依民法第798 條第1 項之規定，備位聲明求為：⒈確認原告就被告童永南、童聰明共有坐落桃園縣桃園市○○段
509 之2 地號如附圖二編號「A 」所示寬3 公尺、面積15.8
6 平方公尺，及同前段509 之1 地號如附圖二編號「B 」所示面積約0.72平方公尺，共16.58 平方公尺，與同前段509之2 地號附圖三編號「C 」所示寬3 公尺、面積15.73 平方公尺，及同前段509 之1 地號如附圖三編號「D 」所示面積約0.72平方公尺，共16.45 平方公尺等土地有通行權存在；被告應容認原告在上開土地舖設柏油，且被告不得放置紐澤西護欄、停放車輛及其他堆放雜物等行為；⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告童振鴻則以：伊因系爭土地及其上建物遭拍賣後，已無處居住處所，故其兄弟童聰明、童永南始提供渠等所有坐落桃園縣桃園市○○段509 之2 地號土地供伊搭建鐵皮屋，並無損害原告之意圖，而相鄰土地並非伊所有，伊並無容忍通行之義務等語置辯；被告童聰明、童永南則另以：童振鴻因無處居住，始提供童振鴻搭建鐵皮屋，並無損害原告之意，且渠等並無阻礙原告通行之事實，倘原告確有請求通行之權利存在，亦應優先通行其相鄰同地段511 地號國有土地，不足之處，再自渠等509 之1 、509 之2 地號之土地，避免損害渠等權益至鉅，並應就准許通行之範圍土地面積支付償金，此外，渠等已將同地段509 地號之土地贈與桃園市公所，並由公所負責管理等語置辯，而被告3 人均聲明求為：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張渠等所有坐落桃園縣桃園市○○段496 、497 、49
8 地號之土地為袋地，與鄰近公路並無適宜之聯絡，而須通行被告童聰明、童永南共有之同地段509 之1 、509 之2 土地，並因遭被告童振鴻於同地段509 之2 地號上搭建鐵皮屋圍住及被告童聰明設置障礙有權利濫用等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖及現場照片為證，被告童聰明、童永南、童振鴻則否認有權利濫用情形，並分別以前詞置辯，是本件之爭點為：㈠、本件是否有權利濫用之情形？㈡、原告所有之系爭土地，是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行被告童聰明、童永南前揭土地之必要？㈢、倘有通行之必要，則原告應如何通行被告童聰明、童永南之土地，方屬損害最少之處所及方法？
四、本件有無權利濫用之情形？查民法第148 條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行為，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用，最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照。本件被告童振鴻於被告童聰明、童永南所有之同地段509 之1 及509 之2 地號土地上搭建如附圖一所示之鐵皮屋，雖導致原告所有之建物周圍圍牆內使用庭園不完整，且無法直接通至民有十街，並可能減損其原有價值等不利益，惟此於原告向法院拍賣時即可得知其出賣之土地面積、建物推算，而可事先查知並得預見，再者，被告童振鴻及其兄弟童聰明、童永南於其父童來旺分別移轉之土地上均各搭蓋相似之別墅以供各自居住，並提供其前民有十街及分割前之同地段509 地號土地無償供通行（詳後述），係基於一定之血緣關係，而非地役權之關係，基於債之相對性，原告自不得於移轉取得所有權後認被告童聰明、童永南仍有提供伊無償使用之義務；再者，如前所述，童來旺之土地已於生前即已供被告童振鴻、童聰明、童永南等人各自建物居住，則被告童振鴻、童聰明、童永南等人抗辯童振鴻原居住之系爭土地及其上建物遭拍賣後無處可住，始搭建上開鐵皮屋供居住等情，尚非全然不可採信，則既係為自己之利益而行為，尚難認屬權利濫用之情形；至原告所稱被告童聰明、童永南之房屋在隔壁、房間眾多，且童永南有移民之打算，長期居住在外，可供童振鴻使用，而無建鐵皮屋於該處之必要等語，則此為被告童聰明、童永南各自對其所有房屋使用之自由，並無扶養或提供童振鴻居住之義務，因而另行提供予被告童永南於該土地上搭建鐵皮屋，亦徵屬於為自己利益之行為，是原告所述，尚不足認被告童聰明、童永南提供土地供童振鴻搭建鐵皮屋之行為，有達權利濫用而需拆除鐵皮屋將土地無償供原告使用之情形，故原告主張依權利濫用之法律關係，請求前述先位聲明部分，尚難准許。
五、原告所有之系爭土地，是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行被告童聰明、童永南前揭土地之必要？按民法第789 條規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於同法第787 條所定一般鄰地通行權而適用，而修正前民法第789 條第1 項規定：「因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，及此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨；即其因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割之所有地，此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用。經查：
⒈系爭土地其上建有可供居住使用之別墅型建物一棟，即門牌
號碼為桃園縣桃園市○○○街○○○ 號建物，其四週如附圖一所示之點號138 、139 、153 、159 、1222、134 連成之虛線及136 至137 連成之虛線為磚造圍牆，其中點號153 至15
9 、1222連線之建物後方圍牆，由二樓向外觀看，為雜草叢生之坡地，坡地外有一條3 公尺道路，惟路面與圍牆間相隔之高度落差甚大；而面對建物左側即與同段495 、495 之1相鄰之處，有門牌號碼為桃園市○○○街328 等集合式住宅之社區大樓，其中3 分之2 與該大樓相鄰處現為社區大樓中庭使用，亦無法直接穿過後通往公路，其餘3 分之1 則恰為社區所設計之地下道通道，為有大坡度之斜坡，且與該建物鄰接處路面非屬平整，而有落差；至面對建物右側即與同段
499 地號，即其上被告童聰明同時期建築，門牌號碼為桃園縣桃園市○○○街○○○ 號建物，且有如附圖一所示點號1222至134 連成之磚造圍牆阻隔，亦無法通道路；而建物前方緊臨509 之2 、509 之1 之土地，仍於如附圖一所示點號135至136 之圍牆內，即為被告童聰明、童永南之土地，並非民有十街道路，業經原告提出地籍圖謄本影本及現場照片為憑，且經本院於99年5 月7 日至現場查明屬實，有勘驗筆錄在卷可按（惟因至現場勘驗時尚無法確認方位，因而筆錄記載方位與複丈成果圖方向指示略有差異）；足見系爭土地相鄰地即同地段499 、509 之2 、495 、495 之1 、503 均非原告之土地，則屬他人之土地，自無法直接與道路相通，而同段496 地號之土地則與國有土地即同段511 地號為頂點相接，亦無法直接相通，有桃園地政事務所99年5 月17日之複丈成果圖可資參照，是系爭土地確為袋地，非經由周圍地通行，與公路確無適宜之聯絡而難為通常之使用，堪予認定。
⒉又系爭土地與同地段509 地號（97年因分割繼承而分割出同
段509 之1 、509 之2 地號之前）之土地於77年重測、逕為分割前，原均為桃園市○○○段365 之1 號土地之一部分，於63年間並原均屬童來旺所有，而同地段509 地號土地則係於66年逕為分割之重測前桃園市○○○段365 之2 地號之土地，並經64年之都市計劃編列為公共設施用地，需地機關為桃園市公所，日後將以徵收方式取得，故同段509 地號土地一部分（即97年分割繼承後仍為同地段509 地號之部分）編為民有十街，該道路使用已20餘年，已為既成道路，且現為桃園市公所受贈而取得所有權；又系爭土地分割後均需經過其前方土地至民有十街，以作為對外道路聯絡等事實，業據原告提出系爭土地歷史謄本資料、現場照片及地籍圖等為憑，並為被告所不否認，則前述逕為分割之結果，即已使系爭土地成為裡地，已符合前揭修正前民法第789 條之規定，僅得通行同地段509 地號上非屬既成道路之部分以至道路，嗣童來旺於77年8 月7 日以買賣為名義，將系爭土地登記讓與予林萬進時，復經林萬進於77年11月4 日以買賣為名義，將系爭土地分別登記讓與予童振鴻，估不論童來旺係實際出賣予林萬進，或係透過2 次通謀虛偽意思表示贈與予童振鴻，甚至於81年間其中同地段496 土地讓與予童永東，而系爭土地復於94年由原告拍賣取得，及嗣後被告童聰明、童永南將繼承分割後所餘同地段509 地號之土地贈與予桃園市公所，前揭鄰地通行權，均不因嗣後此等土地輾轉分割或讓與而消滅，即亦不因被告童聰明、童永南於繼承童來旺該供役地後再行將未供道路使用之部分分割為同地段509 之1 、509 之
2 地號，而改變前述關係。至被告抗辯縱原告有權行之權利，應優先通行同地段511 之國有地，不足部分始由渠等土地通行等語，惟因同地段511 土地與系爭土地並不相鄰，且尚需經過鄰側不平整地面及集合住宅共用之中庭，且此種出入方式顯然過於曲折不便，而難採信。
六、原告應如何通行被告童聰明、童永南之土地，方屬損害最少之處所及方法？按有袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文，袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。而此項誠信原則，於民法第789 條第1 項所定袋地通行權之情形，亦有其適用。復按審酌如何通行周圍地時，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常之使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。經查：
⒈系爭土地既需經被告童聰明、童永南之土地與民有十街相通
。而本院前至現場履勘時，被告童聰明、童永南之土地上，除有被告童振鴻於同地段509 之2 地號土地上所搭建如附圖一所示之鐵皮建物，並有如附圖一點號連接虛線所示之磚造圍牆，及如附圖一所示點號130 至131 之鐵皮圍籬，如附圖一所示點號129 至128 則有鐵欄杆，其餘則均為空地；而原告所有系爭土地及其建物周圍設有磚造圍牆所圍成之庭園，其中同段496 地號土地如附圖一所示點號137 與點號138 間，及點號134 與點號135 間則各有一缺口空隙，並無磚造圍牆，其寬度均可容車輛通行，原告原可由該兩處缺口處出入，通過被告童聰明、童永南前揭土地上之空地再通行民有十街；雖本院至現場履勘時，被告童聰明有設置如附圖一點號
137 至142 之活動鐵門，並於該活動鐵門外與民有十街間之空地處停放自己之車輛，致原告無法由如附圖一所示點號13
7 與點號138 之出入口與民有十街聯絡，惟查，被告童聰明之自有房屋既係於另側，即與系爭土地相連之同地段499 地號土地上，且其周圍有同相鄰之圍牆，圍牆內庭園廣大，足見其可以自己之土地供車輛停放，並於置放於該處之必要，且並無設置活動鐵門於該處為防閑所需；另如附圖一點號13
0 至131 之鐵皮圍籬及點號129 至128 之鐵欄杆，亦導致原告無法由如附圖一所示點號134 與135 間之出入口與民有十街聯絡，惟查，該鐵皮圍籬及鐵欄杆之存否，對被告童振鴻、童聰明或童永南而言，均無防閑或其他生活必須之功能，另民有十街為僅4.5 公尺寬，且另一面為閉鎖巷弄，迴轉不便，故為顧及與原告土地及其建物之居住功能，並維持其正常使用狀態，認有提供兩處予原告通行以利車輛迴轉通行之必要，是原告主張分別對被告童聰明、童永南之同地段509之1 、509 之2 地號之土地上，就附圖二所示A 、B 及就附圖三所示C 、D （寬度均為3 公尺）部分之面積，均有通行權，於法有據。
⒉另按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不
動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人得請求予以禁止或排除，是原告請求就上開應容許通行範圍內之土地應容忍原告通行，即被告不得在上開範圍內為設置紐澤西護欄、停放車輛或其他堆放雜物等妨礙原告通行行為，並應容忍原告舖設柏油，亦屬有據。
⒊第按民法第789 條第2 項，依同條第1 項之情形，有通行權
人，無須支付償金，是被告抗辯原告應支付償金等語，於法即有未合；此外，償金之請求與確認通行權間並無對價關係，不得主張同時履行抗辯，且被告亦未提出反訴，本院亦無從審究，附此敘明。
七、綜上所述，原告先位聲明及主張被告童聰明、童永南、童振鴻有權利濫用，而請求確認就被告童永南、童振鴻共有坐落桃園縣桃園市○○段509 之2 、509 之1 地號等土地有永久使用權存在及請求被告童振鴻應自該土地上如附號一所示之紅色屋頂之鐵皮建物遷出及拆除部分，並無足採；惟其備位主張系爭土地為袋地，而請求確認就前揭土地有如前所述之通行權存在，被告童聰明、童永南不得在上開土地上堆置雜物、放置紐澤西護欄、停放車輛等妨礙通行之行為，並容忍原告舖設柏油，則為可採。從而，原告主張依權利濫用之法律關係，請求之先位聲明部分，為無理由，應予駁回；而原告依民法第789 條第1 項之規定，備位聲明確認原告就被告童永南、童聰明共有同地段509 之2 地號如附圖二編號A 所示寬3 公尺、面積15.86 平方公尺、及同地段509 之1 地號如附圖二編號B 所示寬3 公尺、面積為0.72平方公尺，共16.58 平方公尺，與同前段509 之2 地號附圖三編號C 所示寬
3 公尺、面積15.7 3平方公尺及同前段509 之2 地號如附圖三編號D 所示面積約0.72平方公尺，共16.45 平方公尺等土地有通行權存在；被告應容忍原告通行，並舖設柏油，且不得為妨礙原告通行行為，為有理由，應予准許。
據上論斷，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
書記官 蔡佩媛