臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2074號原 告 丙○○○被 告 乙○○
甲○○○上列當事人間請求設定抵押權登記等事件，於民國99年1 月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告乙○○應就坐落桃園縣八德市○○段○○○○號，面積一四六點二五平方公尺土地及其上同段八六五建號（門牌號碼為：桃園縣八德市○○○街○○○巷○○號）所為，以桃園地政事務所收件字號：德字第一八一三六０號，登記日期為民國八十七年八月十五日之最高限額新台幣壹仟零伍拾萬元之最高限額抵押權應予塗銷。
被告甲○○○應將主文第一項所示之不動產設定登記新台幣肆佰陸拾伍萬之普通抵押權與原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告甲○○○於民國85年間曾數度向原告借款總計新台幣（下同）465 萬元，並表示願以其所有如附表所示之土地及建物擔保對原告之債務而辦理抵押權登記。詎原告依約如數交付上開借款後，被告甲○○○竟於87年5 月15日將如附表所示之土地及建物設定第二順位、擔保債權最高限額1,050 萬元之抵押權予被告乙○○。經原告詢問被告甲○○○結果，渠等間無抵押債權存在，實為規避其他債權人查封所為之虛偽設定，而同意隨時得請求被告乙○○塗銷上開登記以改為原告辦理抵押權登記。嗣被告仍藉詞拖延，並經原告以98年8 月19日桃園府前21支郵局第1539號存證信函催告應於函到7 日內辦理前開抵押權登記事項後，亦置之不理，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示。
三、被告乙○○、甲○○○均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定。」民事訴訟法第280 條第
1 項前段、第3 項前段分別定有明文。本件原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之登記簿謄本、存證信函影本各1 件為證，另記載原告上開主張之起訴狀繕本及本院言詞辯論期日通知，已經合法送達被告，有本院送達證書2 紙在卷可稽，惟被告未到庭辯論，亦均未提出任何書狀為何主張或陳述，揆諸前述，即視為被告自認，原告上開主張自堪信為真實。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第87條第1 項前段、民法第244 條第
1 項分別定有明文。本件原告主張被告間所設定之最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，既屬真正，依法即應屬無效。故原告依據民法第244 條第1 項規定請求撤銷被告間所為設定最高限額抵押權150 萬元之債權與物權行為，依法即屬有據，被告間前述設定最高限額抵押權之債權與物權行為既經撤銷，被告乙○○依法即應塗銷如主文所示之最高限額抵押權之登記；原告再依據無名契約之法律關係請求被告甲○○○應將如附表所示之不動產設定465 萬元之普通抵押權與原告擔保前述借款，依法亦屬有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳清怡附表：
┌─────────────────────────┐│土地標示 │├────────┬─────┬──────────┤│ 土地坐落 │ 面積 │權利範圍 │├────────┼─────┼──────────┤│桃園縣八德市大智│146.25平方│全部 ││段771 地號土地 │公尺 │ ││ │ │ │└────────┴─────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│建物標示 │├──┬──────┬──────┬──────┬──────────────┬──┤│建號│ 基地坐落 │ 建物門牌 │建築式樣主要│ 建物面積 │權利││ │ │ │建築材料及房│ （平方公尺） │範圍││ │ │ │屋層數 ├────────┬─────┤ ││ │ │ │ │ 樓層面積 │附屬建物主│ ││ │ │ │ │ │要建築材料│ ││ │ │ │ │ │及用途 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────┼──┤│865 │桃園縣八德市│桃園縣八德市│住家加強磚造│總面積：176.19 │陽台：6.33│全部││ │大智段771 地│福國北街205 │二層 │一 層：83.86 │平台：6.33│ ││ │號土地 │巷16號 │ │二 層：83.86 │ │ ││ │ │ │ │屋頂突出物：8.47│ │ │└──┴──────┴──────┴──────┴────────┴─────┴──┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院（地址：桃園縣桃園市○○路○○○號）提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 王奐淳