臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2151號原 告 乙○○訴訟代理人 邱天一律師被 告 甲○○訴訟代理人 曾智群律師上當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾貳萬伍仟元，及自民國九十八年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣捌拾貳萬伍仟元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告起訴時原主張被告應返還之金額為新臺幣（下同）874,
500 元，嗣就朱志才所遺房地（詳後述）部分兩造合意以1,650,000 元計算，原告擴張其請求之金額為1,159,500 元，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊配偶朱志才於民國98年6 月30日死亡，應由伊及朱志才之女即被告共同繼承，各有應繼分2 分之1 ，朱志才遺有坐落桃園縣○○鄉○○○段264 之1196地號土地及同段1437建號之建物（門牌號碼為桃園縣龍潭鄉北興14鄰中興路216 巷3 弄13號，下稱系爭房地），依台灣地區及大陸地區人民關係條例第67條之規定，其時價為1,650,000 元，應由被告折算價金給付半數，即825,000 元予伊，惟被告既於98年7 月7 日辦畢繼承登記後，拒絕將前揭價金給付予伊；另朱志才具有榮民身分，其死亡後依法發放予遺族之終身俸，即669,000 元，應由伊及被告平均繼承，始符合法律照顧遺族之意旨，發放辦法增加法律所無對大陸地區人民配偶之限制，逾越法律授權範圍，自屬無效，亦即伊應分得334,500 元，亦均遭被告提領一空，爰依前揭法條之規定、侵權行為及不當得利等法律關係提起本訴，聲明求為判命被告給付伊1,159,500 元（計算式：825,000 元＋334,500 元＝1,159,500 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保准為宣告假執行。
二、被告則以：系爭房地為伊賴以居住之不動產，依台灣地區及大陸地區人民關係條例第67條第4 項但書之規定，原告自不得繼承並請求折算價金；至於伊依法令領取之終身俸，既已排除大陸地區人民之請求權利，自無返還予原告之餘地，並無不當得利或侵權原告之權利可言；況且，伊於朱志才死亡之際，發覺原告行徑怪異，經伊調閱朱志才之存摺，竟發覺朱志才生前竟有多次違反其節省個性而大量提領金額之紀錄，懷疑原告有假與朱志才結婚掏空朱志才財產之情形，則倘若認原告請求有據，亦應將原告於98年1 月8 日、98年2 月
9 日分別提領之220,000 元、300,000 元，共520,000 元應計入遺產範圍中為扣除等語，聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
㈠、朱志才於98年6 月30日死亡，其戶籍謄本登記原告為配偶，而原告為大陸地區人民，於三年內已依法向本院聲請繼承，並經本院以98年度聲繼字第84號准予備查在案，業據原告提出戶籍謄本及本院家事法庭准予備查函文在卷可按，且經本院依職權調閱上開卷宗查核無訛；而被告則為朱志才之獨生女，為朱志才在台灣地區第一順位之繼承人。
㈡、系爭房地為朱志才之遺產，由被告於98年7 月7 日辦理繼承登記完畢，亦據原告提出系爭房地最新第二類土地及建物登記謄本在卷可查，堪予認定；而兩造為訴訟經濟計，合意系爭房地之市價以1,650,000 元計算，尚認與前開謄本所載之價值尚屬相當，而無不合。
㈢、朱志才為退伍士官，其死亡後，國防部陸軍司令部曾依陸海空軍軍官士官服役條例及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定，由被告於98年8 月3 日領取朱志才之餘額退伍金669,000 元，有國防部陸軍司令部99年6 月30日以國陸督法字第0990000605號函附資料在卷可稽。
四、爭執事項：
㈠、系爭房地是否為被告賴以生存之不動產，毋庸計入朱志才遺產範圍？
㈡、原告可否請求與被告平分依陸海空軍軍官士官服役條例及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定，所領取之669,000 元？
㈢、倘原告本件有得以繼承之金額，被告得否請求原告返還掏空朱志才之520,000 元遺產以為扣抵？
五、系爭房地是否為被告賴以生存之不動產部分：
㈠、按被繼承人在台灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣2,000,000 元。超過部分，歸屬台灣地區同為繼承之人；台灣地區無同為繼承之人者，歸屬台灣地區後順序之繼承人；台灣地區無繼承人者，歸屬國庫。又第一項遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為台灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額，台灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1 項、第4 項分別定有明文。
㈡、原告主張被告繼承系爭房地後，應將原告繼承權利折算價額等語，而被告則抗辯系爭房地為賴以居住之不動產等語。經查，上開有為台灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承人，係出於保障台灣地區之繼承人，使不致因有大陸地區之繼承人聲明繼承，致台灣地區之繼承人居住生活現狀因此變動，故是否為台灣地區之繼承人賴以居住不動產，應以居住之現實狀況為斷；而查，被繼承人朱志才死亡前自76年即設籍於系爭房地，而朱志才之原配偶為戴美珍，並共同收養被告，被告亦設籍於系爭房地，而朱志才與戴美珍於86年離婚後，則約定由朱志才擔任被告監護人，而仍同住設籍於系爭房地；嗣朱志才於91年10月25日另與原告結婚，被告旋於92年9 月13日與張甲洲結婚（婚姻關係迄今仍存續），而戶籍則於同年月遷出系爭房地，遷籍至張甲洲戶籍地，即高雄市○○區○○里○○鄰○○○路○○○ 巷○ 號2樓之1 ，嗣於朱志才死亡後，被告始於98年9 月18日復遷籍至系爭房地，有朱志才除戶謄本及被告戶籍謄本記事欄可按，而被告亦不否認結婚後遠嫁高雄，且責怪原告於朱志才生病時未及時通知等語，足徵被告於92年結婚後，即搬至高雄與丈夫同住，以高雄前址為夫妻之居所地，始符社會女子出嫁後之常情，縱使被告仍經常往返探視父親，亦不因此變更其婚後已以夫妻住所為居住重心之事實，尚無以系爭房地賴以居住，有保障其居住權利之必要，自無以系爭房地為朱志才惟一遺留之房地，即認有前述法條賴以居住不動產之適用，是被告抗辯系爭房地為賴以居住之不動產等語，即與前述戶籍變動情形及婚嫁之客觀事實不符，尚難採信，是原告系爭房地自應算入朱志才之遺產，並應折算價額由原告繼承，應可採信。
六、原告得否向被告請求平分被告依陸海空軍軍官士官服役條例及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定所領取之669,000 元部分：
㈠、按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 項有關軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金，第2 項則規定前項遺族之範圍及領取之順序，均依民法第1138條之規定，第3 、4 、5項則規定於特別之情形下，遺族得不請領一次撫慰金，改支領原退休俸、贍養金之半數，並限制倘有同法第33條、第34條（如喪失國籍）之情形，始停止或喪失其領受之權利，足見該撫慰金具有照顧遺族之性質，且該條例對於發給遺族之一次性撫慰金，雖未限制領受遺族之國籍，惟同條例第48條授權由行政院訂定之施行細則第29條第3 項則對於該條例第
36 條 請領一次撫慰金之遺族，如為大陸地區人民者，於扣除殮喪費後，其辦理方式依臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定辦理等語，則依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1 項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員在任職（服役）期間死亡或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5 年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金」，而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1 條之規定該條例制定意旨係為確保臺灣地區安全與民眾福祉規範等，而以該條例就臺灣地區與大陸地區為必要之差別待遇，尚難認有何違反憲法保護本國人民平等權之情形，而屬有效，從而，國部陸軍司令部於98年6 月11日修頒之「陸海空軍軍官士官士兵退除役及退除給與發放作業規定」第16條第1 項第3 款關於遺族申領一次撫慰金之情形，就除居住大陸地區之合法遺族，得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 規定申領外，均須以具有本國國籍，並領有本國國民身分證者為限等語，雖屬其內部作業規範，對外尚不發生法律效果，形式上觀之，雖有增加母法所無之限制，惟其對於大陸地區之遺族審核發放之辦法，實係從臺灣地區與大陸地區人民關係條例之特別法之規範而來，尚無因違反上位即前揭法律之規定，即逕予論斷屬違法無效。
㈡、是本件朱志才屬於退伍陸軍士官，而於其98年6 月30日死亡時，在臺灣地區尚有遺族，即被告1 人，則國防部陸軍司令部依前揭法律及辦法，就朱志才之退休俸，核算後發放一次性撫慰金予被告，於法並無違誤，且為規範目的而言，其既屬照顧遺族之給付，依法領取之人即為權利人，而終局保有撫慰金，非屬朱志才之遺產範圍，故原告主張與被告平分上開撫慰金669,000 元，認被告應給付334,500 元等語，即與前揭規範不符，尚嫌無據。
七、被告請求以原告返還掏空朱志才之520,000 元遺產為扣抵部分：
至被告主張原告於98年1 月8 日、98年2 月9 日分別提領之220,000 元、300,000 元，共520,000 元應計入遺產範圍中為扣除等語，則為原告所否認。而查，原告係自91年即與朱志才結婚入籍並同住，已如前述，而被告則自92年即嫁至高雄，且自陳期間仍經常前往探視朱志才及原告等語，則被告所稱由朱志才存摺於98年1 月8 日、98年2 月9 日遭提領前揭大筆金額之時間，距離朱志才死亡之98年6 月30日，長達半年之久，縱依被告所提出之朱志才病歷資料顯示，朱志才亦自98年6 月28日始入醫院治療，此亦為被告所不否認，倘若於此之前朱志才存摺有遭原告盜領或與原告感情有所變故，則被告前往探視朱志才時朱志才豈會隻字未提之理，況且，被告復不能證明領取上開金額之人為何人，或朱志才是否有其他支用需要，自不能以朱志才花用金錢方式作為遭盜領之推論，是被告前開520,000 元部分應屬遺產等節，並無法舉證以實其說，自難遽信。
八、綜上所述，原告主張系爭房地時價1,650,000 元，應由被告折算價金給付半數予伊等情，為可採信，至其主張被告應給付朱志才退休俸半數等語，則與法令規範不符，尚難採信，而被告抗辯系爭房地為其賴以居住及朱志才存款有遭原告冒領而應計入遺產之數額，則未能舉證以實其說，而難採信。從而，原告依據上開法條之規定，請求被告給付825,000 元及自起訴狀繕本送達翌日，即98年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 蔡佩媛