臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2131號原 告即反訴被告 游象錦訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 韓曉玲被 告即反訴原告 游輝田即游象湘之.訴訟代理人 洪榮彬律師
吳尚昆律師李怡卿律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，於民國100 年7 月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應將坐落桃園縣八德市○○○段六五三之二地號土地上如附圖所示編號B1部分面積四一一平方公尺及編號B2部分面積二九九平方公尺之建物拆除後，將土地返還予原告。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項前段定有明文。查本件原告起訴時原列訴外人游象湘之繼承人即謝碧霞、游輝元及游輝廷為共同被告，嗣因謝碧霞等人業已聲請拋棄繼承，有本院家事庭98年4 月
2 日桃院永家茂98年度繼字第521 號函在卷可稽（參見本院卷㈠第56、57頁），故原告乃於渠等為本案言詞辯論前，即於本院民國99年4 月13日言詞辯論期日當庭撤回對謝碧霞等人之訴訟（參見本院卷㈠第108 頁），依上開規定，原告就此部分撤回起訴，於法無違，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭。經查，本件原告起訴時原聲明為：「㈠被告即游象湘之繼承人應辦理將門牌號碼桃園縣八德市○○路1039之9、1039之10、1039之11、1039之12號之房屋納稅義務人辦理繼承變更登記後，協同辦理納稅義務人變更登記為原告。㈡被告應將上開1039之9 、1039之11號之房屋遷讓返還原告。
」（參見本院卷㈠第4 頁）；嗣於本件訴訟程序進行中具狀追加備位聲明：「被告應將坐落桃園縣八德市○○○段653之2 地號土地（下稱系爭土地）上，即門牌號碼為同路段1039之9 、1039之11號之房屋拆除後，返還土地如附圖B1、面積411 平方公尺及如附圖B2、面積299 平方公尺予原告。」，並將原起訴聲明改列為先位聲明（參見本院卷㈠第171 頁、本院卷㈡第3 、38頁）；雖被告不同意原告上開追加備位聲明，惟原告所為訴之追加，其請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定及說明，其追加於法並無不合，應予准許。又因被告業已就上開房屋辦理繼承變更登記，故原告嗣亦具狀減縮其先位聲明㈠為：
「被告應將門牌號碼桃園縣八德市○○路1039之9 、1039之
10、1039之11、1039之12號之房屋納稅義務人變更登記為原告。」（參見本院卷㈡第38頁）；核此部分所為訴之聲明變更，僅係單純減縮應受判決事項之聲明，於法亦無不合，亦應予准許。
三、第按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。查本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前揭規定，本件反訴之提起為合法，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地（面積：6,727 平方公尺，權利範圍：全部）為原
告所有，並原告前於81年間依桃園縣八德市公所實施區域計畫在該土地上興建2 間「農舍」，即門牌號碼桃園縣八德市○○路1039之1 及1039之7 號建物，並已取得該所所核發之建外使字第347 號自用農舍使用執照。嗣於82年間，原告又在上開建物旁分別興建同路段1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋4 間，故原告始為上開4 間房屋之原始起造人；詎被告之被繼承人游象湘未經原告同意，竟辦理自己為上開4 間房屋之納稅義務人，顯已妨害原告對於上開房屋所有權之行使，依民法第767 條第1 項中段之規定，原告自得請求除去之；又被告為游象湘之繼承人，依法自應將上開4 間房屋之納稅義務人變更登記為原告。另被告未經原告同意，竟無權占用其中1039之9 及1039之12號房屋（下稱系爭房屋），就此原告亦得基於同條項前段所有物返還請求權之法律關係，請求被告將系爭房屋遷讓返還原告。
㈡至被告雖主張上開1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋均係被告之被繼承人游象湘所興建云云。惟查：
⒈原告之父親游景仁早於生前即已將其名下含系爭土地在內
之各筆土地分別移轉登記予各子女；惟於82年間，訴外人游象川未經原告同意欲於系爭土地上興建房屋占有使用，原告乃對游象川提出刑事竊占告訴，而於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以82年度偵字第2185號案件偵查時，游景仁因不忍兄弟鬩牆，始於偵查中證稱：系爭土地係信託登記予原告，故兄弟4 人各有1/4 所有權等語，原告基此始與訴外人游象本、游象湘及游象川兄弟4 人重新約定各筆土地雖分別登記於4 人及子女名下，然皆各有1/4 權利，此為兩造及其他兄弟間分別取得土地之源由。而原告等兄弟4 人間雖有前述協議，然嗣均未能依誠信互相辦理移轉登記，且游象本、游象湘及游象川因個人債務問題，或有未經原告同意即逕自處分或遭債權人拍賣登記於渠等名下土地之情形；甚且，游象本等3 人又以有前述協議存在，而陸續占有系爭土地上之房屋使用（各人使用狀況詳如本院卷㈠第160 頁附表所示），其中游象湘更於上開1039之
9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋遭稅捐機關以違建通知時，竟未經原告同意即逕向稅捐機關申請為納稅義務人登記，甚以該房屋之所有權人自居，而無權占用房屋，此為游象湘辦理登記為上開房屋納稅義務人之始末，並非被告所述游象湘為原始起造人。
⒉又系爭土地遭均等分成4 個區塊，乃訴外人游象本、游象
湘及游象川自行委請民宇測量事務所測量後而定，原告並未同意，自亦無同意按上開測量後之區塊分管使用。另上開1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋於82年間由原告興建後即係由原告使用，甚於82、84年間亦由原告出租予第三人，倘該房屋非原告所起造，原告豈有權利將之出租，益徵被告上開所述實無足採。
㈢又縱認系爭房屋非原告所起造，然原告與被告之被繼承人游
象湘等4 兄弟間既存有前述對於登記各自（含被告之子游騰憲）名下之土地互有取得土地所有權應有部分1/4 之協議，而原告就原登記於游象湘名下坐落桃園縣八德市○○段○○○○號土地，本有權請求游象湘移轉應有部分1/ 8（游象湘僅登記1/2 權利），惟游象湘業已將其上開應有部分出售移轉予第三人以致被付不能，就此原告自得依民法第256 條之規定，以本件準備狀㈡繕本之送達為解除契約之意思表示；而於契約解除後，被告所有之系爭房屋繼續占用系爭土地即屬無據，原告仍得依民法第767 條之規定，備位請求被告將系爭房屋拆除，並返還該房屋所占用之系爭土地予原告。
㈣為此，爰依上開規定提起本件訴訟，並先位聲明：⒈被告應
將門牌號碼桃園縣八德市○○路1039之9 、1039之10、1039之11、1039之12號之房屋納稅義務人變更登記為原告。⒉被告應將系爭房屋遷讓返還原告。備位聲明：被告應將系爭房屋拆除後，返還如附圖B1及B2所示土地（面積分別為411 平方公尺及299 平方公尺）予原告。
二、被告則以：㈠系爭土地係被告之祖父游景仁信託登記在原告名下，嗣由原
告及訴外人游象川、游象湘、游象本等4 兄弟協議各取得應有部分1/4 ，其後原告等4 兄弟為使用系爭土地興建房屋居住，乃於80年3 月間委請民宇測量事務所測量系爭土地後，均等分成4 個區塊並約定由4 兄弟分管興建房屋，各人分管位置詳如本院卷㈠第55頁之實測圖所示，其中編號1 部分係由三子即原告管理、編號2 部分係由長子游象川管理、編號
3 部分係由四子游象本管理、編號4 部分係由次子即被告之被繼承人游象湘管理。又因系爭土地係信託登記在原告名下，乃於81年間以原告名義申請興建2 間「農舍」，分別建於上開編號1 、3 部分之分管土地上（即門牌號碼桃園縣八德市○○路1039之1 、1039之7 號），另編號4 部分之分管土地，則由起造人游象湘於84年6 月間在該土地上出資興建同路段1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋4 間使用迄今，是原告等4 兄弟依分管約定在各自分管之土地上自行興建房屋使用，游象湘自為有權使用。再游象湘於其分管之土地上所蓋之房屋，於84年6 月間經設立房屋稅籍開始課徵房屋稅，因游象湘為起造人且為所有人，故納稅義人當然即為「游象湘」，嗣游象湘於98年3 月16日死亡後，自應由被告依法單獨繼承被繼承人游象湘財產上之一切權利。
㈡又被告之被繼承人游象湘所興建之上開4 間房屋，除1039之
12號房屋係由游象本居住使用外，系爭房屋均由被告出租他人，每月固定由被告收取租金。至1039之10號房屋則因原告先前曾主張坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地，雖原登記在游象川及游象湘名下各1/2 ，惟因游象湘已於80年3 月
9 日將其持有1/ 2之應有部分以新臺幣（下同）400 萬元出售移轉予游象川，而依原告等4 兄弟間之協議，登記在各人名下之土地均應由4 兄弟各取得應有部分1/4 ，故游象湘出售上開土地應有部分之價款100 萬元即應分配予原告；因之，游象湘乃在1039之10號房屋於84年6 月間完工後，同意由原告出租予他人，以收取之租金清償該價款100 萬元；而以原告將該房屋出租他人，每月可收取租金約2 、3 萬元，1年則可收取24至36萬元，並以原告主張自80年3 月9 日起算年息5%計算之利息，每年利息為5 萬元，則自84年6 月間起由原告收取租金抵償時，其債權總額為120 萬元（即本金10
0 萬元、4 年利息20萬元），依此，算至89年5 月前，游象湘積欠原告之分配款100 萬元應已全數清償。
㈢至原告雖以被告之被繼承人游象湘已經處分上開436 地號土
地應有部分致有給付不能之情事，並據以主張解除契約云云。惟原告等4 兄弟間所為之前開協議，因各自每筆土地之面積大小與價值均不相同，彼此間顯難主張同時履行抗辯，否則即有其困難性且可能產生不公平之情況。又上開436 地號土地應有部分1/2 之價值僅100 萬元，而被告已讓原告收取房屋租金10餘年抵償，業如前述，是原告就此應無權再為主張，遑論與系爭土地權利範圍1/4 之公告現值為6,558,825元（市價約2,000 至3,000 萬元）相較，原告此項解除契約之主張亦顯失公平。復被告就登記於原告名下坐落桃園縣八德市○○段876 、877 地號土地亦有應有部分1/4 之權利，則以該2 筆土地抵充處分上開436 地號土地應有部分1/ 2之價值100 萬元仍係綽綽有餘等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴除引用本訴部分之陳述外，並主張：系爭土地既由反訴原告之被繼承人游象湘與反訴被告等4 兄弟協議各取得應有部分1/4 ，嗣於游象湘死亡後，該權利即應由反訴原告單獨繼承，則反訴原告依約自得請求反訴被告將系爭土地應有部分1/4 移轉登記予反訴原告。至反訴被告雖主張於反訴原告請求移轉系爭土地應有部分1/4 同時，應將坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號及同縣市○○段871 、872 地號土地之應有部分1/4 移轉予反訴被告云云。惟查，游象湘原持有上開436 地號土地應有部分1/2 ，已由游象湘作價100萬元並由反訴被告以收取上開1039之10號房屋租金之方式作為抵償，反訴被告就此自無由再主張解除契約或行使同時履行抗辯權；又上開871 、872 地號土地係由反訴原告之祖父游景仁於生前直接以贈與名義過戶予反訴原告之子游騰憲，並非屬借名登記於反訴被告等4 兄弟名下之土地，反訴被告自亦無權請求移轉上開土地應有部分1/4 。為此，爰依兩造間協議之法律關係，提起本件反訴，並聲明：反訴被告應將系爭土地權利範圍1/4 移轉登記予反訴原告；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、反訴被告除引用本訴部分之陳述外，並以：反訴被告否認反訴被告等4 兄弟間對於系爭土地已協議各持有應有部分1/4之事實。又縱認反訴被告等4 兄弟間確有前述協議，惟訴外人游象湘既已將其名下坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地出售移轉予第三人致有給付不能之情事，則於反訴被告解除契約後，反訴原告即無由再向反訴被告為請求。退步而言，若反訴被告解除契約為無理由，惟反訴被告仍得請求游象湘（或反訴原告）或指定登記名義人名下上開436 地號及同市○○段871 、872 地號土地，同應移轉應有部分1/4 予反訴被告為同時履行抗辯等語，資為置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地現登記為原告所有。
㈡原告曾以訴外人游象川為被告提出竊占系爭土地之刑事告訴
，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後以82年度偵字第2185號為不起訴處分確定在案。
㈢訴外人游象川前曾起訴請求原告移轉登記系爭土地應有部分
1/4 予游象川，經臺灣高等法院以92年度上字第1052號判決游象川勝訴確定在案，惟游象川同時應將其名下土地應有部分移轉登記予原告。
㈣桃園縣八德地政事務所99年11月16日土地複丈成果圖中B1（
即桃園縣八德市○○路1039之9 號）、A4（同路段1039之10號）、B2（同路段1039之11號）及A5（同路段1039之12號）等建物，現登記納稅義務人均為被告；其中B1、B2部分係由被告使用並出租他人，A4部分係由原告出租他人，A5部分係由訴外人游象本使用。
㈤系爭土地於81年間曾以原告名義申請興建農舍2 間，分別建
築於本院卷第55頁實測圖中之編號1 、3 部分土地上，門牌號碼分別為桃園縣八德市○○路1039之1 號及1039之7 號。
肆、兩造於本院100 年5 月5 日言詞辯論期日，協議簡化爭點如下：
㈠系爭土地是否存在如本院卷第55頁實測圖所示之分管契約？
又上開1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋係何人所起造而取得所有權？㈡原告基於民法第767 條之規定起訴請求被告將上開房屋之納
稅義務人變更登記為原告，並遷讓返還系爭房屋予原告，有無理由？㈢上開㈡如無理由，則原告主張本件因被告已處分其他土地致
有給付不能之情事，故依民法第226 、256 條之規定解除契約，並依民法第767 條之規定請求被告拆除系爭房屋，及返還該房屋所占系爭土地予原告，有無理由？㈣兩造及訴外人游象川、游象本就系爭土地是否各有1/4 權利
？反訴原告請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分1/4 予反訴原告，有無理由？又反訴被告主張其已依上開㈢所述解除契約，有無理由？㈤反訴被告上開㈢㈣主張解除契約如無理由，則反訴被告主張
同時履行抗辯有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠系爭土地上確存有如本院卷第55頁實測圖所示之分管契約，
；又上開1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋係被告之被繼承人游象湘所起造而取得所有權：
⒈原告與被告之被繼承人游象湘及訴外人游象本、游象川為
兄弟關係，而系爭土地原為渠等父親游景仁所有，於74年
4 月14日以買賣為原因登記於原告名下，嗣因原告對游象川提起竊占系爭土地之刑事告訴，而於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以82年度偵字第2185號案件偵查時，游景仁到庭證稱系爭土地係原告等4 兄弟各有應有部分1/ 4後，原告等4 兄弟始重新約定原屬游景仁所有之各筆土地雖分別登記於原告等4 兄弟及子女名下，然皆各有1/ 4權利等情，有系爭土地登記謄本及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官82年度偵字第2185號不起訴處分書在卷可稽（參見本院卷㈠第6 、36頁），並於另案即訴外人游象川訴請原告移轉登記系爭土地應有部分1/4 之請求土地所有權移轉登記等事件中，經本院以92年度重訴字第173 號及臺灣高等法院以92年度上字第1052號民事判決審認無訛，有各該民事判決附卷可查（參見本院卷㈠第37至54頁），且經本院依職權調取上開民事案卷核閱無誤，復此情亦為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈠第164 、172 頁、本院卷㈡第31頁背面），應堪予認定屬實。
⒉又被告主張原告等4 兄弟為前述協議後，4 兄弟間為使用
系爭土地興建房屋居住，乃將系爭土地測量後依民宇測量事務所所繪製如本院卷㈠第55頁所示80年3 月22日實測圖所示均等分成4 個區塊，其中編號1 部分係由三子即原告管理、編號2 部分係由長子游象川管理、編號3 部分係由四子游象本管理、編號4 部分係由次子即被告之被繼承人游象湘管理等情，業據證人游象川於本院審理中結證稱：「（問：有無看過上開實測圖？）這是要在系爭土地上興建房屋之前，大家寫好協議，請測量事務所測量。測量時間就是圖上所寫80年3 月22日。」、「（問：圖上分成4等分是何意？）就是每個人可以在自己分得土地上使用，伊是分到編號2 部分，編號1 是游象錦分到，編號3 是游象本，編號4 是游象湘。」、「（問：4 塊土地大小有無相同？）坪數一樣。」、「（問：所以在測量當時，你們兄弟4 人連同你父親就已經達成系爭土地由4 個人分別依照所分得位置使用？）是。」等語綦詳（參見本院卷㈡第27頁背面、第28頁），核與證人游象本於本院審理中結證稱：「（問：有無看過上開實測圖？）有。…這個圖是80年3 月22日畫的，當時是4 個兄弟一人分一塊，分配每人可以使用位置、範圍。伊自己是分到編號3 。」等語情節相符（參見本院卷㈡第29頁背面）；參以原告事後亦在其所分管如附圖所示編號A1部分土地上（即等同上開實測圖編號1 部分），建造有門牌號碼桃園縣八德市○○路1039之1 號農舍，並申請取得桃園縣八德鄉公所核發81年4 月16日建外使字第347 號之實施區域計畫地區自用農舍使用執照在案，有該使用執照影本附卷可考（參見本院卷㈠第
7 頁），足見被告主張系爭土地上存有如本院卷第55頁實測圖所示之分管契約，而如附圖所示最下方區塊即含編號A4、A5、B1、B2部分（即等同上開實測圖編號4 部分），係其父親游象湘所分管使用管理之區塊等語，應非虛假。至原告雖否認上情，並以上開證人與原告間有利害關係而質疑證人證言之真實性云云；惟證人游象川、游象本與兩造間均為兄弟關係，且均為系爭土地及房屋糾紛之當事人之一，衡情對於本件事實始末理應知之甚詳，況審諸渠等上開證言亦無明顯偏頗或違背常情之處，堪認渠等前開證詞應為可採。是原告僅泛言與上開證人間具利害關係即率認渠等證言不可採信並空言否認證人所述上情，自屬無可採信。
⒊再就上開1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房
屋究係何人起造而取得所有權乙節，原告主張其係原始起造人云云，被告則以其被繼承人游象湘始為真正原始起造人等語置辯。經查，上開4 間房屋係被告之被繼承人游象湘起造並因此取得所有權乙情，業據證人游象川於本院審理中結證稱：「（問：否清楚1039之9 至1039之12號這四間房子是何人所蓋？）我是上開實測圖繪好之後蓋的，游象湘比我先蓋，我是最後蓋的。」、「（問：如何知道是游象湘所興建？）因為興建時我有負責土木部分。」等語明確（參見本院卷㈡第28頁），與證人游象本於本院審理中結證稱：「（問：是否知道1039之9 至1039之12號是何人所蓋？）游象湘。」、「（問：為何原告表示1039之9至1039之12號是他所興建？）他所述不實。」等語情節互核一致（參見本院卷㈡第30頁）；佐以上開4 間房屋如附圖所示（即編號B1、A4、B2、A5部分）均係建築於游象湘前開所述分管之土地上，堪認游象湘確為上開4 間房屋之原始起造人並因而為所有權人無疑。至原告雖提出其曾於82至85年間將上開1039之9 號房屋出租予訴外人楊福祥（已歿），及於84至89年間曾將上開1039之11號房屋出租予訴外人合群展機械自動化有限公司（下稱合群展公司）之租賃契約書（參見本院卷㈡第5 至8 頁），並據以主張其係上開4 間房屋之原始起造人云云；而此情雖據證人即合群展公司前廠長陳聰智於本院審理中證述無訛（參見本院卷㈡第67頁背面、第68頁），然被告之被繼承人游象湘於88至94年間亦曾將上開1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋出租他人等情，亦有被告所提出之租賃契約書附卷可參（本院卷第74至93頁），顯見本件尚難以原告或被告孰將上開4 間房屋出租他人，即得逕認上開4 間房屋係由何人所興建並取得所有權，自無從據此為有利原告之認定。此外，原告復未再能提出其他有利於己之積極事證以資證明上開4 間房屋確係由其所興建並取得所有權，則被告主張上開4 間房屋之原始起造人為其被繼承人游象湘一情，既有前開證人結詞可佐，應堪採認確屬實情。㈡原告基於民法第767 條之規定起訴請求被告將上開房屋之納
稅義務人變更登記為原告，並遷讓返還系爭房屋予原告，為無理由：
按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人始得行使之，此觀民法第767 條之規定自明。又按未辦保存登記房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言（最高法院69年度台上字第1581號判決意旨參照）。查系爭土地上確存有如本院卷第55頁實測圖所示之分管契約，而於被告之被繼承人游象湘所分管如上開實測圖編號4 部分（即等同附圖所示最下方區塊）土地上之上開1039之9 、1039之10、1039之11及1039之12號房屋（即附圖所示編號B1、A4、B2、A5部分建物）既係被告之被繼承人游象湘所興建並取得所有權，業經本院認定如前，則被告基於繼承之法律關係自亦為上開4 間房屋之所有權人。準此，原告既非上開4 間房屋之原始起造人而得原始取得該4 間房屋之所有權，且亦未舉證其有受讓該4 間房屋之事實而取得事實上處分權；則原告以其係上開4 間房屋之所有權人據而主張依民法第767 條第1 項前段、中段規定，先位請求被告應辦理上開4 間房屋納稅義務人變更登記，及遷讓返還系爭房屋予原告，於法即屬無據，不應准許。
㈢原告主張本件因被告已處分其他土地致有給付不能之情事，
故依民法第226 、256 條之規定解除契約，並依民法第767條之規定請求被告拆除系爭房屋，及返還該房屋占系爭土地予原告，為有理由：
⒈原告備位主張依原告等4 兄弟間之協議，雙方對於登記在
各自名下之土地互有取得應有部分1/4 之權利，惟因原登記在被告之被繼承人游象湘名下坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號之土地應有部分1/2 ，業經游象湘出賣移轉予游象川而致給付不能，故原告依民法第256 條之規定解除契約，並契約解除後被告之系爭房屋占有使用系爭土地即屬無權占有，原告自得請求被告將系爭房屋拆除並返還所占之系爭土地予原告等語；而被告就其被繼承人游象湘已將上開436 地號土地應有部分1/2 出賣移轉予游象川乙情固無爭執，惟辯稱：上開各筆土地之面積大小與價值均不相同，彼此間顯難主張同時履行抗辯，又上開436 地號土地應有部分1/2 之價值僅100 萬元，而被告已讓原告收取房屋租金10餘年抵償，是原告就此應無權再為主張，遑論系爭土地權利範圍1/ 4之公告現值為600 餘萬元，則原告解除契約亦顯失公平，復被告就登記於原告名下坐落桃園縣八德市○○段876 、877 地號土地亦有應有部分1/4 之權利，則以該2 筆土地抵充處分上開436 地號土地應有部分1/ 2之價值100 萬元，仍係綽綽有餘等語置辯。⒉按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前、中段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件原告係主張被告系爭房屋無權占有使用系爭土地，而被告就系爭土地係原告所有乙節並無爭執，惟以前詞答稱其非無權占有云云資為抗辯；揆諸前揭說明，被告自應就其占有系爭土地之合法權源負舉證之責。
⒊經查，系爭房屋為被告之被繼承人游象湘前依與原告等4
兄弟間之分管契約約定而在系爭土地上所出資建造，業如前述，是若單就此而言，系爭房屋占有使用系爭土地似非無權占有。惟按，債權人於有第226 條之情形時（指因可歸責於債務人之事由，致給付不能），得解除其契約，民法第256 條定有明文；查游象湘已將其名下上開436 地號土地應有部分1/2 出賣移轉予游象川乙情，為被告於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈡第36頁背面），則此舉顯已致原告無從據雙方前述協議向游象湘或被告請求移轉上開土地應有部分1/8 ，亦致游象湘或被告無法依約移轉登記予原告，是該部分協議內容之履行自屬給付不能，而此給付不能之原因，係因債務人即游象湘任意處分出賣上開土地應有部分所致，顯係可歸責於游象湘，故權利人即原告依上開規定解除雙方間前述協議約定，於法自屬有據；又前述協議經原告解除後，被告即無由再據此協議之法律關係占用系爭土地，自屬無權占有。至被告雖辯稱本件各筆土地之面積大小、價值均不相同，顯難主張同時履行抗辯云云；惟被告既自承與原告等4 兄弟間確有雙方對於登記在各自名下之土地互有取得應有部分1/4 權利之協議，已如前述，自難於事後以各筆土地間存有面積、價值等差異，即得據而主張各筆土地間不具對待給付關係，是被告此部分所述尚無足採。又被告復主張上開436 地號土地應有部分1/2 之價值僅100 萬元，而被告已讓原告收取房屋租金10餘年抵償，是原告就此應無權再為主張云云；然原告就此已否認兩造間有以100 萬元租金收益抵償上開436地號土地買賣價款之情事，而被告就原告確已收取逾100萬元租金一節，於本院審理中亦未舉證以實其說，更遑論被告就其所主張兩造間曾達成以租金收益抵償上開436 地號土地買賣價款之協議乙情，亦未提供任何證據以供本院調查，自亦無從認定被告此部分所述可採。再被告又主張：本件解除契約顯失公平，且被告就登記於原告名下坐落桃園縣八德市○○段876 、877 地號土地亦有應有部分1/
4 之權利，則以該2 筆土地抵充處分上開436 地號土地應有部分1/ 2之價值100 萬元，仍係綽綽有餘云云；惟按給付不能之債務不履行責任並無如物之瑕疵擔保責任有關於「依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」之相類規定，則被告主張原告本件解除契約顯失公平云云，已難認為可採；又本件係因可歸責於游象湘之事由致有給付不能之情事，原告始依上開規定解除契約，業如前述，此與被告就登記於原告名下之其他土地亦有應有部分1/4 之權利而得以該其他土地價值與上開436 地號土地應有部分1/2 之價值抵充間本即屬二事，是被告所述此情縱令屬實，仍無足為有利被告之認定。
⒋末按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權
第1 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院92年度台上字第1604號判決意旨參照）。查系爭房屋雖為被告之被繼承人游象湘所出資興建，屬未經辦理保存登記之建物，已如前述，惟系爭房屋既無權占有原告所有之系爭土地，且被告為被繼承人游象湘之合法繼承人，自應承繼游象湘就系爭房屋之權利而取得事實上之處分權能，則原告以被告為排除侵害之對象，並基於物上請求權之法律關係，備位請求被告拆除如附圖所示編號B1、B2部分之建物（面積分別為411 平方公尺及
299 平方公尺），並將該部分所占用之土地返還予原告，自屬於法有據。
㈣綜上所述，原告先位之訴為無理由，其備位之訴關於依據民
法第767 條之規定，請求被告將坐落桃園縣八德市○○○段
653 之2 地號土地上如附圖所示編號B1部分面積411 平方公尺及編號B2部分面積299 平方公尺之建物拆除後，將土地返還予原告，洵屬有據，應予准許。
㈤本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未
經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本訴判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
二、反訴部分：㈠兩造及訴外人游象川、游象本等4 兄弟就系爭土地確各有1/
4 權利：反訴原告主張其被繼承人游象湘前依與反訴被告等4 兄弟間達成之協議，取得登記於反訴被告名下之系爭土地應有部分1/4 之權利，嗣因游象湘死亡，由其單獨繼承上開權利等情，雖為反訴被告所否認；惟如前所述（參照本訴㈠⒈部分），反訴被告與反訴原告之被繼承人游象湘及訴外人游象本、游象川間為兄弟關係，系爭土地原為渠等父親游景仁所有，於74年4 月14日以買賣為原因登記於反訴被告名下，嗣因兄弟間就系爭土地發生糾紛涉訟，反訴被告等4 兄弟始協議各筆登記於各人名下之土地各皆有1/4 權利等情，既有系爭土地登記謄本及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官82年度偵字第2185號不起訴處分書在卷可稽（參見本院卷㈠第6 、36頁），並於另案即訴外人游象川訴請反訴被告移轉登記系爭土地應有部分1/4 之請求土地所有權移轉登記等事件中，經本院以92年度重訴字第173 號及臺灣高等法院以92年度上字第1052號民事判決審認無訛，有各該民事判決附卷可查（參見本院卷㈠第37至54頁），且經本院依職權調取上開民事案卷核閱無誤，復此情亦為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈠第164 、172 頁、本院卷㈡第31頁背面），應堪信為真實。
㈡反訴原告請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分1/4 予反訴原告，為無理由：
反訴原告就系爭土地享有應有部分1/4 之權利，已如前述，則反訴原告據此請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分1/
4 予反訴原告，本非無據；惟因反訴原告之被繼承人游象湘違反與反訴被告等4 兄弟間之前述協議約定，逕將原登記於其名下上開436 地號土地應有部分1/2 出賣移轉予游象川，致反訴被告無從向游象湘或反訴原告請求移轉其中應有部分1/8 之權利，而有民法第226 條給付不能之情事，並反訴被告於本院審理中亦據依民法第256 條因給付不能解除契約之規定，解除兩造間關於反訴被告與游象川、游象本及游象湘（含被告之子游騰憲）間就各筆登記於各人名下之土地各有1/4 權利之協議（參見本院卷㈡第36頁反面），則前述協議既經反訴被告解除，反訴原告即無由再據該協議之法律關係請求反訴被告移轉系爭土地應有部分1/4 予反訴原告，是反告原告反訴請求為無理由，不應准許。又反訴被告主張解除契約既有理由，則就反訴被告主張同時履行抗辯並經本院整理如上開爭點㈤所示部分，本院即無庸再予審究，併此敘明。
㈢從而，本件反訴原告依據業經反訴被告解除而不已存在之上
開協議法律關係，請求反訴被告應將系爭土地權利範圍1/4移轉登記予反訴原告，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
㈣本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未
經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴則為有理由；反訴原告之為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳振嘉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 谷貞豫