臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2249號原 告 甲○○訴訟代理人 呂瑞貞律師被 告 丁○○兼訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國99年8 月6 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張：本件被告丙○○、丁○○明知渠等2 人間無借貸權利義務關係存在，被告丙○○仍將所有之桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（權利範圍8分之1 ），及其上同段6 建號建物（權利範圍8 分之1 ，門牌號碼為桃園縣新屋鄉清華村14鄰北勢38號），設定最高限額抵押權予被告丁○○，致有侵害原告對被告丙○○之債權之虞等語，然為被告等所否認，則系爭抵押權之存否，既有減少原告得分配之債權額之虞，已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提先位確認之訴部分，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國97年1 月14日，與訴外人上和塑膠工業有限公
司（以下簡稱上和公司，嗣更名為峰聖工業有限公司）訂立金錢消費借貸契約，以被告丙○○為連帶保證人，由原告借予訴外人上和公司新臺幣（下同）400 萬元，約定訴外人上和公司應於97年4 月16日前清償借款，若未清償欠款，每月應賠償原告10萬元之違約金，雙方並簽立金錢借貸契約，並經公證人公證明確。
㈡嗣上和公司及連帶保證人即被告丙○○屆期未清償上開借
款債務，原告遂對上和公司及被告丙○○，向臺灣苗栗地方法院聲請強制執行，由原告以415 萬元承受訴外人上和公司所有之廢溶劑處理機器1 台後，訴外人上和公司尚欠有原告1,599,017 元尚未清償完畢，被告丙○○即負連帶清償責任，是原告與被告丙○○間確有債權債務關係無誤。
㈢原告嗣對被告丙○○向鈞院聲請強制執行，並以被告丙○
○所有之桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（權利範圍8分之1 ），及其上同段6 建號建物（權利範圍8 分之1 ，門牌號碼為桃園縣新屋鄉清華村14鄰北勢38號）（以下簡稱系爭房地），為執行標的；惟原告於於98年6 月5 日申請上開房地之登記謄本時，始知被告丙○○所有之上開土地，業已於97年10月2 日設定最高限額500 萬元之抵押權予被告丁○○。
㈣被告丙○○於97年6 月11日經原告向臺灣苗栗地方法院聲
請強制執行時，已知上和公司所有之廢溶劑處理機器，經拍賣已無足額財產可供執行，而被告丙○○尚有因繼承所有之系爭房地可供執行，被告丙○○為逃避其所有之系爭房地遭強制執行，遂於97年10月2 日與另一被告丁○○（即被告丙○○之女）成立虛偽債權債務關係，並將其所有之系爭房地設定權利價值最高限額500 萬元之抵押權予另一被告丁○○作為擔保。被告丙○○除系爭房地外，已無其他財產可供清償，且其名下之汽車尚欠稅遭桃園縣政府地方稅務局楊梅分局追繳，已無價值，故被告間就被告丙○○唯一之不動產，以通謀虛偽意思表示，成立虛偽之抵押權及虛偽之債權，按民法第87條第1 項為通謀虛偽意思表示，係無效之法律行為。
㈤此外，被告2 人間之虛偽抵押權設定，造成原告於強制執
行聲請後，僅能在被告丁○○之虛偽抵押債權之後受償，已構成損害原告債權之侵權行為，原告依法得請求回復原狀塗銷抵押權。另依民法第87條第1 項、民法第179 條規定，被告丙○○應請求被告丁○○塗銷抵押權，而被告丙○○怠於向被告丁○○請求塗銷抵押權，致系爭房地縱得拍定，於被告丙○○欠稅參與分配，並清償第一順位即被告丁○○虛偽之確定抵押債權後，亦無餘額可分配予原告，原告即無從獲得完全清償。故原告為保全債權，亦依民法第242 條之代位權行使請求被告丁○○塗銷抵押權登記，並據此為先位之聲明。
㈥退步言之，縱鈞院認被告間確有系爭最高限額抵押權所擔
保之金錢債權關係存在，而判定先位之訴為無理由，惟被告丙○○已無其他財產可供清償債務，該最高限額抵押權之設定顯然有害於債權人之權利，原告依另依民法第244條規定行使撤銷權，以備位聲明對被告請求撤銷抵押權設定行為及塗銷該登記部分以回復原狀。
㈦綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明：
⒈先位聲明：
⑴請求確認被告丁○○對被告丙○○所有之系爭房地，
設定之價值最高限額500 萬元第1 順位抵押權（登記字號97年楊地字第160430號，登記日期為97年10月2日，證明書字號為097 桃楊他字第004424號）及所擔保之債權不存在。
⑵被告丁○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴被告就系爭房地於97年10月2 日桃園縣楊梅地政事務
所所為之最高限額500 萬元抵押權設定登記行為應予撤銷。
⑵被告丁○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告丁○○辯稱：㈠原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權為被告2 人間通謀
所為，被告間實無債權債務關係云云，被告否認之。被告丙○○於85年間設立清保實業有限公司（下稱清保公司），主要業務係廢棄物處理，清保公司已於93年間遭廢止在案。被告丙○○經營清保公司期間，經常需要資金周轉，被告丙○○不斷向被告丁○○及其他兄弟姊妹借貸，被告丙○○於89年4 月14日向被告丁○○稱因公司有周轉之需，希望被告丁○○能幫其度過難關，被告丁○○迫於無奈只好向其配偶乙○告知上情，乙○同意由其銀行帳戶內領取計為215 萬元貸予被告丙○○，雙方並言明應於91年4月18日前清償。
㈡清保公司於93年間遭廢止後，被告丙○○於96年間又設立
上和公司，其後更名為峰聖工業有限公司（以下簡稱峰聖公司），於97年6 月間基於資金周轉需求，於97年6 月23日向被告丁○○借得21萬元，翌月被告丙○○又向被告丁○○借款65萬元周轉時，因被告丙○○先前之借款債務均未清償，被告丁○○乃要求就本次借款65萬元連同先前借款236 萬元成立新債務，由被告丙○○簽發票面金額301萬元之本票，並以設定系爭房地之抵押為條件。
㈢被告丁○○對於交付被告丙○○之資金流向均以現金交付
方式為之，係因被告丙○○尚有積欠銀行帳款未清償，導致被告丁○○無法將款項匯入被告丙○○之銀行帳戶內，故所交付之每筆款項均以被告丙○○有資金需求時，提領現金後交予被告丙○○運用。被告丙○○因成立公司而有資金周轉之需求，長期向被告丁○○借貸，由於被告丙○○對於借款債務未能依約清償，其要求續借時，適有繼承一筆不動產，被告丙○○乃要求就先前之債務成立新債務，並以該筆不動產設定抵押權為條件始同意續借，故被告間有金錢借貸之關係，系爭抵押權係為擔保該借款債權而設立，並非虛偽。原告僅憑其主觀臆測即認定被告等人相互勾結虛偽設定抵押權以隱匿財產云云，未舉證以實其說外，亦與事實不符。退步言之，最高限額抵押權係擔保現在、過去或將來所負之一切債務之清償。縱被告之間現無債權債務關係，非即代表最高限額抵押權之設定即屬虛偽。
㈣再按，債務人所為之有償行為，於行為明知有損害於債權
人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法244 條第2 項訂有明文。由上述可知，兩被告間，長期以來有持續之借貸金錢關係，被告丙○○提供最高限額抵押權設定資為清償前欠之債務負擔新債務之擔保，應為有償行為。又被告2 人雖為父女關係，然被告丁○○婚後另立門戶，未與被告丙○○同居共財，對於被告丙○○擔任原告保證人及其財務狀況均不清楚，是設定系爭抵押權時，不知有損於原告債權之情事。
㈤綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丙○○辯稱：㈠被告丙○○於97年間因經營峰聖公司有資金需求之故，經
朋友介紹因而結識原告，而原告評估峰聖公司之業務狀況後，認為峰聖公司頗有前瞻性，遂於97年1 月14日同意以
400 萬元借款予峰聖公司。嗣於97年4 月16日峰聖公司未能依約償還，兩造於同年7 月8 日協議清償辦法，協議結果為原告之借款金額轉為投資峰聖公司，由被告將峰聖公司45% 之股權轉讓予原告，原告為確認公司資產，原告取得股東權益後，並於97年4 月間由其擔任峰聖公司之法定代理人。
㈡更有甚者，原告於97年間向臺灣苗栗地方法院民事執行處
（97年執讓字第7965號）聲請就峰聖公司所有之廢溶劑處理機器為強制執行，於第一次拍賣鑑價金額為800 萬元，然原告向法院申請降為400 萬元，係因原告明知該部機器之市價將高於鑑價金額，原告並於第二次拍賣程序中順利以400 餘萬元承受該部機器。原告借款峰聖公司400 萬元已轉為投資峰聖公司，其亦已取得峰聖公司之經營權，原告對峰聖公司早已無債權存在，甚且兩造既已約定峰聖公司所有之廢溶劑處理機器價值為1,800 萬元，而原告以低價承受方式取得峰聖公司市值高達1,000 餘萬元之機器，以此觀之，原告對峰聖公司之債權早已獲得滿足，其對被告丙○○自無任何債權存在。
㈢綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠經查：
⒈原告於97年1 月14日，借款400 萬元予上和公司，並由
被告丙○○為連帶保證人，兩造並簽立金錢消費借貸契約，約定上和公司應於97年4 月16日前清償全數欠款，若屆期不清償欠款，上和公司應賠償原告每月10萬元之違約金，至實際清償完畢為止，連帶保證人即被告丙○○亦同，此經臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕公證，上和公司並於同日簽發面額400 萬元、到期日97年4 月16日、受款人為原告之本票1 紙交由原告收執。
⒉訴外人上和公司及被告丙○○屆期均未清償借款，原告
遂於97年6 月11日持上開公證書及所附之金錢借貸契約，向臺灣苗栗地方法院對訴外人上和公司、被告丙○○聲請強制執行，並以訴外人上和公司所有之廢溶劑處理機器為執行標的，經查封、鑑價、第1 次拍賣程序，原告即債權人於98年7 月22日第2 次拍賣時，以底價415萬元承受該廢溶劑處理機器1 台；嗣臺灣苗栗地方法院製作分配表結果，上開415 萬元清償原告繳納之執行費47,900元、稅款201,117 元後，所餘之3,900,983 元分配予原告（原告陳報之借款債權為：本金400 萬元、違約金150 萬元），原告不足受償1,599,017 元，臺灣苗栗地方法院遂發給原告98年9 月8 日苗院燉97執讓7965字第25256 號債權憑證。
⒊桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（權利範圍8 分之1
），及其上同段6 建號建物（權利範圍8 分之1 ，門牌號碼為桃園縣新屋鄉清華村14鄰北勢38號）（以下簡稱系爭房地），為被告丙○○所有，並於97年10月2 日以民國97年楊地字第160430號為收件字號，共同擔保設立最高限額抵押權予被告丁○○，擔保債權總金額為500萬元、債權額比例為1 分之1 、擔保債權確定期日為：
107 年9 月30日。⒋上開事實，為兩造均不爭執，且有97年1 月14日公證書
及所附之金錢借貸契約、臺灣苗栗地方法院債權憑證及所附之分配結果彙總表、臺灣苗栗地方法院民事執行處98年9 月4 日函、系爭房地之土地及建物登記謄本各1份在卷可稽（見本院卷第8 頁至第12頁），並有桃園縣楊梅地政事務所99年3 月24日楊地登字第0990800934號函及所附之97年楊地字第160430號抵押權設定申請書資料1 份為證（見本院卷第89頁至第96頁），且經本院依職權調閱臺灣苗栗地方法院97年度執字第7965號強制執行卷宗查閱無訛，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張：依97年1 月14日公證書及金錢借貸契約，及臺
灣苗栗地方法院發給之債權憑證結果，訴外人上和公司及被告丙○○仍欠伊1,599,017 元，是原告與被告丙○○間仍有債權債務關係存在等語；此據被告否認在卷，辯稱：
原告嗣將其借予訴外人上和公司之400 萬元，轉為加入訴外人上和公司（於97年4 月3 日更名為峰聖公司）之入股金，兩造並訂立97年7 月8 日之合約書，是原告對訴外人上和公司、被告丙○○之借款業已抵銷而不存在云云，並提出合約書1 紙為證（見本院卷第52頁）。是本件首應審酌者，在於原告與被告丙○○間，是否有債權債務關係存在。再查：
⒈訴外人上和公司於96年3 月22日核准設立登記，於97年
4 月3 日更名為峰聖公司，資本總額定為700 萬元，列原告出資280 萬元、被告丙○○之子羅育綸出資280 萬元、訴外人蔡豐光出資140 萬元，並推舉原告為董事即峰聖公司之法定代理人，經經濟部97年4 月3 日經授中字第09732029620 號核准變更登記；嗣97年6 月26日復變更峰聖公司之章程，將訴外人蔡豐光原有出資之35萬元、105 萬元，分別轉讓由原告、訴外人羅育綸承受，另改推羅育綸為董事即峰聖公司之法定代理人，亦經經濟部97年6 月26日經授中字第09732534180 號核准變更登記在案乙節，有經濟部99年7 月9 日經授中字第09934772310 號函檢附本院之訴外人上和公司之公司登記案卷附卷存查，是至97年6 月26日變更登記之日止，原告於峰聖公司列有出資額315 萬元。
⒉被告提出原告與被告丙○○、訴外人羅育綸於97年7 月
8 日所訂立之合約書1 份（見本院卷第52頁），證明原告以其前借予訴外人上和公司之400 萬元為其加入峰聖公司之入股金云云，此據原告否認在卷，主張：其加入峰聖公司，係為保全伊與訴外人上和公司、被告丙○○之借款債權，避免訴外人上和公司任意變賣公司資產（含廢溶劑處理機器），並無加入峰聖公司之意等語。觀諸被告提出97年7 月8 日之合約書之內容，甲方（即羅育綸、被告丙○○）、乙方（即原告）共同經營峰聖公司，條件如下：甲方願讓45% 之股份予乙方，甲方仍持有55% 之股份；確認甲方原有廢溶劑處理機器整組（即原告於強制執行程序承受之該廢溶劑處理機器），價值為1,800 萬元，確屬公司現有資財，日後移轉需經乙方共同決議；往後公司貸款如1,000 萬元以上時，甲方才可拿回150 萬元，乙方也可優先取回所有代替公司支出之款項及對外墊款等語（第1 條、第2 條、第5 條之約定）。
⒊依上開合約書之內容，原告於峰聖公司貸款1,000 萬元
以上時，可優先取回所有代替公司支出之款項及對外墊款，原告主張該款所約定之款項及對外墊款，包含本次97年1 月14日之400 萬元之借款，金額已逾400 萬元等語（見本院卷第120 頁）；被告否認，辯稱：上開條款之意旨，乃係原告於訂立合約書後，有再借款部分，可以優先取回借款，但不包括97年1 月14日之400 萬元借款等語（見本院卷第120 頁背面）。兩造對於原告列為峰聖公司之股東，並未實際提出315 萬元之資金乙節，均不爭執，被告雖認原告前借款之400 萬元即為該出資之資金云云，然依上開合約書第1 條，僅約定羅育綸、被告丙○○願讓45% 之股份予原告，並未約定原告同意以借款之400 萬元為入股金，況所列原告出資之315 萬元，核與原告實際借款之400 萬元之金額不符；又依合約書第5 條約定「乙方也可優先取回『所有』代替公司支出之款項及對外墊款」之內容及文義觀之，並未限定原告可優先取回之款項，係於97年7 月8 日訂立合約書之後，始代替峰聖公司支出之款項及對外墊款，而係原告可優先取回「所有」代替公司支出之款項及對外墊款；另依原告提出、被告亦不爭執，由羅育綸、被告丙○○98年1 月16日自書之切結書之內容記載，被告丙○○有向原告調借628 萬元，嗣因峰聖公司營運所需資金50萬元，連前面調借資金共計678 萬元等語（見本院卷第
155 頁至第156 頁），被告自承上開切結書所載之628萬元，包含97年1 月14日之借款400 萬元（見本院卷第
149 頁）等語，應認原告主張上開合約書第5 條所稱之「代替峰聖公司支出之款項及對外墊款」，包含本件借款400 萬元，應符事實；綜上，依97年7 月8 日合約書之內容，既未載明原告取得峰聖公司45% 之股權，係以其先前借款400 萬元為代價，且又載明原告可優先取回所有代替公司支出之款項及對外墊款（含本件借款400萬元），而被告丙○○嗣後又書立切結書，自承其曾向原告調借現金628 萬元（含本件借款400 萬元），倘依被告所述，原告確以該400 萬元為入股金，97年1 月14日之金錢借貸契約因97年7 月8 日合約書之成立而失其效力，為何未在97年7 月8 日之合約書載明，復又載明原告可優先取回借款等語，顯見原告與羅育綸、被告丙○○於97年7 月8 日成立之合約書，並無以原告以其借款之400 萬元作為其入股峰聖公司之入股金。是原告與訴外人上和公司、被告丙○○於97年1 月14日成立之金錢借貸契約，仍屬有效存在，原告嗣持上開金錢借貸契約及公證書，向臺灣苗栗地方法院對訴外人上和公司、被告丙○○強制執行結果，仍有1,599,017 元未清償，業如前述，是原告據此主張其與被告丙○○間仍有債權債務關係，應屬有理。
㈢原告主張：被告2 人間就前揭最高限額抵押權之設定行為
及金錢借貸契約，係為規避被告丙○○對原告之借款債權而屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，應屬無效云云；此據被告2 人否認在卷，辯稱：被告丙○○因公司營運之故，確有向被告丁○○借款，分別於89年4月14日借款215 萬元、97年6 月23日借款21萬元、97年7月21日借款65萬元，合計301 萬元，是被告2 人間之借款，尚非通謀虛偽意思表示等語，並提出存摺影本4 紙、本票2 紙為證（見本院卷第43頁至第48頁）。復查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意旨可資參照；復按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，最高法院51年台上字第215 號判例意旨亦可參照。原告主張被告2 人間之金錢消費借貸契約及就系爭房地所為最高限額抵押權之設定行為，係為脫免原告等債權人之追償所為之通謀虛偽意思表示，此為被告2 人否認在卷，揆諸上開說明，原告就此部分有利於己之事實，應負舉證責任。
⒉觀諸被告丁○○提出之存摺影本4 紙、本票2 紙內容觀
之，被告丁○○之夫乙○，於89年4 月13日、14日、18日，自其於中國信託銀行新竹分行開立之000000000000
0 號之存款帳戶，分別以現金提領90萬元、90萬元、35萬元，合計提領215 萬元，該金額核與被告丙○○（更名前之姓名羅世康）於89年4 月18日開立予被告丁○○面額215 萬元之本票金額相符（到期日為91年4 月18日）；另乙○又於97年6 月23日、97年7 月21日自其於永豐銀行新竹分行開立之00000000000000號之存款帳戶，分別以現金提領21萬元、65萬元，上開金額連同前提領之215 萬元，合計301 萬元，此部分之金額核與被告丙○○於97年7 月21日開立面額301 萬元之本票金額相符（未記載到期日、受款人）。
⒊證人乙○於本院審理時證稱：被告丙○○於89年間，透
過其妻即被告丁○○向伊借錢，實際借款金額為215 萬元，另於97年間，被告丙○○亦透過丁○○向伊借款，有拿2 次金額，加起來有80幾萬元，上開借款，均係由伊帳戶提領現金後，交予被告丁○○，而有實際支出；當初借款時，被告丙○○有說是要作為公司金額的週轉，實際使用目的伊不知道；第1 次借款（215 萬元）時，沒有提出要任何擔保，第2 次（21萬元）、第3 次（
65 萬 元）時，因為前面借的沒有還，被告丁○○說可簽本票或設定抵押為擔保，上開借款事宜均係被告丁○○處理，不清楚簽本票或設定抵押時，權利人為何，且此係屬親屬間的借貸，伊沒有與被告丁○○分清楚伊等之間的金錢關係；上開3 筆借款均尚未清償等語（見本院卷第99頁背面至第100 頁）。
⒋依上開證人乙○之證述內容，核與被告丁○○提出之存
摺影本、本票內容相符，堪信為真實，是被告丙○○與丁○○間，確有金錢消費借貸契約，而被告丙○○據此而就其所有之系爭房地，設定最高限額抵押權500 萬元予被告丁○○，與實際借款金額301 萬元差距非大，亦符常情。從而，被告2 人間確係成立金錢消費借貸契約，而被告丙○○將系爭房地設定最高限額抵押權予被告丁○○，自非通謀虛偽意思表示之法律行為。原告認被告2 人上開金錢消費借貸契約之債權行為，與最高限額抵押權設定之物權行為，係通謀虛偽之意思表示云云，並未舉證以實其說，是原告先位聲明請求確認被告丁○○對被告丙○○所有之系爭房地，設定之價值最高限額
500 萬元第1 順位抵押權（登記字號97年楊地字第160430號，登記日期為97年10月2 日，證明書字號為097 桃楊他字第004424號）及所擔保之債權不存在，及被告丁○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷云云，即屬無據，應予駁回。
㈣原告復主張：被告丙○○尚積欠伊1,599,017 元未清償，
而被告丙○○除系爭房地外，雖尚有汽車多輛，然該等汽車均已欠稅未清償，且無價值，被告丙○○將系爭房地設定最高限額抵押權予被告丁○○，有害於原告即債權人之權利，原告自得依民法第244 條之規定，行使撤銷權，以備位聲明對被告請求撤銷抵押權設定行為及塗銷該登記部分以回復原狀云云；此據被告否認，被告丁○○復辯稱：
伊不清楚原告與被告丙○○間之債權債務關係，原告不得據此撤銷被告2 人間之抵押權設定行為等語。末查：
⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權
人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第2 項定有明文；又按債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償行為者，須具備下列之條件：㈠為債務人所為之法律行為；㈡其法律行為有害於債權人；㈢其法律行為係以財產權為目的；㈣債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，最高法院42年台上字第323 號判例意旨可資參照。
⒉被告2 人所為之金錢消費借貸契約之債權行為，及就系
爭房地所為之最高限額抵押權設定之物權行為，因被告丁○○確已交付借款301 萬元，是被告2 人間就系爭房地所為之最高限額抵押權設定之物權行為，係屬有償行為，是原告依據民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷被告2 人就系爭房地之最高限額抵押權設定之物權行為，及被告丁○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷，即無理由。
⒊依卷附被告丙○○之財產所得調件明細表所示，依公告
現值計算被告丙○○之財產，系爭房地之價值為1,380,
612 元，被告丙○○之財產，除系爭房地外，尚有汽車00輛，然該11輛汽車已無現值（見本院卷第27頁至第32頁）；此外，原告持臺灣苗栗地方法院發給之債權憑證，向本院聲請對被告丙○○之財產為強制執行，並經本院以98年度司執字第59199 號執行案件受理，而系爭房地於上開強制執行程序經鑑價結果，系爭房地之價值為2,912,000 元等情，經本院依職權調閱上開執行卷宗查閱無訛；綜上，依被告丙○○之財產現值，已不足清償被告丁○○所貸與之301 萬元，是被告丙○○就系爭房地所為之最高限額抵押權設定之有償行為，已有害原告對其連帶保證債權之追償，應堪認定。
⒋被告2 人係於97年10月1 日就系爭房地設定最高限額抵
押權向桃園縣楊梅地政事務所送件申請，並經桃園縣楊梅地政事務所於97年10月2 日核准登記，業如前述，此段期間，乃係原告對訴外人上和公司、被告丙○○於臺灣苗栗地方法院聲請強制執行期間；而原告於上開強制執行聲請程序，其聲請強制執行之標的為訴外人上和公司、被告丙○○之所有財產，及訴外人上和公司內一切設備、生財器具，嗣以廢溶劑處理機器為強制執行標的，亦經本院依職權調閱上開臺灣苗栗地方法院強制執行卷宗無訛；而原告與羅育綸、被告丙○○，於97年7 月
8 日訂立合約書，業已約定上開廢溶劑處理機器之價值為1,800 萬元（第2 條），是依上開廢溶劑處理機器之價值，應已足額清償訴外人上和公司、被告丙○○所欠原告之400 萬借款債權；嗣上開廢溶劑處理機器經臺灣苗栗地方法院強制執行處囑託鑑定機關進行鑑價，依鑑定機關98年4 月2 日鑑價結果，該機器亦仍有8,262,00
0 元之價值，有鑑定報告附於上開強制執行卷宗可稽；依此前後系爭廢溶劑處理機器之價值觀之，當可清償訴外人上和公司、被告丙○○積欠原告之400 萬元之借款。是被告2 人於97年10月2 日就被告丙○○所有之系爭房地設定最高限額抵押權時，系爭廢溶劑處理機器既有高於400 萬借款債權之價值，難認被告2 人於設定最高限額抵押權時，業已明知渠等此部分之有償行為係有害於原告即債權人。原告倘欲依上開規定撤銷被告2 人間之有償行為者，除需以被告丙○○明知其行為有害於原告外，尚需以被告丁○○亦知悉渠等間之有償行為，亦屬有害於原告債權者，始得依上開規定撤銷之。被告2人設定系爭房地最高限額抵押權時，既未知悉渠等此部分行為有害於原告，且原告就被告2 人明知該等行為有害於原告債權之事實，亦未舉證以實其說，故原告依民法第244 條第2 項之規定，請求撤銷被告2 人就系爭房地所為最高限額抵押權設定之物權行為，及被告丁○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷，亦屬無理，應予駁回。
㈤綜上，原告主張被告2 人間之最高限額抵押權設定之物權
行為，及所擔保之債權行為均屬通謀虛偽意思表示，起訴請求如先位聲明所示，復認被告2 人所為之最高限額抵押權設定之物權行為，係有害原告之權利，依民法第244 條之規定，起訴請求如備位聲明所示，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 林君燕