臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2219號原 告 游福全（祭祀公業游榮郊之派下）訴訟代理人 游文華律師
甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、原告起訴主張，坐落桃園縣八德市○○○段第716 地號、第
717 地號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業游榮郊所有，詎被告無正當權源，於系爭土地上建造如桃園縣八德地政事務所民國99年4 月1 日德地測字第0991001011號函所附複丈日期為99年3 月18日之土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示之編號A 部分面積102 平方公尺、C 部分面積2 平方公尺之2 層加強磚造房屋（下稱系爭房屋）而占有系爭土地。祭祀公業游榮郊雖迄未依法取得法人資格，無權利能力，惟原告為該祭祀公業之派下，祭祀公業所有之土地即為派下全體公同共有，則原告自得依民法第818 第2 項準用民法第821條、第767 條之規定，請求被告拆屋還地，為此爰依法提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：被告應將系爭土地上如複丈成果圖所示編號A 部分，面積102 平方公尺、編號C 部分，面積2 平方公尺之地上物拆除，將土地返還祭祀公業游榮郊全體派下；原告並願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：系爭土地原為被告之祖父、叔公、伯公等3 人向原所有權人所承租，雙方並訂有三七五租約在案，嗣因被告祖父不耕種，遂僅由被告之叔公、伯公繼續承租，而系爭房屋則係被告之曾祖父留給被告祖父所有，曾於86年、87年間因倒塌而重新興建，期間被告均依法繳納地價稅、房屋稅等語，資為抗辯，並為答辯聲明：駁回原告之訴。
丙、得心證之理由：
一、經查，系爭土地登記為祭祀公業游榮郊所有，管理人則登記為訴外人游榮吉、游玉珍、游春國、游銘福、游運興、游信達、游興旺等7 人，而祭祀公業游榮郊尚未依法取得法人資格，且原告為祭祀公業游榮郊之派下員等事實，業據原告提出桃園縣八德市公所98年1 月16日德民字第0980002046號函、祭祀公業游榮郊派下全員系統表、祭祀公業游榮郊派下現員名冊各1 份、土地登記謄本2 紙、戶籍謄本及戶籍登記簿謄本14紙、游榮郊部分系統表1 紙、桃園縣八德市公所公告
1 紙附卷可稽（均為影本，見本院卷第15頁至第20頁、第55頁至第69頁、第71頁、第83頁、第84頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。
二、又原告所主張被告以系爭房屋占有所坐落之系爭土地之事實，則經本院依職權履勘現場並囑託桃園縣八德地政事務所測量人員測量無誤，有系爭房屋之照片3 張、勘驗筆錄1 份及桃園縣八德地政事務所99年4 月1 日德地測字第0991001011號函所附複丈日期為99年3 月18日之土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第22頁、第94頁、第95頁、第114 頁、第115頁），復為被告所不爭執，同堪信為真實。
三、再原告主張被告係無正當權源而以系爭房屋占有所坐落系爭土地之事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。然查，被告既自承系爭土地其祖父已無三七五租約之法律關係存在，現係由被告之叔公、伯公等人向土地所有權人所承租而訂有三七五租約在案，則被告即無何三七五租約之法律關係可資繼承而得作為本件有權占有之依據。且經本院依職權查詢結果，系爭土地上雖確有三七五租約存在，然其承租人為訴外人游輝郎、游祥田、游祥德、游祥川、游象堂、游象維、游進益等人，被告並非承租人，有桃園縣八德市公所99年1月21日德都字第0990002243號函附桃園縣八德市私有耕地租約附表在卷可參（見本院卷第91頁、第92頁）。故被告無正當權源而以系爭房屋占有系爭土地乙節，即足認定屬實。至被告雖確曾依法繳納系爭土地中第716 地號土地之地價稅及系爭房屋之房屋稅，有地價稅繳納證明書8 紙、房屋稅繳納證明書9 紙附卷可佐（見本院卷第96頁至第112 頁），然此部分稅捐之繳納僅係行政上之法律關係，尚不得逕以之於私法上作為是否有權占有之唯一判斷依據，故被告此部分之抗辯，仍不影響其係無權占有系爭土地之判斷結果。
四、茲本件最後所應審究者，即為系爭土地是否為祭祀公業游榮郊派下全體公同共有而得由派下任一人為本於所有權之請求？
（一）按第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第828 條第2 項、第821 條固分別定有明文。可知各公同共有人對於第三人，固得就公同共有物之全部為本於所有權之請求，然就登記為祭祀公業之土地而言，祭祀公業條例業於96年12月12日修正公布，而系爭土地既屬祭祀公業游榮郊所有，自應先適用此條例之規定，而非得逕以適用民法有關公同共有之規定，此觀最高法院39年台上字第364 號判例內容：「…（二）臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，自無當事人能力。」業於97年8 月12日經最高法院以97年度第2 次民事庭會議決議自97年7 月1 日起不再援用，並於97年9月12日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以台資字第0970000748號公告之，不再援用理由則為本則判例與祭祀公業條例之規定不符之情即明。
（二）按「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。」、「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3 日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」、「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。」、「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」、「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1 項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。」、「祭祀公業法人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人。管理人有數人者，其人數應為單數，並由管理人互選一人為代表人；管理事務之執行，取決於全體管理人過半數之同意。」、「管理人應自取得祭祀公業法人登記證書之日起90日內，檢附登記證書及不動產清冊，向土地登記機關申請，將其不動產所有權更名登記為法人所有；逾期得展延1 次。
未依前項規定期限辦理者，依第50條第3 項規定辦理。」、「管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。」、「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3 年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起3 年內，依前項各款規定辦理。未依前2 項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」祭祀公業條例第6 條、第11條、第12條第1 項、第13條、第21條第1 項至第3 項、第22條、第28條、第36條、第50條分別定有明文。
（三）由上揭規定可知，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其管理人應向不動產所在地之公所辦理申報，於異議期間屆滿，申報內容確定後，公所即應據以核發派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。此時已申報或視為已申報之祭祀公業須再向直轄市、縣（市）主管機關登記為祭祀公業法人，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力，並應設管理人，管理祭祀公業法人財產，對外代表祭祀公業法人。其次，管理人應於期限內，向土地登記機關申請將不動產所有權更名登記為法人所有。且管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。而就尚未登記為祭祀公業法人之前述已申報之祭祀公業，經核發祭祀公業派下全員證明書、選任管理人並報公所備查後，應於3 年內將其土地或建物登記為祭祀公業法人所有或成立財團法人後更名登記為財團法人所有或依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。
（四）進而言之，現行已依祭祀公業條例辦理申報而尚未登記為祭祀公業法人或成立財團法人之祭祀公業，其土地及建物既須於期限內登記為祭祀公業法人所有或更名登記為財團法人所有或依規約規定登記為派下員分別共有或個別所有。則在尚未為此登記以前，祭祀公業遇有須管理或處分其土地、建物之情形時，此土地及建物之物上請求權應由何名義人行使，即屬無法律規定可循。惟衡之前開祭祀公業財產為公同共有之判例見解已為最高法院決議不再援用，再慮及祭祀公業之不動產日後為登記為法人所有或派下員分別共有、個別所有完成後，法律關係不致過於複雜之考量，則在未及如此登記完成前，自應以類推適用前開條例中關於祭祀公業法人設管理人，管理祭祀公業法人財產，對外代表祭祀公業法人，且限於為保全及以利用或改良為目的之行為等規定，較為適當，且使法律關係趨於單純，易於遵循。亦即尚未登記為祭祀公業法人或財團法人之祭祀公業，於所有之土地或建物遭人無權占有而須主張物上請求權時，應認為僅其管理人為實施訴訟權能之適格當事人，且係直接為祭祀公業之權利請求，不應再准許各別之派下員依民法公同共有之規定單純起訴為全體派下員主張祭祀公業不動產之權利。
（五）準上所述，本件土地既已登記為祭祀公業游榮郊所有，且祭祀公業游榮郊復已向不動產所在地之桃園縣八德市公所申報，而獲核備派下全員系統表、派下現員名冊，並選有管理人在案，有前述桃園縣八德市公所98年1 月16日德民字第0980002046號函、祭祀公業游榮郊派下全員系統表、祭祀公業游榮郊派下現員名冊各1 份、土地登記謄本2 紙桃園縣八德市公所公告1 紙之記載可憑。則本件被告即使有前述無權占有系爭土地之事實，亦應認為僅前述系爭土地登記上之祭祀公業游榮郊管理人，始有就系爭土地之物上請求權有實施訴訟之權能，亦即本件原告僅為祭祀公業游榮郊派下之一員，又非管理員，不能認為其得為全體派下員就系爭土地主張物上請求權甚明。
五、從而，本件原告依民法第828 條第2 項、第821 條、第767條規定之法律關係，請求被告將系爭房屋拆除後，將所占有之系爭土地返還祭祀公業游榮郊派下全體，就原告之部分，已有當事人不適格之情事，自屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
書記官 顏伯儒