臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第299號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 甲○○
丙○○乙○○被 告 戊○○
丁○○己○○上列當事人間請求撤銷贈與等事件，於民國98年7 月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告戊○○、丁○○於民國97年10月21日就坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（面積89平方公尺，權利範圍：全部），及其上同段1188建號之建物（即門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 弄○○號，權利範圍：全部），以夫妻贈與為原因所為之債權及物權行為應予撤銷。
被告丁○○應將上開土地及建物於民國97年10月28日以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、丁○○連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除被告己○○與丁○○間於民國97年11月6 日所為之抵押權設定登記行為係通謀虛偽意思表示應為無效外，餘如
主文第1 、2 項所示。
二、陳述：訴外人年禧企業有限公司（下稱年禧公司）於96年9月20日邀被告戊○○及訴外人方德華為連帶保證人，簽定綜合授信契約暨總約定書及連續保證書，向原告申請短期放款週轉金借款新台幣（下同）1,000 萬元，借款期間自96年9月20日起至97年9 月20日止，詎年禧公司自97年10月25日起即違約未還款，迄今尚欠貸款本金8,777,344 元，原告於97年10月31日以桃園成功路郵局第7682號存證信函向債務人催討未果。不料，被告戊○○為規避原告對其財產之強制執行，竟於97年10月21日以夫妻贈與為由，將其坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（面積89平方公尺，權利範圍：
全部），及其上同段1188建號之建物（即門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 弄○○號，權利範圍：全部；下稱系爭不動產）所有權，移轉登記予被告丁○○，並於97年10月28日辦妥所有權移轉登記（如附表所示），有害於原告之債權，依民法第244 條第1 項規定，訴請撤銷被告戊○○、丁○○間之所有權移轉行為，被告丁○○應將所有權移轉登記予以塗銷。於年禧公司發生逾期繳款之事不到1 個月，被告戊○○除將系爭不動產無償贈與移轉登記予被告丁○○，被告丁○○旋於97年11月7 日以其與被告己○○間有消費借貸行為，將系爭不動產設定第三順位抵押權予被告己○○，然被告戊○○與丁○○為夫妻，與己○○為親姊弟，彼此間為親屬關係，對前述移轉所有權及設定抵押權登記行為將損害原告之債權不可能不知，足見渠等惡意逃避被追索債務之意圖明顯，被告丁○○與己○○通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權之結果，將使債務人即被告戊○○之財產總值減少，致原告之債權有不能受償或難以受償之虞而受有損害。從而，被告丁○○與己○○間並無設定系爭抵押權之意思，且無受擔保之債權存在，渠等所為抵押權設定登記行為，顯係通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效，爰起訴請求判決如聲明所示。
三、證據：提出借款明細查詢單、綜合授信契約暨總約定書、連續保證書、存證信函、土地及建物登記謄本、年禧企業有限公司變更登記表、永慶房仲網站之房屋成交行情表、財產歸屬資料清單、96年度各類所得資料清單等為證。
乙、被告戊○○、丁○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告丁○○為訴外人禾菌生技有限公司（下稱禾菌公司）之負責人，因禾菌公司之營運急需資金週轉，而被告丁○○名下財產之剩餘價值不足以作為借款之擔保，被告戊○○乃將系爭不動產贈與被告丁○○，使其能以不動產提供擔保取得借款，即被告戊○○為使被告丁○○可融通資金，才將系爭不動產贈與被告丁○○，並無損害原告債權之意思。被告戊○○雖為年禧公司股東，負責業務行銷工作，關於年禧公司之財務管理皆由訴外人方德華負責，方德華從未提出年禧公司相關財務報表給被告戊○○查閱，被告戊○○對年禧公司之營運與財務狀況並不明瞭，被告戊○○於97年10月21日將系爭不動產贈與被告丁○○時，根本無從預知年禧公司將於同年10月25日起違約未清償債務，故被告戊○○、丁○○並無規避原告對其財產之強制執行及損害原告債權之意圖。自91年間禾菌公司設立起，被告丁○○為禾菌公司營運資金週轉等事宜，陸續向被告己○○借款，加以被告戊○○多年來多次向被告己○○借款，扣除已清償部分外，迄今尚欠400 餘萬元之債務未清償，被告丁○○為能繼續向被告己○○借貸資金並擔保債務之履行，乃將系爭不動產設定抵押權予被告己○○，被告丁○○與己○○間所成立之消費借貸及抵押權設定登記行為，並非通謀虛偽意思表示，原告未能舉證證明，故原告之主張為無理由。
三、證據：提出禾菌公司變更登記表、存證信函、最高法院86年度台上字第3865號民事判決書、禾菌公司活期存款存摺及明細資料等為證。
丙、被告己○○方面：
一、聲明：如主文第3 項所示。
二、陳述：被告己○○為家族中之長女，對被告戊○○、丁○○
2 人一向有經濟上之資助，尤其被告丁○○於禾菌公司設立之時亟需資金，被告己○○即出借100 萬元予被告丁○○週轉；其後，被告戊○○購屋、裝潢，及禾菌公司添購設備、週轉資金等，被告己○○均有借貸金錢予被告戊○○、丁○○。迨至97年10月間，被告丁○○因需求資金，再向被告己○○借款時，為顧及己○○之夫的觀感及保障個人權益，雙方結算先前債務總額，扣除已清償部分款項後，尚欠貸款本金400 萬元，乃由被告丁○○將自被告戊○○轉得之系爭不動產設定抵押權予被告己○○，作為借款之擔保，被告己○○斯時信賴系爭不動產之登記為被告丁○○所有，故設定系爭抵押權登記，是原告稱被告己○○與丁○○間之金錢消費借貸行為係通謀虛偽意思表示應為無效云云，實屬無據。
三、證據：無。
丁、本院依職權函桃園縣大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）檢送系爭不動產辦理贈與登記及抵押權設定登記之全部資料供參考。
理 由
壹、程序方面：
一、原告訴請撤銷贈與行為及塗銷不動產所有權移轉登記，係因不動產而涉訟，系爭不動產坐落桃園縣龍潭鄉，依民事訴訟法第10條第2 項及第20條但書規定，本院自有管轄權。
二、原告起訴聲明第3 項請求：「被告己○○與丁○○間就97年11月6 日所為之金錢消費借貸行為係通謀虛偽意思表示應為無效」，嗣更正如其訴之聲明所示，核與民事訴訟法第256條規定無違，應予准許。
三、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、兩造不爭執之事項：㈠被告戊○○於96年9 月20日簽立綜合授信契約暨總約定書、
連續保證書，就年禧公司對原告所負各項債務於本金最高限額1,000 萬元範圍內負連帶保證責任，年禧公司尚欠原告貸款本金8,777,344 元未為清償，原告已於97年10月31日以存證信函向被告戊○○催討。
㈡被告戊○○於97年10月21日以夫妻贈與為由，將系爭不動產
移轉登記予被告丁○○，於同年10月28日辦理所有權移轉登記，有大溪地政事務所以98年3 月30日溪地登字第0980001034號函送系爭不動產於97年溪電字第199710號登記申請書及土地及建物登記謄本在卷可考（見本院卷第79至93頁）。
㈢被告丁○○於97年11月7 日將系爭不動產設定400 萬元第三
順位抵押權予被告己○○，有大溪地政事務所檢送系爭抵押權於97年溪電字第207100號登記申請書及土地建物登記謄本在卷可考（見本院卷第94至100 頁）。
㈣被告戊○○為年禧公司之股東，參與年禧公司業務經營多年。
二、原告主張被告戊○○於系爭借款未清償前，為避免原告對其財產之強制執行，故將系爭不動產無償贈與被告丁○○，被告戊○○因此而無資力，該贈與移轉所有權行為有害及原告之債權，故應撤銷渠二人間就不動產之贈與移轉行為；被告丁○○再設定抵押權予被告己○○之行為，則係通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，被告則以前詞置辯，是本件應審究之爭執點厥為：㈠被告戊○○與丁○○間就系爭不動產所為之贈與移轉行為，是否害及原告之債權？原告可否訴請撤銷？㈡被告丁○○與己○○間之抵押權設定登記行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？查：
㈠被告戊○○於97年10月21日將系爭不動產贈與被告丁○○，
並於同年10月28日辦妥所有權移轉登記，有害及原告之債權，原告得依民法第244 條規定訴請撤銷，併塗銷所有權移轉登記：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1 項或第2 項之規定撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244 條第1 項、第4項前段定有明文，即債務人為無償行為時，已有債務存在，而有害於債權人之債權者，債權人可依據民法第244 條第1項規定行使撤銷權，其所為撤銷之效力及於債務人與受益人間之債權與物權行為。（參照最高法院48年度台上字第1750號判例要旨）並得直接請求受益人回復原狀。且連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之1 人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244 條第1 項、第2 項之規定撤銷之；至於主債務人及其他連帶債務人有資力與否，在所不問。（見最高法院88年度台上字第1302號裁判要旨）又連帶保證人，為民法第273 條所稱之連帶債務人，債權人自得直接對之為履行債務之請求，無待贅述。所謂害及債權，乃指債務人之行為，積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限。蓋債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人將其財產無故贈與他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對普通債權人而言，難謂無損害債權之情事。
⒉原告主張被告戊○○意圖規避原告對其財產之強制執行，於
97年10月21日將系爭不動產贈與被告丁○○，並於同年10月28日辦妥所有權移轉登記，有系爭不動產登記謄本可參，被告亦不否認確有上開贈與行為，原告又稱被告戊○○名下已無其他財產，故上開贈與行為，有害其債權之實現；而被告戊○○於系爭不動產為移轉後，其名下已無其他財產，此經被告戊○○到庭自認屬實（見本院98年4 月28日言詞辯論期日筆錄第1 頁），則原告稱被告戊○○將系爭不動產無償贈與移轉予被告丁○○之行為，有害及原告之債權，自屬可採，依上說明，原告訴請撤銷被告戊○○、丁○○間就系爭不動產之贈與行為，與基於贈與行為所為之所有權移轉登記行為，並請求被告丁○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記（如附表所示），即於法有據，應予准許。
⒊雖被告戊○○、丁○○稱因須籌措禾菌公司（負責人為被告
丁○○）之資金需求，才將系爭不動產移轉與丁○○，做為擔保借款債務設定抵押權之用。但查一般抵押物之設定債務人，並不以擔保物之所有權人為限，即債務人如有借款之需求，僅須提出擔保物供設定抵押權即可，至於該擔保物為何人所有，要非所問，縱為第三人之擔保物亦可，因之，縱使被告丁○○有貸款之需求，祇需被告戊○○提供系爭不動產予被告丁○○之債權人設定抵押，亦可做為貸款之擔保物，並無移轉所有權之必要。況被告丁○○隨即將系爭不動產設定抵押權予被告戊○○胞姐即被告己○○，被告己○○亦不否認與被告戊○○、丁○○間均有金錢債務往來，則無論系爭不動產為何人所有，均無礙被告己○○可取得抵押權登記。再被告又稱渠等為前開債權及物權行為當時，並不知年禧公司將違約不履行清償債務，故無損害原告債權之意圖云云；惟被告戊○○、丁○○均為年禧公司之股東，年禧公司總資本額為500 萬元，被告戊○○、丁○○各出資100 萬元，占總資本額5 分之2 ，其餘之方德華等3 名股東各出資100萬元，有年禧公司之公司變更登記事項表在卷可考（見本院卷第67頁），足見被告戊○○、丁○○在年禧公司所持有股份不低，衡情對公司之營運與財務狀況應當極為關注，且被告戊○○自承任職於年禧公司擔任業務經理，已工作15年等語（見本院98年6 月30日言詞辯論筆錄第2 頁），則被告戊○○長期任職年禧公司，又係股東兼任業務經理之要職，豈會不知年禧公司營運與財務狀況。再觀之被告戊○○所擔保之借款債務，早於96年9 月20日即已存在，其為連帶保證人，屬民法第273 條之連帶債務人，對借款債務有連帶清償之責，縱使被告戊○○、丁○○間前述所為之債權及物權行為係在年禧公司97年10月25日違約逾期繳款以前所為，且不論年禧公司就系爭借款有無償付能力，於該借款債務未獲償付前，被告戊○○就其財產所為之處分行為（無論有償或無償），仍究不得有害原告之債權，是被告所為抗辯，均不足採。
㈡被告丁○○於97年11月7 日設定系爭抵押權予被告己○○，
是否為通謀虛偽意思表示，而應塗銷抵押權登記？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。為民法第87條第1 項前段所明定，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，則應由該第三人負舉證之責。（最高法院48年台上字第29號判例參照），原告主張被告丁○○於97年11月7 日以系爭不動產設定抵押權登記予被告己○○，係通謀虛偽意思表示而無效，乃以雙方為姑媳關係，而推論己○○對於被告戊○○、丁○○間就系爭不動產所為之債權及物權行為，有害及原告債權之事實應為知悉，為其依據，但此為被告己○○所否認。查原告僅以被告之間有親屬關係，遽認被告丁○○、己○○間設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，此純為臆測之詞，蓋不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂抵押權設定係通謀虛偽意思表示；此外，原告對被告丁○○、己○○間所為設定系爭抵押權登記行為係通謀虛偽意思表示一事，並未舉證以實其說，徒以渠等間為親屬關係而認定，要屬率斷，為不可採。
⒉又原告訴請撤銷被告戊○○、丁○○間之就系爭不動產為贈
與之無償行為，因係撤銷債務人贈與契約及基於贈與契約所為之不動產移轉登記之物權行為，贈與之債權行為及移轉所有權登記之物權行為一經撤銷，依民法第114 條第1 項規定，視為自始無效，受益人即被告丁○○視為自始未取得權利，因之被告己○○無法自被告丁○○處依法律行為而取得抵押權；惟土地法第43條規定，依土地法所為之登記，有絕對之效力。所謂絕對效力，係為保護善意第三者因信賴登記而設，被告丁○○、己○○堅稱確有金錢使用借貸關係，被告己○○並抗辯伊係善意，並不知被告戊○○與原告間有債權債務關係存在，而原告對被告己○○為惡意取得抵押權設定之事實，並未能舉證證明。另以被告己○○於設定抵押時，被告丁○○既已完成系爭不動產所有權移轉登記，被告己○○信賴該土地登記而借款予被告丁○○，並設定系爭抵押權，自應受信賴土地登記之保護，不能單以年禧公司逾期繳款不到1 個月之內，接續發生被告戊○○將系爭不動產贈與移轉登記予被告丁○○，被告丁○○旋即設定抵押權予被告己○○等情事，即推斷被告己○○為惡意，再參照被告己○○係設定第三順位抵押權人，抵押權設定金額400 萬元，將之與被告戊○○所負借款債務對照，若渠等有脫產逃避債務而虛偽設定抵押權之情形，依一般常情，渠等應是設定高額抵押擔保金額，非僅設定上開400 萬元之第三順位抵押權才是；從而，被告己○○取得系爭抵押權設定應屬善意，應受土地法第43條規定之保護，故原告主張被告丁○○、己○○間所為系爭抵押權設定登記為無效，應予塗銷云云，即無理由，應予駁回。
三、本件被告戊○○與丁○○間就系爭不動產所為之無償贈與及所有權移轉登記之行為，既有害於債權人即原告債權，原告依民法第244 條規定，聲請本院撤銷贈與及所有權移轉行為並塗銷所有權移轉登記（如附表所示），為有理由，應予准許。至被告丁○○與己○○間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，因被告己○○乃屬善意，應受土地法第43條之信賴登記的保護，從而原告訴求系爭抵押權設定行為為無效，應予塗銷，即為無理由。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 潘進柳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 谷貞豫┌────────────────────────────────────────┐│附表： 97年度訴字第97號│├────────────────────────────────────────┤│一、土地部分： │├─┬──────┬────┬───┬──┬──────┬────┬───────┤│編│土 地│地 號│面 積 │地目│權利範圍 │所有權人│備 註││號│坐 落│ │（㎡）│ │ │ │ │├─┼──────┼────┼───┼──┼──────┼────┼───────┤│1 │桃園縣龍潭鄉│32-269 │ 89 │建 │全部 │丁○○ │原因發生日期：││ │八張犁段 │ │ │ │ │ │97年10月21日。││ │ │ │ │ │ │ │登記日期：97年││ │ │ │ │ │ │ │10月28日。登記││ │ │ │ │ │ │ │原因：夫妻贈與│├─┴──────┴────┴───┴──┴──────┴────┴───────┤│二、建物部分： │├─┬────┬──────┬────┬────┬────┬───┬───────┤│編│建 號│建 物│基地坐落│建物面積│權利範圍│所有權│備 註││號│ │門 牌│ │ （㎡） │ │人 │ │├─┼────┼──────┼────┼────┼────┼───┼───────┤│1 │桃園縣龍│桃園縣龍潭鄉│桃園縣龍│95.30 │全部 │丁○○│原因發生日期：│○ ○○鄉○○○○○路○○○ 巷│潭鄉八張│ │ │ │97年10月21日 ││ │犁段1188│4弄18號 │犁段32-2│ │ │ │登記日期： ││ │建號 │ │69地號 │ │ │ │97年10月28日 ││ │ │ │ │ │ │ │登記原因：夫妻││ │ │ │ │ │ │ │贈與 │└─┴────┴──────┴────┴────┴────┴───┴───────┘