臺灣桃園地方法院民事判決 98年訴字第43號原 告 丙○○
丁○○（民國○○年兼 上一人法定代理人 戊○○上三人共同訴訟代理人 翁志明律師
邱育彰律師原告丁○○訴訟代理人 黃暖琇律師被 告 甲○○
乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，於民國98年10月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張略以：㈠坐落桃園縣○○鎮○○段三層小段780 地號、地目田、面積
1,760 平方公尺之土地（下稱系爭土地）係被告乙○○於民國81年08月02日向訴外人己○○購買，並借名登記於被告甲○○名下，由被告乙○○實際管理使用、保管所有權狀及負責繳納稅捐。參以，被告乙○○於82年06月16日曾簽立承諾書（下稱系爭承諾書）記載「因（系爭土地）屬農牧用地，乃借用有自耕能力者甲○○先生名義，以信託關係方式，將土地所有權移轉登記在甲○○君名義下」字樣，足見被告間就系爭土地登記約定為被告甲○○所有，即係側重於其間信任關係之純粹「借名登記」契約，依最高法院94年度台上字第953 號判決意旨，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定，故被告乙○○得類推適用民法第549 條第1 項規定，向被告甲○○主張終止借名登記契約，併依終止借名登記契約後之法律關係，請求被告甲○○將系爭土地所有權移轉登記（返還）予被告乙○○，亦得類推適用民法第541 條第
2 項規定，請求受任人即被告甲○○返還系爭土地所有權。㈡被告乙○○於82年06月16日簽立系爭承諾書，表示願將系爭
土地權利1/5 予三子（原告）丙○○；而原告丁○○係於83年09月11日即雙親（指戊○○與乙○○）離婚後始出生，被告乙○○為彌補未能與原告丁○○共同生活以善盡保護教養責任，於85年間復向原告戊○○表示願將系爭土地所有權1/5 贈與原告丁○○，並於85年07月15日在系爭承諾書左上方親書附註第1 項：「…但出售所得土地價款，願撥新台幣壹佰貳拾萬元予丙○○及丁○○做為教育經費」字樣，足見被告乙○○因未盡其法定扶養義務，而以贈與系爭土地各1/5 應有部分予原告丙○○、丁○○，作為扶養義務抵充之意，乃被告乙○○為履行部分扶養義務所為之贈與。被告乙○○於本院98年04月24日言詞辯論期日時自認曾有贈與系爭土地與原告丙○○及丁○○之合意，原告丙○○及丁○○與被告乙○○間分別於82及85年間成立贈與契約，依修正前民法第408 條規定，被告乙○○不得撤銷其贈與。又被告乙○○迄未履行贈與系爭土地各1/5 所有權予原告丙○○、丁○○之義務，原告丙○○、丁○○乃依民法第409 條第1 項前段規定，以起訴狀繕本送達被告乙○○為催告之通知，請求被告乙○○履行贈與契約，移轉系爭土地所有權各1/5 予原告丙○○、丁○○。又因被告乙○○怠於行使其對於被告甲○○終止借名登記關係、請求移轉系爭土地所有權之權利，依民法第242 條規定，原告丙○○、丁○○各得代位被告乙○○向被告甲○○終止系爭土地所有權各1/5 範圍內之借名登記關係，並以起訴狀繕本送達或於98年06月22日寄發存證信函送達被告甲○○，為終止被告間就系爭土地借名登記關係之意思表示，而類推適用民法委任契約之規定，請求被告甲○○返還系爭土地所有權各1/5 予被告乙○○，並由原告丙○○、丁○○代位受領系爭土地各1/5 之移轉登記。㈢再者，原告丙○○自00年00月00日出生之日起，原告丁○○
自00年00月00日出生之日起，均由母親即原告戊○○獨立撫養迄今，被告乙○○身為人父，係資深執業律師，收入頗豐，對於伊與原告戊○○所生之子即原告丙○○、丁○○未盡扶養義務，衡其經濟能力與原告戊○○相較，應負擔原告丙○○及丁○○之扶養費2/3 ，參酌行政院主計處公布桃園縣地區平均每人月消費支出，原告戊○○對於被告乙○○得請求返還過去代墊原告丙○○及丁○○扶養費之不當得利債權至少為新台幣（下同）3,908,363 元（計算式：2,139,592元＋1,768,771 元＝3,908,363 元，詳見本院卷第224 至
227 頁之附表一、二），屢經催討無果，被告乙○○95、96年度執行業務所得分別為696,500 元、850,500 元，名下僅有伊與原告戊○○共同出資興建之桃園縣大溪鎮美華里6 鄰莿仔寮庚○○ 號房屋，現值449,900 元，並無其他積極財產可供清償對原告戊○○所負債務，堪認已陷於無資力，原告戊○○對於被告乙○○之不當得利債權之經濟上價值即行減損，因保全債權，依民法第242 條規定，亦得代位被告乙○○向被告甲○○主張類推適用民法第549 條第1 項規定，為終止被告間就系爭土地借名登記關係之意思表示，併依終止借名登記關係後之法律關係，請求被告甲○○將系爭土地所有權全部移轉登記予被告乙○○，或類推適用民法第541 條第
2 項規定，請求被告甲○○將系爭土地所有權全部移轉登記予被告乙○○。又原告戊○○與原告丙○○、丁○○本於各自對於被告乙○○之債權，得分別行使代位權，併此敘明。㈣如原告主張代位行使被告乙○○對被告甲○○之終止借名登
記及移轉登記請求權為有理由，則系爭土地所有權回復為被告乙○○所有後，被告乙○○於系爭土地經桃園縣大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）以97年溪電字第183880號收件，於97年10月01日登記設定擔保債權為800 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），依民法第762 條本文規定，因混同而消滅。惟土地登記實務上，仍須辦理塗銷登記，非地政機關依職權為之（參土地登記規則第27條規定），原告丙○○、丁○○持勝訴判決為代位移轉登記時，因所有權人即原告丙○○、丁○○與抵押權人即被告乙○○不同，致仍有遭地政機關拒絕塗銷登記之可能，即有訴請被告乙○○塗銷系爭最高限額抵押權登記之權利保護必要。又被告間就系爭土地為借名登記關係，被告乙○○為真正所有權人，被告甲○○僅為登記名義人，彼此間並無就系爭土地為擔保債務清償之意思，業據被告乙○○於本院98年10月30日言詞辯論期日時自承：被告甲○○對伊並無任何債務等語綦詳，被告甲○○自無將系爭土地設定抵押權予被告乙○○以擔保債務清償之必要。再者，依被告甲○○之錄音譯文：「我是被你們借名登記的土地」、「當時乙○○有寫一份抵押權，是假的，放在我媳婦那」，益證被告通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權，自屬無效，被告乙○○明知無抵押權存在事實，故意以背於善良風俗之方法，設定系爭最高限額抵押權，有損原告戊○○將來強制執行拍賣系爭土地之經濟上不利益，且妨害原告丙○○、丁○○就系爭土地所有權能，原告均得依民法第184 條侵權行為之法則，請求被告乙○○塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，以回復原狀。
㈤聲明：
1.原告丙○○及丁○○部分：⑴被告甲○○應將系爭土地之所有權2/5 移轉登記予被告乙○
○，再由被告乙○○將上開所有權移轉登記與原告丙○○、丁○○各1/5 ，即由原告丙○○與丁○○代位受領所有權移轉登記。
⑵被告乙○○應將系爭土地，經大溪地政事務所以97年溪電字
第183880號收件，於97年10月01日登記擔保債權為800 萬元之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
2.原告戊○○部分：⑴被告甲○○應將系爭土地之所有權移轉登記予被告乙○○。
⑵被告乙○○應將系爭土地，經大溪地政事務所以97年溪電字
第183880號收件，於97年10月01日登記擔保債權為800 萬元之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
三、被告甲○○未為聲明及陳述。被告乙○○則抗辯略以：㈠被告甲○○因其與訴外人己○○間買賣關係而取得系爭土地
所有權，並非被告間買賣關係，系爭土地為被告間基於隱名合夥契約關係而共有1/2 權利，並非借名登記關係。被告間就系爭土地並無虛偽之意思表示，被告乙○○固承諾在伊合夥範圍內，將伊所享有系爭土地權利各1/5 即系爭土地應有部分各1/10予原告丙○○、丁○○作紀念，被告同意將來移轉登記予原告丙○○、丁○○，惟原告等以訴訟方式請求移轉登記，被告乙○○爰以答辯㈢狀繕本（本院卷第181 至18
3 頁）之送達原告或其共同訴訟代理人，以代撤銷該贈與契約之意思表示通知，故原告丙○○、丁○○之請求，即失依據。
㈡系爭最高限額抵押權設定登記所擔保之債權，係被告間就系
爭土地承購投資之隱名合夥關係之「隱名權利」，與原告之請求權間，並無因果關係存在，原告不得依民法第184 條第
2 項規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。㈢依最高法院92年台上字第1886號判決要旨：「按民法第242
條所定代位權行使之範圍，固可包括提起訴訟之行為在內，惟在訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或被訴，該已由債務人進行之訴訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法院之不利判決，自無代位提起上訴之權」所示，原告對系爭土地所有權移轉登記及塗銷系爭最高限額抵押權登記，應無代位請求權存在，且原告等之請求欠缺依據。㈣被告乙○○現已年老體衰，患有糖尿病，何時發作都不知道
，若原告丙○○、丁○○要被告乙○○的財產，等被告乙○○死後就可以得到，不需要用起訴的方式為之，這是被告乙○○所無法忍受的。又若法院認為本件有查明被告乙○○有無給付未成年子女扶養費之必要，可傳喚原告丙○○、戊○○到庭，即可證明被告乙○○確有給付扶養費。
㈤答辯聲明：原告之訴及假執行聲請駁回。
四、本院得心證之理由：㈠查原告戊○○與被告乙○○原為夫妻（已離婚），育有兩子
即原告丙○○（00年00月00日生）、原告丁○○（00年00月00日生，丁○○係於戊○○、乙○○離婚後始出生），其等離婚後係由原告戊○○擔任丙○○、丁○○之監護人，以上為兩造所不爭執，並有原告另案向本院家事法庭訴請被告乙○○給付扶養費等事件之訴狀內容及戶籍謄本等在卷為憑，足信為真。
㈡關於原告丙○○、丁○○起訴請求之部分：
1.原告主張：系爭土地實為被告乙○○所購買，而借名登記在被告甲○○名下，之後被告間通謀虛偽意思表示而以該地設立最高限額800 萬元之抵押權，因被告乙○○前於82年間曾立下系爭承諾書，表示願將系爭土地1/5 贈與原告丙○○，及於85年間口頭承諾願將系爭土地1/5 另贈與原告丁○○，惟被告乙○○遲未履約，亦未對丙○○、丁○○盡扶養義務，故原告丙○○、丁○○依法代位被告乙○○對被告甲○○主張終止借名登記契約，被告甲○○應將系爭土地之所有權2/5 移轉登記予被告乙○○，之後再請求被告乙○○塗銷虛偽之最高限額抵押權，及將系爭土地所有權2/5 移轉予原告丙○○、丁○○各1/5 等語，被告乙○○除不否認曾表示願將系爭土地部分（被告乙○○表示係願將系爭土地各1/10贈與丙○○、丁○○）贈與原告丙○○、丁○○之情以外，餘均予否認，並以前詞置辯。
2.觀諸原告所提出之系爭承諾書，記載：「立承諾書人乙○○於81年07月02日…向己○○承購…（系爭土地），因屬農牧用地，乃借用有自耕能力者甲○○先生名義，以信託關係方式，將土地所有權移轉登記在甲○○君名義下，茲因立承諾書人承購上開土地，目的在於承建祖先宗祠及子女居住農舍，據此立承諾書人願將上開土地權利1/5 予三子丙○○。恐後無憑，特立此承諾。」等語，其後立承諾書人欄有被告乙○○之簽名，受贈人欄則為丙○○並有法定代理人戊○○之簽名，日期則載為82年06月16日（見本院卷第13頁）；另在該承諾書上，並有被告於85年07月15日所手寫註記：「右開贈予1/5 土地，日後立承諾書人有權利出售他人，出售後本承諾書同時失效。且出售所得之土地價款，仍歸由立承諾書人支配使用，受贈人及其母親不得異議。但出售所得土地價款，願撥新台幣120 萬元予丙○○及丁○○做為教育經費」（亦見本院卷第13頁）。據上，原告主張：系爭土地之登記所有權人雖為被告甲○○，但實際上係由被告乙○○所購買而借名登記在被告甲○○名下一節，應屬可採。此外，據上亦可知原告丙○○、丁○○與被告乙○○之間，確實存有贈與之契約關係（原告丙○○部分可認係立有字據之贈與，至原告丁○○部分是否屬於立有字據之贈與，則尚有探討之餘地，惟此部分因依後述理由可認尚與本案結果無影響，爰不予贅論）。
3.至被告乙○○抗辯稱：其依98年06月17日所遞之民事答辯㈢狀繕本之送達原告（書狀見本院卷第181 頁），作為撤銷該贈與契約之意思表示通知一節，經查：
⑴依修正前之民法第406 條規定：「贈與，因當事人一方以
自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。」，第407 條：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，第40
8 條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之（第1 項）。
前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之（第2 項）。」。嗣於88年04月21日同法第406 條修正為「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」，同法第
407 條則經刪除，另第408 條修正為：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之（第1 項）。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之（第2項）。」（上開修正後條文自89年05月05日施行）。
⑵按因系爭承諾書係於修正前所立，而觀諸民法債編施行法
，並未就上開修正規定是否溯及既往適用定有特別規定，是關於本件贈與契約之成立及效力，依不溯及既往之原則，原則上即應適用修正前之舊法規定。惟按，撤銷權為形成權之一種，若撤銷權人行使其撤銷權，係於其行使撤銷權之現時始發生撤銷之效力，且參酌民法第408 條於88年04月21日修正之立法理由，係謂：「贈與為無償行為，應許贈與人於贈與物之權利未移轉前有任意撤銷贈與之權。原條文規定以贈與物未交付前，贈與人始得行使撤銷權，適用範圍太過狹隘，爰將第一項「交付」修正為「權利移轉」，以期周延。立有字據之贈與，如不許贈與人任意撤銷，有失事理之平。為避免爭議並求慎重，明定凡經過公證之贈與，始不適用前項撤銷之規定，爰修正第二項。」（詳參該條立法理由），是以本院認為關於被告乙○○於本件訴訟程序中之98年06月17日得否行使撤銷權，應依現行之民法規定而定，較符法理。是依前開規定，本件贈與既未經公證，又無證據足認係為履行道德上義務而為之贈與，則被告乙○○於98年06月17日以民事答辯㈢狀繕本之送達原告訴訟代理人作為撤銷贈與契約之意思表示通知，核屬有據。準此，被告乙○○既已合法撤銷其與原告丙○○、丁○○間之贈與契約，從而，原告丙○○、丁○○主張依據贈與契約之受贈人（債權人）權利而欲行使代位權，欲代贈與人（債務人）即被告乙○○向另一被告甲○○主張終止借名契約一節，即屬無據，則其等復主張代位終止被告間借名契約後之移轉登記、塗銷最高限額抵押權等，亦均屬無據而無從准許。
㈢關於原告戊○○起訴請求之部分：
1.原告戊○○主張：因其獨力扶養二子即原告丙○○、丁○○，被告乙○○身為孩子父親未盡法定扶養義務，原告戊○○對被告乙○○有請求返還代墊扶養費（不當得利）之債權，自丙○○（00年生）、丁○○（00年生）出生以來計算迄今，其金額已達3,908,363 元（計算式詳見本院卷第224 至
227 頁之附表一、二），是原告戊○○亦主張依民法第242條代位被告乙○○對被告甲○○主張終止借名登記契約，被告甲○○應將系爭土地之所有權2/5 移轉登記予被告乙○○，之後再請求被告乙○○塗銷虛偽之最高限額抵押權等語，業據被告乙○○否認，並以前詞置辯。
2.按民法第242 條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」。又此代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（參照最高法院49年台上字第1274號判例要旨）。原告戊○○固主張其對被告乙○○有高達3,908,363 元之不當得利請求債權，惟被告乙○○業已否認，而此部分案件目前原告另案向本院家事法庭起訴審理中，則原告此部分主張之事實即未明確，況縱認原告主張被告乙○○未負擔扶養義務一節屬實，惟如原告所述，被告乙○○為一資深執業律師，其對於法律上之主張自應知之甚明，則若按一般不當得利請求權之時效即僅計算起訴前5 年期間之代墊扶養費，原告戊○○得請求之金額約為數十萬元，按諸被告乙○○為執業律師之身分、經濟能力，亦難認原告戊○○有因保全自身債權而代位終止被告2 人間借名登記契約之必要性。據上，原告戊○○之前開主張，亦屬無據而無從准許。
五、綜上所述，原告等依據民法第242 條及贈與等相關規定，主張分別代位被告乙○○對被告甲○○主張終止借名登記契約，原告丙○○、丁○○請求：⑴被告甲○○應將系爭土地之所有權2/5 移轉登記予被告乙○○，再由被告乙○○將上開所有權移轉登記與原告丙○○、丁○○各1/5 ，即由原告丙○○與丁○○代位受領所有權移轉登記，⑵被告乙○○應將系爭土地上所設定最高限額800 萬元之抵押權設定登記塗銷；及原告戊○○請求：⑴被告甲○○應將系爭土地之所有權移轉登記予被告乙○○，⑵被告乙○○應將系爭土地上所設定最高限額800 萬元之抵押權設定登記塗銷等，均為無理由，應予駁回。另原告丙○○、丁○○所為假執行之聲請，因訴遭駁回而失所依附，應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 周玉羣以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
書記官 谷貞豫