臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第546號原 告 吳珞君訴訟代理人 康英彬律師被 告 辰翔興業有限公司兼 上一人法定代理人 何自強上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101 年4 月10日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒拾壹萬參仟零柒拾元，及自民國九十八年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾參萬元供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國96年11月23日將所有桃園縣○○鎮○○路○○○ 號
房屋（下稱系爭房屋）新建工程（下稱系爭工程）委由訴外人耀進國際有限公司（下稱耀進公司）承攬施工，原約定工程款為新台幣（下同）6,950,000 元，後經協議再追加工程費300,000 元及水電費50,000元，合計總工程費用為7,300,
000 元。耀進公司於承攬後將主要工程發包予被告辰翔興業公司（下稱被告辰翔公司）施作，嗣耀進公司因故停工，原告乃與耀進公司及被告辰翔公司達成協議，由被告辰翔公司承受耀進公司之承攬責任繼續施工，並簽定與耀進公司相同之工程合約，且由被告辰翔公司負責人即被告何自強擔任工程合約連帶保證人。原告於耀進公司承攬系爭工程期間已支付4,100,500 元，並於被告辰翔公司承接後另行支付1,301,
000 元，合計業已支付工程款5,401,500 元，然被告辰翔公司承接後之施作工程部分卻出現重大瑕疵，且於97年12月間即自行停工迄今，雖經原告屢次催告依約施工，惟均仍置之不理，原告無奈始另找他人施作工程，並爰以起訴狀之送達終止本件承攬契約。
㈡至被告雖辯稱其已依約施作至二次工程中之第1 期，而原告
並未支付該期工程款556,000 元，故伊有停工之合理事由云云。然原告認所謂二次工程之範圍，應指系爭房屋前方各樓層往外增建6 坪，共計3 樓18坪部分始屬之，蓋依原告與耀進公司間工程合約之工程進度及請款分次表所載，業將工程進度區分為營建工程與二次工程，故此二次工程即增建18坪部分原即包含於耀進公司之合約內而屬施工範圍；復依住宅新建工程預算書附註之二次工程地基應於一次工程時即一併施作之特別記載，亦可見二次工程應係指系爭房屋前方1 至
3 樓增建部分；又依兩造所簽工程合約書亦同將工程進度分為營建工程與二次工程，並約定二次工程款付款方式包含「1F、2F、3F頂板R.C 完成」。
㈢又原告業依兩造合約工程進度及請款分次表支付營建工程第
1 項到第9 項工程款共計5,401,500 元，已如上述，故被告辰翔公司本應依約將營建工程即除二次工程外之部分全部施作完成，且應依債之本旨完成所有項目而達正常使用之狀態，然被告辰翔公司就營建工程尚未完工部分計有：全棟樓梯扶手未做、全棟水電管路未拉線、全棟天然瓦斯未申請安裝、全棟外牆防水PU未做、頂樓樓梯屋門窗未做、3 樓屋頂防水PU未做、3 樓女兒牆未做、3 樓室內天井窗未做、3 樓地板未做、3 樓室內門窗未做、2 樓女兒牆未做、2 樓室內門窗未做、1 樓大門鐵捲門未做、1 樓門窗未做、與鄰地圍牆未做及頂樓未裝置水塔，則被告辰翔公司停工時所未完工部分顯然超過台灣省建築師公會98年7 月30日鑑定報告（下稱第1 次鑑定報告）所認未完成部分（即3 樓屋頂防水PU、女兒牆及室內天井窗未做），故第1 次鑑定報告鑑定中被告辰翔公司施作建物之價值應有高估，惟仍可證明被告辰翔公司就營建工程並未全部完成。另第1 次鑑定報告將未裝上之門窗均算入現況而計入施工價額，致鑑定價額顯超過實際現況，亦顯屬偏袒被告。
㈣另被告雖辯稱磁磚部份、瓦斯工程、大樓鐵捲門、頂樓水塔
、手扶梯、門窗等項目未施作，乃係原告未提供相關材料或配合工程順序云云，惟查兩造就磁磚部分已於合約明定除浴室及廚房牆面磁磚由原告自購外，其餘室內外磁磚均由被告辰翔公司負責訂購，而原告除已給付訂購磁磚費用，並業交付自購之磁磚供被告辰翔公司施作，然被告辰翔公司除全未施作磁磚工程，甚將原告自購磁磚運走；就瓦斯工程部分，瓦斯管線設置位置於建物起造之設計圖均已確定，依工程技術應係管線安裝後始裝設相關廚具設備，然被告卻辯稱需原告備妥廚具才可安裝管線，自屬無稽；至於大樓鐵捲門、樓梯扶手及門窗工程於建物結構工程完成後即可裝設，且均與日後二次工程無關，然被告辰翔公司於系爭建物已取得使用執照後仍未裝設，反辯稱係怕弄髒而未裝設，亦無可採。又被告辰翔公司於簽約時或施工後從未告知原告所稱施工順序為何，原告除不知悉外，更遑論曾為同意。
㈤再就原告請求金額部分：
⒈本件工程係原承攬人耀進公司因故無法繼續施作，而由被告
辰翔公司與原告及耀進公司3 方約定由被告辰翔公司承擔，且耀進公司亦表明願照原合約負責施工及保固，然被告辰翔公司因而承擔耀進公司之契約責任，自不可將耀進公司之履約責任切割而謂與其無關，故屬非典型債務承擔。
⒉原告就系爭工程已支付耀進公司及被告辰翔公司共5,401,50
0 元，而被告辰翔公司自行停工後，原告將被告辰翔公司未完成之工程委請他人施作，總計花費至少2,459,938 元（詳如附表），故原告就營建工程乃共支付7,861,438 元，另兩造約定總工程費用含二次工程為7,300,000 元，而被告就二次工程自認為約定工程款6,950,000 元之8 ％即556,000 元，則加計追加工程費300,000 元後，二次工程款部分應為856,000 元，是兩造就營建工程議定之工程款應以總工程費用7,300,000 元扣除二次工程款856,000 元，即為6,444,000元，基此，原告顯就營建工程超支1,417,438 元（計算式：
7,861,438 元－6,444,000 元），自得依民法第497 條規定向被告辰翔公司請求支付之費用；又原告就系爭工程已支付耀進公司及被告辰翔公司共5,401,500 元，惟以約定工程款6,950,000 元扣除原告僱請他人施工費用2,459,938 元後可知，已完成工程之價值僅4,490,062 元，被告辰翔公司顯然溢領工程款911,438 元（計算式：5,401,500 元－4,490,06
2 元），原告亦得依不當得利規定向被告辰翔公司請求返還。為此，原告依民法第497 條規定及不當得利返還請求權，請求本院擇一為勝訴判決，判命被告給付原告882,000 元。
⒊又系爭工程合約第6 條第2 項約定完工期限為270 個日曆天
，則系爭工程開工日依被告主張之使用執照所載開工日96年12月27日起算，完工日亦應為97年9 月22日，然被告辰翔公司卻於97年12月間停工，且迄原告起訴時仍未完工，顯見被告辰翔公司確已逾完工期限，遲延日數應為223 日，準此，依系爭工程合約第20條第1 、2 項，每逾期1 日罰工程總價1000分之1 及逾期罰款不超過總價5 ％規定，原告僅請求逾期罰款365,000 元，亦屬有據。
⒋綜此，原告爰依民法第497 條規定、不當得利、約定違約賠
償請求權及連帶保證法律關係，請求被告辰翔公司及何自強連帶給付原告1,247,000 元（計算式：882,000 元＋365,00
0 元）。㈥末依桃園縣建築師公會100 年12月12日鑑定報告（下稱第3
次鑑定報告）可知，附表所載工程項目均已施作完畢且符合原告要求；又關於另行發包施作之工程項目及用料品質，與兩造工程合約項目無法判別部分，及前後工程款差價部分，均係被告所製作及提出之工程合約內容未明確載明項目及用料品質所致，則具有工程專業之被告自當承擔此記載不詳實之風險，並保護非專業之消費者，以有利於原告之角度解讀；至於，第1 次鑑定報告已認定被告所施作之工程仍有部分尚未完成，第3 次鑑定報告更進一步就被告已施作完成部分之價值估算為5,139,613 元，而原告雖認此數額顯有高估，惟此除可見被告就營建工程確未全部施作外，亦可見原告於被告停工時所支付之工程款5,401,500 元，已逾其所施作之工程價值。
㈦就辰昇水電行及立台水電行所提出之估價單中，均有水電表
申請費乙節，恐係辰昇水電行記憶錯誤而誤答，惟倘若該筆費用確屬重複，則原告就關於16,500元部分同意減縮。另辰昇水電行關於基礎工程完工後之裝潢部分施工，即燈具安裝25,000元、佈線及另料3500元、施工安裝費18,000元、PVC管線及用料3,000 元，合計共49,500元部分，原告亦同意減縮。
㈧聲明：被告應連帶給付原告1,247,000 元整，及自訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告本將系爭工程委由耀進公司承攬，並支付工程請款分次
表第1 至6 項工程款共4,100,500 元予耀進公司，故渠等對價關係及承攬責任自與被告無涉，而應自行釐清。原告於97年5 月間與耀進公司發生工程合約糾紛，被告辰翔公司本不願承接系爭工程，惟經原告再三請託，被告辰翔公司遂同意承接，故兩造及耀進公司乃於97年7 月14日簽訂同意書及工程款授權書，而被告辰翔公司亦於當時表明外牆施作及申請使用執照須2 個月、二次營建拆改工程須1 個月、前庭院結構增建須3 個月、牆面粉刷須1 個月、磁磚油漆水電驗收須
2 個月等工期時程，並經原告同意後，乃於97年7 月16日簽訂新工程合約，約定完工期限為270 個日曆天，並支領工程請款分次表第7 至9 項工程款1,301,000 元，則完工期限即應由97年7 月16日開始起算270 個日曆天，到期日為98年4月12日，而原告業於97年9 月11日取得使用執照，故被告辰翔公司自屬合理取得工程價金。
㈡又原告於取得使用執照後，即要求被告辰翔公司依其提出之
建築圖說更改建物結構而進行二次拆改，工程內容包含正面外牆女兒牆水泥飾板拆除、鋁窗拆除、前庭院地基工程、1樓廁所頂板加蓋變更為儲藏室、隔間牆變更、陽台變更為廁所、外牆開立窗戶等項目，經被告辰翔公司於97年11月中將二次工程營建拆除修改完成，並無延滯工期，原告本應依約給付工程款，然經屢次請款不成，被告辰翔公司遂於97年12月11日發函催討，惟原告仍迄不給付，被告辰翔公司無奈之餘僅能暫退離建案現場，詎原告竟反於97年12月29日自行發函解約，而依第1 次鑑定報告可知，系爭建物已有結構變更之事實，且原告給付予被告辰翔公司之工程款亦有不足，另依台灣省建築師公會99年9 月20日鑑定報告（下稱第2 次鑑定報告）亦指明被告辰翔公司已施作增建之範圍。
㈢至於原告指稱未完工部分，均非事實，蓋工程進行有其順序
，並非可獨自進行，就關於扶手、水電管路、天然瓦斯、1樓鐵捲門及頂樓水塔部分，須磁磚部分完工後，再由專業之人員進行施作，而其中冷熱水管實已完成安裝；就全棟外牆及3 樓屋頂防水PU部分，因防水工程整體性工法之考量，需待二次工程前院搭建完成始能進行整體防水工程，況全棟外牆於泥作打底後已使用防水材料施作完工；就屋內門窗部分，屋內所有門框及窗框均已安裝完畢，門扇及窗扇亦已製作完畢而寄存於工廠，乃係施工順序、維新及防竊考量，才尚未安裝；就女兒牆及鄰地圍牆部分，因原告前院欲行增建，而上開女兒牆及鄰地圍牆工程均須與前院搭接，然前院工程僅施作基礎部分，2 、3 樓樓板均尚未完成，故無法施作；就原告所稱漏水部分，係因混凝土為吸水骨材，灌漿完成板模拆除後乃屬正常現象，而被告辰翔公司亦於97年10月份以水泥砂漿、七厘石施作於表面，並會同原告連續放水7日測漏試驗，漏水狀況均已改善。綜此，足見原告所稱營建工程未完工部分，均須二次工程主體結構完成後方能施工，惟被告辰翔公司於完成合約進度再行請領工程款556,000元時，卻遭原告藉詞拖延未付，被告辰翔公司僅能暫退離建案現場，絕非惡意拖延。
㈣另就第1 次鑑定報告中關於外牆防水粉刷及廁所防水部分，
係先進行水泥砂漿打底，次施作防水樹脂砂漿粉刷，再於表面施作水泥粉光，且因防水粉刷屬中層施作，無法以肉眼直接判斷，而被告辰翔公司於本案中依合約內容施工，外牆防水粉刷除正面外牆因原告將行增建，尚未施作外，其餘3 側均確實施作，且於被告辰翔公司完成面層水泥砂漿粉光後，經原告確認，而由原告於97年7 月下旬自行粉刷外牆油漆，則被告辰翔公司如未完成外牆防水泥作粉刷，原告豈會給付工程款項並自行油漆？至於就本件延滯工程部分，原告亦應付相對責任，蓋於系爭工程取得使用執照前，因原告施作外牆油漆，乃要求被告辰翔公司停工30日，待水泥乾涸後始進行工程；於取得使用執照後，原告即大肆更改而超乎其提供之建築圖說甚多，因而導致拉長工期；又被告辰翔公司於97年12 月11 日發函原告催請磁磚進料，原告亦無任何回應。
再觀諸原告歷次所提出估價單、請款單之廠商、數量、單價均不相同，亦足見原告臨訟浮報。
㈤另就原告聲請傳喚之證人部分，因渠等均無開立發票，是該
等證述已難可採，況其中大峰大理石行亦表示公司為人頭公司，工程單據亦均遺失；睿全企業社就扶手工程材質係鍛造，價額高於合約內容；傑進企業社就鐵門工程施作之1 樓大門係白鐵製，價額高於合約內容，另1 樓後鐵門、屋頂樓梯口外門均非工程合約內容，乃係原告自行追加而意圖轉嫁予被告；證人秦聖文之泥作工程除無單據，且施作原始建築圖說外之工程；證人宋隆基即立台水電行負責人雖證述係向原告請款16,500元，然依證人陳一中即辰昇水電行負責人卻證述該款項係伊所給付，由此可見宋隆基不實陳述；證人陳一中即辰昇水電行負責人之請款單據中，電表申請費25,200元、自來水表申請費30,000元，與證人宋隆基之單據16,500元相較已可見虛報38,700元，更意圖將後續裝潢工程配電、燈具安裝等轉嫁予被告。
㈥再就第3 次鑑定報告內容已指出日將玻璃工程公司之施作規
格與現場丈量尺寸有出入；門窗外框站立工資每才10元亦係高價低報，且就本建案所提供之門窗外框材料費用竟不予計價，亦顯不合理；另就外牆防水粉刷工程仍隻字未提，不予計價，蓋如能予計價，則被告之施作價值當遠超過鑑定報告之鑑定金額；另玻璃磚、天井採光罩、房間木門框、廁所塑鋼門組均繼續沿用被告施作之工程結果，惟卻將被告應得之工程款歸零，凡此，均可見第3 次鑑定報告已然失真。就玻璃磚、天井採光罩、房間木門框、廁所塑鋼門組應回復第1次鑑定報告之計價；就外牆防水粉刷及浴廁防水工程應以298,400 元計價。
㈦聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告於民國96年11月23日將系爭工程委由訴外人耀進公司承攬施工，原約定工程款為6,950,000 元。耀進公司於承攬後將主要工程發包予被告辰翔公司施作，被告何自強為工地主任，嗣耀進公司因故停工，原告乃與耀進公司及被告辰翔公司達成協議，由被告辰翔公司繼續施工，並簽訂與耀進公司相同之工程合約，且由被告辰翔公司負責人即被告何自強擔任工程合約連帶保證人，復追加工程款300,000 元及水電費50,000元，合計總工程費用為7,300,000 元。原告於耀進公司承攬系爭工程期間已支付4,100, 500元，並於被告辰翔公司承接後另行支付1,301, 000元，合計業已支付工程款5,401,500 元。被告於97年12月間自行停工。
四、兩造之爭點：㈠被告與耀進公司就系爭工程契約之關係為何？㈡原告以被告無故停工而終止契約是否合法？其中涉及：系爭工程中「二次工程」究何所指？被告抗辯其已完成工程進度及請款分次表中二次工程欄第一項「營建拆除修改完成」，原告遲不付該期款項，被告始因而停工，是否有理？被告抗辯原告未依約提供浴廁、廚房壁磚供被告施作，被告無法繼續施工，是否有理？㈢系爭工程之完工期限何時屆至？原告請求被告給付約定之最高額逾期違約金有無理由？㈣原告主張因被告未依約履行，委請第三人繼續被告之工作應由被告負擔費用，是否有理？㈤被告所領工程款是否有不當得利？本院論述如下：
㈠被告辰翔公司與耀進公司就系爭工程契約之關係為何？
按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。查，耀進公司負責人黃清祜與被告何自強於97年7 月14日簽有工程款授權書記載：茲承攬吳珞君住宅新建案，本公司同意（黃清祜也同意）依合約分次請款表第7 項開始之工程款，由業主直接撥給包商何自強。黃清祜重申遵照原合約內容及施作明細負責工程進行及保固年限，含包商何自強相對負以上責任（見本院卷一第9 頁），耀進公司與原告、被告何自強再於97年7月16日簽訂同意書記載：本公司願拋棄原工程合約，同意業主直接與包商另訂後續工程合約（見本院卷一第8 頁），同日，被告辰翔公司隨即與原告簽訂工程合約，由被告何自強為連帶保證人，合約條款中除第四條工程總價另註明已付清部分及追加金額外，其餘合約內容及合約後附之工程進度及請款分次表、工程預算書均大致與耀進公司及原告間之合約內容相同（見本院卷一第15至23頁），依上開各文件之記載，被告辰翔公司實係接續耀進公司成為系爭工程契約之當事人，而非單純就耀進公司所餘工程另與原告訂定工程契約，因此，探究當事人真意之結果，被告辰翔公司形式上雖與原告另簽工程合約，然其用意乃概括承受耀進公司與原告間之契約關係，依上開說明，耀進公司與原告間契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係已一併移轉於被告辰翔公司，被告辰翔公司應就系爭工程契約負完全責任。是被告辰翔公司抗辯：原告與耀進公司間就請款分次表上1 至
6 項工程款之糾紛應自行釐清，與被告辰翔公司無關等語，尚有未恰，而原告主張被告辰翔公司與耀進公司係非典型之債務承擔關係，亦有誤會，附此敘明。
㈡原告以被告辰翔公司無故停工而終止契約是否合法？
原告主張被告辰翔公司自97年12月間無故停工，經原告多次催告施工，均置之不理，原告只好終止契約等語，為被告辰翔公司否認，辯稱：被告辰翔公司已完成工程進度及請款分次表中二次工程欄第一項「營建拆除修改完成」，原告遲不付該期款項，且原告未依約提供浴廁、廚房磁磚供被告辰翔公司施作，被告辰翔公司無法繼續施工，只好停工等語，是首應認定被告抗辯之停工事由是否可採？續論述如下：
1.系爭工程中「二次工程」究何所指？原告主張系爭工程依設計圖一（見本院卷一第149 頁）施作至取得使用執照後，雖有依設計圖二（見本院卷一第155 頁）變更設計（於1 樓前方庭院施作地基、於2 、3 樓後方陽台加蓋廁所、增加窗戶等），然至此均屬於一次工程範圍，所謂二次工程係指依設計圖三（見本院卷二第141 頁）於房屋前方庭院增建1 至3 樓建物部分，而不論一次工程或二次工程均於系爭工程契約訂定之初即達成合意，故均屬於系爭工程合約之範圍，工程合約所載工程款695 萬元應包含前開所有工程，但被告辰翔公司接手承攬後，認二次工程費用不足，原告始同意追加30萬元等語。被告則辯稱：二次工程係指依設計圖二所為之變更，原告所指房屋前方1 至3 樓之增建非屬系爭工程範圍，而是另訂之契約，且原告從未交付設計圖三予被告辰翔公司，工程款695 萬元並未包含1 至3 樓增建，1 至3 樓增建之工程款係60萬元，由耀進公司與原告同意各負擔30萬元。
2.查，耀進公司、原告與被告何自強所簽同意書記載：二次工程前段工程費由甲乙雙方（即耀進公司與原告）各分攤30萬元予包商何自強（見本院卷一第8 頁），是被告所指耀進公司與原告各負擔30萬元工程款部分，於約定當時已言明為「二次工程前段工程款」，且觀諸被告辰翔公司與原告簽訂之工程合約第4 條註記：「二次工程前段追加款30萬元... 」（見本院卷一第15頁背面），已重申上開同意書之約定，又該合約對於該30萬元更於文末附註約定「二次工程付款方式」：1 至3 樓頂板RC完成，各給付5 萬元，餘款15萬元，連同一次工程驗收款一併給付（見本院卷一第18頁背面），益徵兩造就房屋前方1 至3 樓增建屬於系爭工程合約中「二次工程」早有合意。參以耀進公司負責人黃清祜之手寫工程說明中記載：二次施工的地基（前方）需於一次施工時一併製作完成，註：目的1.於二次施作時不需地基開挖... 。目的
2. 先 行製作完成可方便二次製作時之時間、環境、安全、衛生管理。（要求承包商一併完成）（見本院卷第12頁），依此說明可明確知悉：房屋前方1 至3 樓增建屬「二次工程」，二次工程的地基則屬「一次工程」，而被告於本院審理時亦當庭自承：二次施工的地基在建築圖說（指設計圖二）已包括，所以系爭工程契約包含二次工程之地基....但不包含地上物增建....（見本院卷二第118 頁），足見被告明知系爭工程應依上開黃清祜手寫說明進行，且二次工程之地基已明示於設計圖二，故設計圖二應屬一次工程之範圍。基上各點，原告主張設計圖一、設計圖二均屬一次工程，房屋前方1至3樓增建始為二次工程等語，與事實相符，應可採信，被告辯稱：二次工程係指設計圖二之變更，1 至3 樓增建非系爭工程範圍而係另訂契約等語，與兩造約定相左，無可憑採。
3.系爭工程中二次工程既指1至3樓之增建，則工程合約所附工程進度及請款分次表（見本院卷一第19頁）自應為相同解釋，其中二次工程項下「營建拆除修改完成」556,000元工程款即應於被告完成1至3樓增建之建物結構後始得領取，被告抗辯其已完成設計圖二所示之變更，原告應給付此項工程款，核屬無據，從而，被告以原告未依約給付工程款為由自行停工，已屬違約。至被告另主張原告未依約提供浴室、廁所磁磚，供被告辰翔公司施作，惟依上開工程進度及請款分次表所示，磁磚施作乃二次工程主結構完成後始須進行，被告辰翔公司既尚未進行二次工程，自無施作磁磚工程之必要，況原告已提出其向磁磚廠商訂貨，並於97年6 月30日支付訂金之估價單（見本院卷二第126 頁），被告亦自承其曾向原告提供之廠商聯絡（見本院卷二第118 頁），衡情應無不能取貨之理，綜合上情，被告辯稱因原告未提供磁磚導致其無法繼續施工等語，並非可採。
4.按系爭工程合約第11條約定：如甲方（即原告）發現乙方（即被告辰翔公司）發現下列情事之一，經提出後五日仍不能改正，或經改正又屢犯時，得由甲方停止工程之進行，並扣留場內一切之材料工具設備等，以及與本工程有關之款項財物，另行招標承辦，至因此所受損失，應由乙方負完全賠償之責任：㈠乙方無故停止工作或工作進度過於遲緩時（見本院卷一第16頁背面）。查被告所抗辯之停工原因均屬無理，已如前述，被告辰翔公司既有無故停止工作之情事，原告即得依上開約定催告其於5 日內改正，如不改正即得終止契約。查原告於97年12月29日及98年1 月間一再發函催告被告於
5 日內改正，否則將終止契約（見本院卷二第18頁、卷一第
26 頁 ），此為被告所不否認，然被告並未繼續施工，依系爭工程合約，原告自得終止契約無訛。
㈢系爭工程完工期限何時屆至？原告得否請求被告給付約定最
高額逾期罰款？
1.原告主張：97年12月29日、98年1 月間之存證信函均在催告被告依約履行，本件起訴狀繕本送達被告始為終止契約之意思表示。又系爭工程約定完工期限為270 個日曆天，自桃園縣政府核准之開工日96年12月27日起算，完工日應為97年9月22日，至原告起訴狀繕本送達被告之日98年4 月7 日為止，已逾期200 多日，依系爭工程合約第20條第1 項之約定，原告已可請求最高額之逾期罰款365,000 元等語。被告則辯稱：97年12月29日原告已表示終止契約之意思，且合約所指
270 日完工期限應自被告辰翔公司與原告簽訂合約之日期（即97年7 月16日）起算，原告於期限前終止契約，自不能請求逾期罰款等語。
2.查系爭工程合約第六條約定：開工期限依據桃園縣政府核准之開工日起算七日內正式開工，完工期限為270 個日曆天，凡遇天災或人為不可抗拒之因素，變更設計或甲方（原告）之因素，應經雙方研議就實際情況延長工期（見本院卷第5頁背面），無論原告與耀進公司之合約或原告與被告間之合約均無二致，且被告實乃概括承受耀進公司與原告間之契約關係，不變更開工日期及完工期限亦屬解釋之當然，依此約定，系爭工程於96年12月27日申報開工經准予備查，開工日期寬認於核准之開工日後7 日（即97年1 月3 日）起算，27
0 日完工期限應於97年9 月29日屆至，自97年9 月30日起被告辰翔公司應負逾期完工之責任。被告辯稱被告辰翔公司與原告之工程合約係於97年7 月16日簽訂，270 日曆天應自斯時起算，並未提出任何事證證明兩造有此協議，且依前所述，設計圖二之變更及二次工程之增建，均在系爭工程合約範圍內，並非契約簽訂之後臨時變更，被告抗辯應自其簽約後再算270 日並無依據，況被告於本件審理中原本抗辯被告辰翔公司於97年1 月1 日開工、完工期限為97年9 月27日（見本院卷一第49頁），嗣後變更抗辯其開工日期為97年1 月5日，自此計算270 日（見本院卷二第3 頁背面），之後竟再度變更抗辯為應自97年7 月16日起算270 日，由其前後矛盾之陳述，益見其與原告間實無變更完工期限之合意，抗辯並非可採。
3.依系爭工程合約第20條約定之逾期罰款：乙方（被告）每逾期一日罰工程總價千分之一，逾期罰款以不超過工程總價百分之五為原則（見本院卷一第17頁背面）。系爭工程總工程款為730萬元，為兩造所不爭執，每日罰款即為7,300元，最高額罰款為365,000 元（即以50日計算）。原告主張其以本件起訴狀送達被告為終止契約之意思表示，故認被告已逾期
200 多日，為被告所否認，辯稱原告於97年12月29日存證信函中已有終止契約之意思，惟姑不論兩造主張何者可採，縱依被告所主張原告終止契約之日期，即97年12月29日加計催告履行之5 日為98年1 月3 日，距離97年9 月29日之應完工日期，被告辰翔公司仍逾期超過50日，依上開說明，原告自得請求被告給付最高額逾期罰款365,000 元。
㈣被告辰翔公司所領工程款5,401,500元是否有不當得利？
查被告辰翔公司關於一次工程之施作金額，業據桃園縣建築師公會鑑定為5,139,613 元，有100 年12月12日鑑定報告書可稽，惟其中外牆防水及浴廁PU防水部分，鑑定報告未予計價，被告抗辯已有施作，應計價298,000 元，並提出用料出廠證明書（見本院卷一第172 頁），且為原告所不否認( 見本院卷二第136 頁），又依原告另使第三人施作部分，確無外牆防水及浴廁防水等工程（詳如後述），被告抗辯其已施作，尚無不合，應併予計價。爰以100 年12月12日鑑定報告附件六中間欄位所示被告辰翔公司施作金額4,679,165 元（假設工程、結構體工程、裝修工程、水電工程部分）加計298,000 元為被告實作金額4,977,565 元，再依實作比例（0000000/0000 000＝77 .4 ％）換算勞工安全衛生管理費、營造工程保險費、管理費、營造稅捐等管理程序費用為630,81
0 元【計算式：（10000 ＋15000 ＋440000＋350000）0.77
4 ＝630810】，另加計請照費60,000元，合計為5,668,375元（計算式：0000000 ＋630810＋60000 ＝0000000 ），再按合約總工程款與預算書工程款之比例約95％計算，被告辰翔公司所施作之工程價值為5,384,956 元。被告辰翔公司已領取之工程款為5,401,500 元，就實際工程價值為高，超過部分16,5 44 元，被告受有利益而無法律上之原因，原告自得依不當得利之規定請求被告返還之。
㈤原告主張因被告辰翔公司未依約履行，委請第三人繼續被告
辰翔公司之工作應由被告辰翔公司負擔費用，是否有理？
1.按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。查系爭工程被告辰翔公司無故停工，經原告屢以存證信函要求依約履行，均置之不理，已如前述，原告自得依法使第3 人繼續被告之工作並要求被告負擔費用。
2.原告主張其委由如附表所示之人分別完成如附表所示之工程項目，並支出如附表所示之費用，為被告所否認，抗辯如附表所示。查原告之主張業據其提出支付各項費用之憑據，並由相關承作人員於本院審理時到庭證述（相關事證所在均如附表所載），又經本院囑託桃園縣建築師公會到場鑑定，製有100 年12月12日鑑定報告書，再由負責鑑定之建築師徐文哲到庭說明如附表所載，就原告主張應由被告負擔之第三人工作費用是否可採，本院認定如下（併於附表載明之）：
⑴大峰大理石行出售三洋拋光磚部分：此部分建材施作、付
款均有前述事證可佐，被告又未提出此部分磁磚有何與兩造間原契約約定品質不符之處，本院認部分費用320,000元均屬可採。
⑵勝新建材行施作浴室天花板PVC及雕刻門安裝五金部分：
此部分工程施作、付款均有前述事證可佐，且經鑑定人說明與原契約約定之單價、品質相近，本院認此部分費用54,000元均屬可採。至被告辯稱原告係沿用被告先前所安裝之門、窗框等語，為原告所否認，被告亦未舉證以實其說，且參酌100 年12月12日鑑定報告中，鑑定人已將98年7月27日鑑定報告中認定被告已施作併予計價之門窗部分全數刪除，足見被辯稱原告沿用被告辰翔公司所裝設之門、窗框不可採。
⑶日將玻璃工程公司施作窗戶、三合一門、落地門部分：此
部分工程施作、付款均有前述事證可佐，惟其中格子窗項目單價甚高，且為原契約所無，應不予採計，其餘窗戶、門扇之數量規格與原契約雖無法比對，然因門窗數量互有增減，被告亦未抗辯此部分建材品質與原契約約定有何差異，本院認其餘費用146, 600元堪予採計。
⑷睿全企業社施作樓梯扶手部分：此部分工程施作、付款均
有前述事證可佐，惟原契約約定為櫸木扶手（含欄杆），單價為每公尺1,500 元，原告使第三人以單價2500元之非洲花梨木加鍛造欄杆施作，即難認與原契約相當，雖原告主張，於耀進公司負責人黃清祜手寫說明中有註明樓梯扶手改為「愧木」（見本院卷一第12頁），此「愧木」乃「檜木」之筆誤，然因原告不能證明是否確為「檜木」之筆誤，且「檜木」與「花梨木」價值是否相當亦無從得知，是本院認此部分扶手與大柱單價均應減為1,500 元計價，方屬合理，加計扶壁部分，合計為43,200元。（計算式：
13.7 1500 ＋7 1500＋12180 ＝43200 ）⑸傑進企業社施作1 樓前白鐵電動門、1 樓後白鐵門、1 樓
前小AU門、頂樓白鐵門部分：此部分工程施作、付款均有前述事證可佐，惟原契約約定1 樓前方為1 樘快速鐵捲門單價62,000元，原告使第三人改作單價72,000元之白鐵電動門及單價32,000元之小AU門，與原契約約定不相當，應以原單價為準，並刪除小AU門之費用，又原契約約定1 樓後方為不鏽鋼門2 樘，共計18,000元，原告使第三人施作單價28,000元之白鐵門，品質顯有不同，此部分費用亦應酌減為18,000元，另原契約並無頂樓白鐵門之工程，原告自行使第三人施作，自不得主張由被告負責。此部分費用合計為80,000元（計算式：62000 ＋18000 ＝80000 ）⑹秦聖文施作砌磚粉牆貼浴室、廚房地磚壁磚代工（不含材
料）部分：此部分工程施作、付款均有前述事證可佐，惟因原告不能提出分項費用明細，無從與原契約核對，又據證人秦聖文於法庭證稱其有施作3 樓隔間砌牆，隔出廁所與房間，此為原契約所無，可見證人秦聖文所施作之泥水工程，並非全為原契約範圍，在原告未能明確舉證此項工程費用中何部分係用於被告所遺工程之情形下，本院認應以鑑定報告中被告漏未施作之泥水工程而為計價，包含：
32,450元( 原契約地坪貼拋光石英磚工資，即原契約地坪貼拋光石英磚費用352,450 元扣除上開拋光磚價格320,00
0 元）、6,900 元（原契約「浴室地坪鋪石英止滑磚」，以該項一半費用論列工資）、66,000元（原契約「浴室牆面貼磁磚」工資）、10,200元（原契約「廚房牆面貼磁磚」工資）、2,82 0元（原契約「牆面水泥粉光」未作部分，6 平方公尺470 元）、1,800 元（原契約「女兒牆內側粉光」未作部分，5 平方公尺360 元）、15,600元（原契約「砌1/2B磚」未作部分，26平方公尺600 元），共計135,770 元。
⑺龍潭油漆實業有限公司施作防水PU頂樓、天花板批土、1
至3 樓油漆部分：此部分工程施作、付款均有前述事證可佐，惟因原契約就屋頂防水約定單價為每平方公尺600 元，原告使第三人以單價1800元施作屋頂PU防水，其施作品質顯與原契約不同，且鑑定人亦認為1,800 元單價高於一般行情，尚不得遽以1800元計算。惟據鑑定人徐文哲表示：其對於原契約所列600 元單價是否能做出原契約「防水層施作方式圖」（見本院卷一第12頁）所示之品質尚有懷疑等語（見本院卷三第73頁），參以被告亦自承屋頂PU防水合理單價為1,200 元，是本院認防水PU頂樓之單價改以
1 ,200元為合理，其餘天花板批土、1 至3 樓油漆則依原告主張計價，合計為247,200 元。
⑻立台水電行水電申請工資16,500元部分：被告無意見，准予採計。
⑼辰昇水電行水電施作、水塔及其他費用部分：除原告依被
告抗辯自行刪除部分，及電熱器（應為電熱水器）於原契約並未約定由被告提供，費用應予扣除，僅依被告自承之安裝費3000元列計該項費用，其餘費用均可採計，2 紙估價單分別為319,200 及28,100元。
⑽NCC 申請費、自來水工程費部分：原告未提任何證據證明確有支出，爰不予採計。
3.綜上所述，原告使第三人就被告所遺工程繼續工作之費用合計以1,390,570 元為合理。( 計算式：320000＋54000 ＋146600＋43200 ＋80000 ＋135770＋247200＋16500 ＋319200
＋28100＝0000000)
4.查原告就系爭工程一次工程部分已支付被告辰翔公司及其前手耀進公司共計5,401, 500元，扣除被告應返還之不當得利16,544元，加計原告使第三人繼續被告工作之費用1,390,57
0 元（原告並未使第三人施作二次工程），合計為6,775,52
6 元。系爭工程合約雖未就一次工程、二次工程分項計價，然依原契約工程進度及請款分次表記載：完成二次工程之營建拆改可得該表所示總工程款6,950,000 元之8 ％，加計被告承擔契約後追加之30萬元，則二次工程款應可推認為856,
000 元( 計算式：0000000 0.08＋300000＝856, 000) ，則一次工程款於原契約之計價應為6,444,000 元。基上，原告依原契約約定就一次工程部分本僅需支付6,444,000 元，然因被告違約停工，卻須支出6,775,526 元，其超過部分331,526 元即為被告辰翔公司違約停工造成原告另使第三人繼續工作而增加之費用，原告自得依民法第497 條第2 項規定請求被告負擔。
五、綜上論述，原告主張被告辰翔公司違反系爭工程合約，被告何自強應負連帶責任，請求被告辰翔公司及被告何自強連帶給付原告逾期罰款365,000 元、返還溢領之工程款16,544元及原告使第三人繼續工作之費用331, 526元，合計713,070元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年4 月8 日）起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。原告勝訴部分原告陳明願供擔保請求准予宣告假執行，核無不合，爰酌定擔保准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 卓立婷法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 劉霜潔附表┌──┬─────────┬─────┬────────────┬───────────────┬───────────┐│編號│原告委請第三人施作│原告主張所│被告答辯 │第3 次鑑定報告意見及鑑定人徐文│完成一次工程之必要費用││ │項目 │花費用 │ │哲到院說明（本院卷三第70頁以下│ ││ │（相關事證） │ │ │） │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│01 │三洋拋光磚 │320,000元 │被告承認為其應施工之範圍│三洋拋光磚施作已完成，位置符合│320,000元 ││大峰│（請款單見卷一262 │ │。但大峰大理石行未提出工│原告要求，未逾越契約範圍。 │ ││大理│頁、證人洪梁傑之證│ │程單據，且費用過高。 │ │ ││石行│詞見卷二第199 至 │ │ │ │ ││ │200 頁） │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│02 │浴室天花板PVC │14,000元 │原告係延用被告所作好之門│雕刻門含安裝五金、浴室天花板（│54,000元 ││勝新├─────────┼─────┤框，但原告自己有裝門扇。│2樓2間、3樓2間）施作已完成，位│ ││建材│雕刻門安裝五金 │40,000元 │ │置符合原告要求。天花板PVC部分 │ ││行 │ │ │ │原契約與勝新建材行計價單位雖不│ ││ │（估價單見卷一第26│ │ │同，換算結果接近。雕刻門與原契│ ││ │3 頁、證人章享壽之│ │ │約D1木門單價相符應是相同的東西│ ││ │證詞見卷二第192 頁│ │ │。 │ ││ │背面） │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│03 │窗戶、三合一門、落│218,600元 │在該估價單第4項中沒有格 │規格與現場丈量尺寸有出入，但符│146,600 元（扣除格子窗││日將│地門 │ │子窗；窗戶數量亦與原工程│合原告要求。格子窗單價較高，其│） ││玻璃│（估價單見卷一第26│ │合約不同，原告有多做，惟│餘單價還符合常情。但規格與原契│ ││工程│4 頁、證人胡嘉麟之│ │被告無法確定數量。 │約無法核對。 │ ││公司│證詞見卷二第193、1│ │ │ │ ││ │94頁） │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│04 │扶手面 │34,250元 │本項與原估價單不同，當初│樓梯扶手、大柱數量、位置相符。│43,200元（扶手、大柱單││睿全├─────────┼─────┤被告係以櫸木估價，惟現所│扶手面與欄杆一併計價，故扶手材│價2,500 元減為原契約之││企業│大柱 │17,500元 │採用之非洲花梨木單價、鍛│質變更及改用鍛造欄杆會影響計價│1,500 元） ││社 ├─────────┼─────┤造價格更高。 │結果。 │ ││ │扶壁式 │12,180元 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │（估價單見卷一第26│ │ │ │ ││ │5 頁、證人陳定凱之│ │ │ │ ││ │證詞見卷二第195 頁│ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│05 │1樓前白鐵電動門 │75,000元 │1樓鐵門本係以快速鐵捲門 │除1樓前白鐵電動門已經原告同意 │80,000元（1樓前白鐵門 ││傑進├─────────┼─────┤估價，該單價較低；至於估│改為2扇外，餘相符。1樓後白鐵 │價格減為原契約之62000 ││企業│1樓後白鐵門 │28,000元 │價單第2至4項，即1樓前小 │門與原契約D3不鏽鋼門位置相符但│元、1樓後白鐵門減為原 ││社 ├─────────┼─────┤鐵門、頂樓白鐵門、1樓後 │單價出入很大，無法判斷單價是否│契約D3價格18000 元、一││ │1樓前小AU門 │32,000元 │白鐵門均不在估價範圍內。│合理。1樓前小AU門、頂樓白鐵門 │樓前小AU門、頂樓白鐵門││ ├─────────┼─────┤ │與原合約無法比對。 │非原契約範圍均刪除） ││ │頂樓白鐵門 │23,000元 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │（估價單見卷一第 │ │ │ │ ││ │266 頁、證人姚進賢│ │ │ │ ││ │之證詞見卷二第195 │ │ │ │ ││ │、196頁） │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│06 │砌磚粉牆貼地磚壁磚│889,695元 │泥作工程被告僅剩地磚未施│砌磚粉牆貼壁磚廚房廁所施作項目│135,770 元，包含項目如││秦聖│代工不含材料 │ │作，故被告認該收據全部均│、位置符合原告要求。無法判斷是│下：32,450元( 原契約地││文 │（收據見卷一第267 │ │不在估價範圍內。 │否屬原契約範圍。 │坪貼拋光石英磚工資，即││ │頁、證人秦聖文之證│ │ │ │原契約地坪貼拋光石英磚││ │詞見卷二第196 、19│ │ │ │費用352,450 元扣除上開││ │7 頁） │ │ │ │石英磚價格320,000 元）││ │ │ │ │ │、6,900 元（原契約「浴││ │ │ │ │ │室地坪鋪石英止滑磚」，││ │ │ │ │ │以該項一半費用論列工資││ │ │ │ │ │）、66,000元（原契約「││ │ │ │ │ │浴室牆面貼磁磚」工資）││ │ │ │ │ │、10,200元（原契約「廚││ │ │ │ │ │房牆面貼磁磚」工資）、││ │ │ │ │ │2,820 元（原契約「牆面││ │ │ │ │ │水泥粉光」未作部分，6 ││ │ │ │ │ │平方公尺470 元）、 ││ │ │ │ │ │1,800 元（原契約「女兒││ │ │ │ │ │牆內側粉光」未作部分，││ │ │ │ │ │5 平方公尺360 元）、││ │ │ │ │ │15,600 元（原契約「砌 ││ │ │ │ │ │1/2B磚」未作部分，26平││ │ │ │ │ │方公尺600 元） ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│07 │防水PU頂樓 │99,000元 │本項確係被告應施作之項目│防水PU頂樓、天花板批土、各樓層│247,200 元( 防水PU頂樓││龍潭├─────────┼─────┤，惟原告之施作單價過高，│油漆施作已完成、位置符合原告要│單價1,800 元依被告抗辯││油漆│天花板批土 │44,000元 │PU頂樓施工1坪1,200元、天│求。防水PU頂樓單價較一般行情高│減為1,200元） ││實業├─────────┼─────┤花板批土1坪250元、油漆1 │，不能由原契約所載之施工方法判│ ││有限│一至三樓油漆 │137,200元 │坪250元。天花板批土1樓部│斷單價不合理，但施工效果應比原│ ││公司│ │ │分已施作完成。 │契約好。一、二、三樓及天花板批│ ││ │（估價單見卷一第 │ │ │土項目與原契約相符，但數量無法│ ││ │268頁) │ │ │核對。 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│08 │水電申請工資 │ 16,500元 │本項確係被告應施作項目，│ │16,500元 ││立台│ │ │且該估價單之估價尚屬合理│ │ ││水電│( 估價單見卷一第 │ │。 │ │ ││行 │269 頁、證人宋隆基│ │ │ │ ││ │之證詞見卷二第197 │ │ │ │ ││ │、198 頁） │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│09 │水電施作 │372,700元 │第18項之電熱器應由屋主自│表箱、開關箱、電熱器、水塔、東│319,200元 ││辰昇│（報價單見卷一第 │（原告同意│備，但由被告安裝，安裝費│元加壓機，現場已施作且已使用中│電熱器（應為電熱水器）││水電│270 頁、證人陳一中│刪除其中燈│3000元。 │，施作位置符合原告要求。 │僅論列安裝費3000 元 ││行 │之證詞見卷二第198 │具安裝2500│ │ │ ││ │、199頁） │0 元、自來│ │ │ ││ │ │水申請中16│ │ │ ││ │ │500元，減 │ │ │ ││ │ │為331,200 │ │ │ ││ │ │元） │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│10 │水塔及其他（辰昇水│ 52,600元 │該報價單第5、7項係裝潢施│ │28,100元 ││辰昇│電行） │（原告同意│作，並非被告之施工範圍。│ │ ││水電│（報價單見卷一第 │刪除其中佈│ │ │ ││行 │271 頁、證人陳一中│線及另料35│ │ │ ││ │之證詞見卷二第198 │00元、施工│ │ │ ││ │、199 頁） │安裝費1800│ │ │ ││ │ │0元、PVC管│ │ │ ││ │ │線及用料30│ │ │ ││ │ │00元，減為│ │ │ ││ │ │28,100元）│ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│11 │NCC申請費（原告未 │ 12,000元 │ │ │不能採計 ││ │提任何證據） │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│12 │自來水工程費（原告│ 21,743元 │ │ │不能採計 ││ │未提任何證據） │ │ │ │ │├──┴─────────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────┤│合計 │2,459,938 │ │ │1,390,570元 │└────────────┴─────┴────────────┴───────────────┴───────────┘