臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第670號原 告 彭新榮訴訟代理人 蔡岳龍律師被 告 李詩淵兼 訴 訟代 理 人 李詩鈴上列當事人間請求為一定行為事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴：㈠先位聲明：被告（等）應依附表一所載之時間、對象，同意為訴外人絕色旅館有限公司（下稱絕色公司）董事（長）變更之意思表示並配合為後續登記之相關行為；㈡備位聲明：被告應於民國104 年1 月1 日同意變更原告為絕色公司董事（長）變更之意思表示並配合為後續登記之相關行為。嗣於本院審理中言詞撤回上開先位聲明（見本院98年11月25日言詞辯論筆錄）。另原告曾言詞更正備位聲明（見本院卷第55頁）；其後又具狀追加及變更聲明如下列事實欄原告主張所示（見本院卷第74頁）。以上或係原告請求基礎事實同一，或屬訴之追加，或經被告無異議而為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2款、第2 項及第262 條規定，均應准許。
二、原告主張：㈠先位之訴：⒈原告於93年間因擬經營汽車旅館，乃向訴外人
陳定捷、陳曾阿嬌承租坐落於桃園市○○段1451等地號土地，並邀集被告李詩鈴、李詩淵兄弟及訴外人周佳佩、李金龍、羅仕河、黃俊賢、許輝仁等五人（下稱周佳佩等五名股東），合計共八人共同出資成立有限公司經營旅館，有股東合約書為證。原告與被告李詩鈴、李詩淵及周佳佩等五名股東於93年6 月18日召開第二次股東會議時，達成八名股東輪流擔任掛名負責人之決議，有該次會議記錄及掛名輪流表（詳附表一，下稱附表一掛名輪流表）可證。依上開決議略為：旅館所在土地租約12年，公司成立之初先由被告李詩鈴擔任負責人至95年6 月30日，其餘依附表一輪流掛名表由各股東輪流擔任負責人，然上開約定期間已過，被告李詩鈴並未依附表一輪流掛名表約定改由排定之下一股東擔任負責人。⒉原告與周佳佩等五名股東多次要求被告配合辦理絕色公司董事變更登記等相關行為，被告均置若罔聞，顯違上開股東合約書及決議約定，侵害原告之權益。爰依民法第199 條規定及兩造間股東合約書及附表一掛名輪流表約定，先位聲明：被告等應依附表一所載之時間、對象，為同意變更絕色公司董事變更之意思表示，並向經濟部為辦理絕色公司董事變更登記之行為。
㈡備位之訴：若鈞院認原告先位之訴無理由，則依附表一掛名
輪流表，原告應於104 年1 月1 日至105 年5 月31日擔任絕色公司董事之職務，被告二人迄今仍未不履行附表一掛名輪流表之約定，應認為有到期不履行之虞，原告得依民事訴訟法第246 條提起將來給付之訴，備位請求被告依約履行。並備位聲明：被告應於104 年1 月1 日同意變更原告為絕色公司董事之意思表示，並向經濟部辦理絕色公司董事變更登記行為。
三、被告則以：㈠93年6 月18日尚未成立絕色公司，不可能有會議記錄。原告提出附表一掛名輪流表係記載涵舍旅館有限公司（下稱涵舍公司），非絕色公司，且未經全体股東簽名及同意，係原告單方作成，不足為據。㈡絕色公司係有限公司，依章程及公司法規定，要擔任董事，應經全体股東同意。
原告先位及備位之訴，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告及被告李詩鈴、被告李詩淵、暨周佳佩等五名股東共8人，於93年間共同出資籌設絕色公司，該公司於籌備期間之名稱為涵舍公司。嗣絕色公司於94年2 月間，由經濟部核准設立登記在案，自設立登記迄今其負責人均為被告李詩鈴，有絕色公司基本資料查詢及經濟部94年6 月13日經授字第09432266310 號函在卷可稽（見本院卷第30頁、84頁），此為兩造所不爭執，堪信為真正。
五、本院判斷㈠按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院
得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249 條第
2 項定有明文。所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第
845 號判例參照）。㈡先位之訴
原告先位請求被告應依附表一掛名輪流表所示之期間、對象，同意由該表所列之八人輪流擔任董事，並向經濟部辦理董事變更登記，並提出股東合約書及掛名輪流表、93年6 月18日之股東會會議記錄為證。此為被告所拒。經查：
⒈細繹原告所提出之股東合約書及93年6 月18日股東會決議、
掛名輪流表，均未經全体股東簽名，是否為真正，不能無疑。縱認上開三份書面均為真正，惟絕色公司係94年2 月14日始由經濟部核准設立登記，有該公司基本資料查詢足憑（見本院卷第84頁）。足見上開三份書面，均係原告與被告二人及周佳佩等五名股東於93年間絕色公司籌備期間所繕打之書面，揆諸其內容固係約定原告及其他全体股東相互間之權利義務關係，有股東合約書及上開決議記錄在卷可稽（見本院桃補字第138 號卷第12頁至15頁），然公司登記成立後，各股東間彼此間及與公司間之權利義務，本依章程及公司法規定決之。上開股東合約書及決議既係公司籌備期間所書立，是否可據為兩造權利義務之依據，亦非無疑。
⒉按有限公司為法人，在法律上有獨立人格。有限公司董事之
變更登記，乃公司權責事項。訴請變更董事登記應以公司為被告，始為適格之當事人。本件縱認上開股東合約書等書證均為真正，惟絕色公司是否於附表一編號1 至8 所列期間，變更編號1 至8 所列各股東（含原告）為該公司董事，乃絕色公司與各股東間之關係，被告並無處分權，自應以絕色公司為被告，始為當事人適格，原告訴請被告變更董事登記，其當事人適格，顯有欠缺，屬欠缺權利保護要件，核屬無據。
㈢備位之訴⒈按民事訴訟法第246 條將來給付之訴於修正前原規定，「於
履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」；嗣於89年間已修正該條文以「有預為請求之必要」為要件，即得提起。惟是否有「預為請求之必要」，並非僅憑原告主觀上片面主張，認為被告有給付之義務者，即得請求，仍需以原告客觀上有受判決之法律上利益存在為必要。又公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。公司法第108 條第1 項定有明文。揆諸上開公司法規定可知，有限公司董事之選任，係以具備有行為能力之股東資格為前提，若不具備該資格，即不得選任為董事。此乃公司自治原則之當然結果。再者，「公司董事非得其他全体股東同意，不執行業務股東非得其他全体股東過半數同意，不得以其出資之全部或一部轉讓予他人。」，為絕色公司章程第7 條所明定（見本院卷第77頁）。可知，若經股東全体同意或半數同意，董事或股東均得將其股份轉讓予他人，若股份全部轉讓時即喪失股東身分，亦無從被選位擔任董事乙職甚明。
⒉原告備位主張依附表一掛名輪流表，於104 年輪至原告擔任
董事時，然被告迄未履行該掛名表約定，顯有不履行之虞，爰提起將來給付之訴云云。究其聲明內容，堪信屬請求被告為一定行為之將來給付之訴。惟原告提起備位之訴，本應以絕色公司為被告，乃竟以被告為對象，其當事人適格，已有欠缺。又將來給付之訴，以客觀上有受判決之法律上利益存在為必要，已如前述，本件原告迄未舉證證明其提起將來給付之訴「有預為請求之必要」，尚難認合於民事訴訟法第24
6 條規定之要件。再者，有限公司董事或股東若經全体股東或股東若經半數以上股東同意，均得轉讓其股份，而股份全部轉讓後即不具備股東資格，亦不具被選任為董事之資格。本件自99年4 月21日言詞辯論終結迄104 年止尚有數年，屆期絕色公司是否不履行上開約定，尚屬未定。況在此之前原告也可能因股份全部轉讓，進而影響此一聲明內容存否之基礎事實。準此，原告備位聲明內容果否發生既屬未知，揆諸上開說明，原告提起備位之訴，亦欠缺權利保護要件。綜上，依原告所訴之先位及備位事實，在法律上均顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法條第249條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
民事第二庭法 官 張金柱附表一-涵舍旅館有限公司負責人掛名輪流表┌──┬───┬──┬─┬─┬─┬──┬─┬─┬─────┐│編號│姓名 │年 │月│日│至│年 │月│日│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 1 │李詩鈴│94 │2 │1 │至│95 │6 │30│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 2 │李金龍│95 │7 │1 │至│96 │11│30│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 3 │黃俊賢│96 │12│1 │至│98 │4 │30│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 4 │羅仕河│98 │5 │1 │至│99 │9 │30│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 5 │許輝仁│99 │10│1 │至│101 │2 │29│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 6 │周佳佩│101 │3 │1 │至│102 │7 │31│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 7 │李詩淵│102 │8 │1 │至│103 │12│31│ │├──┼───┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─────┤│ 8 │彭新榮│104 │1 │1 │至│105 │5 │30│ │├──┴───┴──┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─────┤│備註：一、依旅館營業日起，負責人掛名起算日。 ││ 二、本表依九十三年六月十八日第二次股東會議決議。 │└────────────────────────────┘如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 (須按對造人數提出繕本)。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
書記官 陳美宜