臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第764號原 告 邱川吉訴訟代理人 邱劉台貴被 告 邱阿哖訴訟代理人 簡邱發上列當事人間請求確認派下權不存在事件，於民國98年11月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業邱詩欽派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
二、經查，本件原告主張被告是否為祭祀公業邱詩欽（下稱系爭祭祀公業）之派下員，得否享有派下權一節，尚有不明，自對其派下權之範圍有所影響而產生不安之狀態，且此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告所提能之確認之訴，應認有確認利益存在。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、系爭祭祀公業財產為坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號持分1/2 之土地，係於日據大正5 年6 月間由邱垂文、邱創寶、邱創輝、邱創仁等4 人、邱娘妹及邱惷各分別提供前開土地所有權1/3 ，而為派下第1 、2 、3 大房所設立。嗣系爭祭祀公業前管理員邱建志於民國92年底因有其他非系爭祭祀公業派下員卻向市公所申請派下員認證之異議事件而連絡原告，原告依所申請之日據大正年間系爭祭祀公業設立人邱惷戶籍謄本資料（原證6 ）所示，誤以為邱但（被告之養母）得以承繼邱惷之派下，遂尋找邱但之後代簡邱發（被告之子）參與系爭祭祀公業派下之清理。然於該系爭祭祀公業派下全員與其他非系爭祭祀公業派下員間確認派下權不存在等事件訴訟期間，經律師發現簡邱發之母親即被告邱阿哖尚存在，且由簡邱發所提出之戶籍謄本記載可知（原證12），邱但及被告邱阿哖均已出嫁而冠夫姓為簡邱但及簡邱阿哖，均不符合祭祀公業繼承派下資格。惟於臺灣高等法院就前開確認派下權不存在等事件（臺灣高等法院93年度上易字第1129號），明確認定原告因繼承取得系爭祭祀公業派下權後，被告仍就此派下權與原告爭執多時。
㈡、嗣系爭祭祀公業派下全員持前開臺灣高等法院判決書，原以15名合法派下員名冊（即未列入被告）於94年12月25日向桃園縣八德市公所民政科申請派下員證書時，先遭承辦人即證人李家卉以系爭祭祀公業派下員資格有爭議為由退件，致原告因受迫於其餘系爭祭祀公業派下員之壓力，情非得已先以口頭答應將系爭公業財產房份之4.8/36派下權贈與被告，並於94年12月29 日 再持列入被告名字之派下員名冊再次申請派下員證書，然於95年1 月10日卻收到八德市公所回函公文略以：祭祀公業得為派下男系子孫，女子出嫁者亦不得為派下，故將被告邱阿哖列入派下員自與台灣民事習慣不合應予剔除（原證17）。故系爭祭祀公業派下員乃於收到上開公文，並於派下員名冊中剔除被告名字後，第3 度向八德市公所申請派下全員證明書，詎李家卉竟脅迫系爭祭祀公業派下全員須共同簽訂同意被告成為系爭祭祀公業派下員之切結書，始願受理系爭祭祀公業派下全員證明書案件。至此，原告迫於多方情勢及時間壓力，乃情非得已答應贈與被告4.8/36之派下權，並於95年1 月16日與派下全員共同簽訂系爭祭祀公業派下全員認同被告為系爭祭祀公業派下員切結書名冊（原證20），復於95年1 月18日與被告簽訂系爭公業設立人邱惷派下邱川吉（即原告）與被告之派下房份分配約定書後（原證21），第4 度向八德市公所申請派下全員證明書，而李家卉亦於95年5 月12日始核准之。又依原告與被告所簽訂之派下房份分配約定書第12條約定，系爭祭祀公業清理前後未解散前之為系爭祭祀公業所有開支之各項雜費，在原告未取得被告之回饋前，系爭祭祀公業設立人邱惷之派下房份之各項雜費由原告與被告共同分攤。今被告業向原告表示不願履行兩造間上開之有條件分配約款事項，甚至欲追回其於這幾年所多付出之費用，故原告亦依民法第412 條之規定，撤銷對於被告贈與系爭祭祀公業派下房份4.8/36派下權。
㈢、按祭祀公業條例第4 條規定，「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女
子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員2/3 以上書面同意；經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3 以上同意通過。」而上開經派下現員2/3以上書面同意亦得為派下員之前提，亦應限於為派下員無男系子孫、其女子未出嫁者，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者之情形。再按業經八德市公所同意備查之系爭祭祀公業規約書第7 條規定，「例外，派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，有女性卑親屬時，以未出嫁在家奉祀祖先或招贅所生男子冠以邱姓為限。」（原證9 ）。從而，邱但於48年間業已出嫁冠夫姓改名為簡邱但後，簡邱但之房份即已不符合祭祀公業繼承派下資格，而被告為簡邱但之養女，且亦於43年間出嫁冠夫姓，縱其於95年1 月9 日取消所冠之簡姓夫姓，亦無解於其不符合祭祀公業繼承派下資格，是於95年1 月10日八德市公所回函公文表示應剔除被告派下資格，被告即非適格之系爭祭祀公業派下受讓人，其之所以能成為系爭祭祀公業之派下員，乃係李家卉之協助使被告取得系爭祭祀公業派下全員之切結書並強迫原告於不得已妥協下所贈與派下權之有條件贈與行為所致。又按祭祀公業既以祭祀享祀人為目的，派下權之讓與他人，其受讓人亦應以其他派下員為是，否則其讓與行為即非有效。從而，被告既因與養母邱但均出嫁冠夫姓而喪失女子繼承祭祀公業派下資格，並非適格之系爭公業邱惷派下受讓人已如前述，則原告及系爭祭祀公業派下全員所簽訂之同意被告成為系爭祭祀公業派下員之切結書即屬無效，而原告與被告所簽訂之派下房份分配約定書及原告贈與被告系爭祭祀公業派下房份4.8/36派下權之有條件贈與行為亦均屬無效之贈與。綜上，並聲明：確認被告對祭祀公業邱詩欽派下權不存在。
二、被告則以：被告之派下員資格於95年1 月16日，業由包含原告在內之其餘派下員全體承認，並簽署切結書為憑。而被告不但具有系爭祭祀公業派下員資格，且尚由全體派下員推舉擔任監察員（被證4 ），該推舉書上亦經包含原告在內之其餘派下員全體簽章為憑。另查，參諸原告所提出之繼承系統表（原證1 ），原告亦自承已列記被告之姓名為派下員，且查主管機關桃園縣八德市公所於95年5 月12日以德民字第000000000 函覆系爭祭祀公業，亦足以證明派下員名冊內確有被告列名其中（被證1 、2 ）。是依主管機關桃園縣八德市公所之登記，被告既有派下員身分，任何人如有異議，自應向八德市公所異議，不許另提起本件訴訟，原告無權提起與主管機關登記結果相左之民事訴訟，其提起之確認之訴無據。再者，祭祀公業財產係全體派下員公同共有，房份是派下員內部約定，故被告成為派下員後即係公同共有人，並無所謂贈與房份之問題。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、系爭祭祀公業係日據時期大正5 年6 、7 月間，自訴外人邱垂文、邱創寶、邱創輝、邱創仁、邱娘妹、邱惷受贈桃園縣八德市○○段○○○○○號、1087之1 地號土地所有權應有部分所設立，有原告所提土地登記謄本可稽（見本院卷第35頁），而系爭祭祀公業之設立人邱惷於昭和5 年7 月19日死亡，生前育有三女，分別為黃氏、邱但與邱林治，次女邱但48年12月10日出嫁冠夫姓後名為簡邱但，於民國67年2 月7 日死亡，曾於昭和4 年1 月2 日收養一女即被告邱阿哖，被告於43年11月25日與訴外人簡萬城結婚並冠夫姓為簡邱阿哖，至95年1 月9 日回復本姓，名為邱阿哖。94年間系爭祭祀公業向桃園縣八德市公所申請祭祀公業派下全員證明書時，桃園縣八德市公所於95年1 月10日函覆以：「依慣例，祭祀公業派下為男系子孫，女子出嫁者亦不得為派下，台端所送名冊及系統表將簡邱阿哖列入派下員，與台灣民事習慣不合，應予刪除」等語，嗣因系爭祭祀公業全體派下員出具切結書承認被告為該祭祀公業之派下員，桃園縣八德市公所遂於95年
5 月15日發給派下全員證明書，依該證明書之記載兩造均為系爭祭祀公業之派下員等事實，為兩造所不爭執，且有卷附戶籍資料（本院卷一第36頁至43頁）、桃園縣八德市公所95年1 月10日、95年5 月15日函（見本院卷一第77頁、第88頁）、切結書（見本院卷一第81頁）、系爭祭祀公業派下全員證明書（見本院卷一第89至96頁）可憑，均堪信屬實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告主張伊具有系爭祭祀公業派下員資格，係以系爭祭祀公業派下員全體曾經向八德市公所出具切結書承認被告為系爭祭祀公業派下員，八德市公所並因此發給派下全員證明書，該證明書即列被告為派下員等為其依據，然而本件原告主張被告對於系爭祭祀公業派下權不存在，主要即針對八德市公所發給派下全員證明書列被告為系爭祭祀公業派下員是否合法有所爭執，是該派下全員證明書之內容本身即為本件應予審究之標的，並無從作為被告派下權存否之認定依據，合先敘明。
㈢、按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1 條定有明文。次按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4 條第1 、2 項亦定有明文。是有關祭祀公業派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸祭祀公業條例之規定及臺灣民事習慣判斷之。經查：
１、依據系爭祭祀公業規約第6 條規定：「本公業派下員原則上以設立人所傳男性直系血親卑親屬」；第7 條則規定：「例外，派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，有女性卑親屬時，以未出嫁在家奉祀祖先或招贅所生男子冠邱姓為限（備註：卑親屬如為養子女者，與婚生子女同）」，有兩造所不爭執系爭祭祀公業規約在卷可憑（見本院卷一第47至50頁）。
本件被告之外祖父邱惷死亡時（昭和5 年7 月19日）並無男性直系血親卑親屬，僅育有三女，其中次女邱但於48年12月10日即與簡天來結婚且冠夫姓名為「簡邱但」之事實，有卷附戶籍謄本可憑（見本院卷第56頁），而邱但於昭和4 年（民國19年）1 月2 日所收養之被告，亦於43年11月25日與訴外人簡萬城結婚並冠夫姓為簡邱阿哖，且前開邱但與簡天來、被告與簡萬城之婚姻均非招贅婚之事實，有戶籍謄本2 份可佐（見本院卷一第56頁、58頁），是被告之母親邱但於48年12月10日出嫁後即已喪失系爭祭祀公業派下員之資格，於（簡）邱但死亡時（67年2 月7 日），被告自無從依繼承之方式承繼其母親（簡）邱但對於系爭祭祀公業之派下權，況且被告於簡邱但死亡之前業已出嫁，更不合於前開「未出嫁在家奉祀祖先」之要件，是依前開規約之規定，被告並不具有系爭祭祀公業派下員之資格。
２、又按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院院字第405 號解釋、第647 號解釋），即依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權（最高法院92年度台上字第846 號判決、78年度台上字第1889號判決意旨參照）。是縱認前開規約係（簡）邱但死亡後於95年6 月
5 日始訂立而不得以之判斷（簡）邱但是否具有系爭祭祀公業派下員資格，依系爭祭祀公業規約訂立前之民事習慣，（簡）邱但於出嫁後亦應喪失系爭祭祀公業之派下員資格，從而難認被告可以因繼承而成為系爭祭祀公業之派下員。
３、至被告雖另辯稱伊因系爭祭祀公業其餘派下員之承認而得為派下員，惟按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：⑴經派下現員3 分之2以上書面同意。⑵經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過。97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條固然定有明文，然審諸卷附系爭祭祀公業派下員出具切結書之時間為95年1 月16日（見本院卷一第81頁），斯時祭祀公業條例根本未公佈施行，如何得謂前開切結書之出具將使不具派下員資格之被告取得派下員資格，顯有疑義，再者，被告之母親（簡）邱但本即因出嫁而喪失派下員資格，則其女即被告自難謂係祭祀公業條例第4 條第3 項所稱「派下女子或養女」，從而縱有多數派下員承認其派下員身份，亦難認其得依該項規定而取得系爭祭祀公業之派下員資格。
四、綜上所述，本件被告雖經系爭祭祀公業系統表記載為派下員，並經八德市公所審核同意，公告為派下子孫，惟被告、其母親（簡）邱但之身分由來，並不符系爭祭祀公業規約書第
6 條、第7 條、祭祀公業條例或民事習慣所定派下權之取得，是被告自不能認為是系爭祭祀公業之派下員而享有該祭祀公業之派下權，從而，原告訴請確認被告關於系爭祭祀公業派下權不存在，為有理由，應予准許。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 21 日
書記官 黃進傑