臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第188號原 告 林桂琴訴訟代理人 陳玫杏律師複代 理人 王心瑜被 告 楊惠雯被 告 葛宇芳上二人共同訴訟代理人 陳文雄律師複代理人 陳德義律師上列當事人間返還合夥出資事件，本院於民國100 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告楊惠雯應給付原告新台幣貳佰萬元，及自民國九十八年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊惠雯負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾柒萬元為被告楊惠雯供擔保後，得假執行；但被告楊惠雯如以新台幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第2 項分別定有明文。
二、原告起訴原係聲明：被告楊惠雯應給付原告新台幣（下同）
600 萬元；被告葛宇芳應給付原告200 萬元。嗣於本院審理中原告具狀變更聲明為：被告楊惠雯應給付原告600 萬元、給付被告葛宇芳200 萬元，及均自原告民國98年10月14日變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第133 頁）。其後原告除以上開聲明為先位聲明外，復具狀追加備位聲明為：被告楊惠雯應給付原告800 萬元，及自原告99年12月6 日準備書二狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷一第227 頁）。以上，係原告變更或追加聲明，均係基於同一基礎事實而生，被告並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告楊惠雯、葛宇芳分別係原告姊姊之女兒及女婿。91年10
月間原告中高額獎項，被告知悉後於92年間邀原告合資開設咖啡館。而原告及配偶均係瘖啞人士生活單純，不知人心及社會環境複雜，且兩造為親戚關係，原告不疑有詐，同意與被告楊惠雯合夥經營「牙買加咖啡館」，約定投資比例各二分之一。92年底被告要求原告陸續以匯款或現金方式，共支付400 萬元作為牙買加咖啡館裝潢費用及初期成本。而依投資比例被告楊惠雯應分擔二分之一即200 萬元出資額係先請原告墊借並一併匯款。嗣原告與被告楊惠雯於93年1 月3 日簽訂合夥契約書1 份（下稱系爭合夥契約）。自92年年底迄97年2 月被告楊惠雯退夥止之合夥期間，被告楊惠雯為牙買加咖啡館負責人，被告葛宇芳則為實際經營管理人，被告夫妻實際管理咖啡館財務。咖啡館營業初期，每日均約有1 萬元盈餘，然被告楊惠雯從未交付任何盈餘予原告，惟咖啡館所有裝潢款項、設備器具、食材、薪資及租金等一切成本及費用，被告則均以各種名目要求原告全數墊付；直至97年2月被告楊惠雯退夥止，被告仍拒不交出咖啡館相關帳冊、報表，亦未為損益及盈餘分配，復未清算（按應係「結算」）合夥財產。爰先位、備位請求如下。
㈡先位之訴部分：
⒈被告楊惠雯應給付原告600萬元部分：
⑴借款200萬元部分：
牙買加咖啡館先期裝潢費及成本支出約400 萬元，依合夥比例被告楊惠雯需負擔200 萬元，係原告先行墊借。至被告楊惠雯雖抗辯該200 萬元係伊及被告葛宇芳以薪資折抵云云，惟原告否認；況依民法第678 條規定，被告楊惠雯縱有執行合夥事務，或委由其夫婿代為執行（因楊惠雯大多在家照顧小孩，僅偶而到咖啡館瞭解），均不得請求報酬。且被告楊惠雯迄未就「薪資抵扣與清償事實」舉證證明，自應返還上開借款200 萬元。
⑵代墊合夥費用286萬7,000元部分：
原告除先墊付牙買加咖啡館全部出資額400 萬元外，嗣再以營業收入充作繼續營運費用。惟若有不足，被告楊惠雯均要求原告陸續墊付該咖啡館費用。原告於合夥期間依被告楊惠雯指示匯款或轉帳至被告葛宇芳設於渣打銀行中壢龍岡分行00000000000 帳戶（下稱系爭帳戶），前後至少有110 萬5,
000 元；另交付現金予被告至少有176 萬2,000 元，合計至少墊付286 萬7,000 元之營業費用，自得依民法第678 條規定，請求返還。
⑶給付盈餘140萬1,854元部分：
牙買加咖啡館自93年1 月開始營業，最初營運狀況甚佳，平均每日營業額約1 萬元，惟營業收入均為被告葛宇芳及楊惠雯取走。依該咖啡館之水電、租金等支出推算。自93年1 月至94年12月共24個月，原告得受二分之一盈餘分派至少有72萬1,992 元。95年度推算約26萬6, 196元。自96年至97年2月被告楊惠雯退夥止計12個月計約41萬3,666 元。以上合計原告得受二分之一之盈餘分配至少計140 萬1854元。
⒉被告告葛宇芳借款200萬元部分：
合夥期間，被告葛宇芳陸續向原告借款合計220 萬元，有被告葛宇芳設於渣打銀行系爭帳戶可證。惟原告僅請求被告葛宇芳應返還借款200 萬元。俾使原告聲請假扣押與本件事實具同一性。
㈢備位之訴請求：被告楊惠雯應給付原告800 萬元，包含下列
項目及金額：⒈償還原告墊借200 萬元出資額。⒉償還原告代墊咖啡館營業費用486 萬7,000 元（含先位之訴主張代墊費用286 萬7,000 元，加計先位之訴請求被告葛宇芳借款20
0 萬元部分，若先位之訴不准許，改依代墊咖啡館營業費用
200 萬元請求）。⒊應給付原告二分之一之盈餘分配至少14
0 萬元1,854 元。以上合計超過800 萬元，原告僅請求800萬元。
㈣至被告雖抗辯依伊與原告之女兒蔡儀宣所簽立之牙買加咖啡
館之「讓渡同意書」（下稱系爭讓渡同意書）及原告所簽發票號0000000 號、面額80萬元、發票日97年3 月2 日之本票（下稱系爭本票），可證明兩造間已就系爭合夥清算完成，並以面額80萬元之系爭本票作為被告楊惠雯轉讓合夥股份之代價云云。惟系爭本票業經原告提起確認係爭本票債權不存在訴訟，已獲勝訴判決判在案。足見系爭本票及讓渡契約不足以證明兩造已就牙買加咖啡館完成清算程序。是被告此部分抗辯，並不足採。
㈤綜上，爰依消費借貸及合夥之法律關係：⒈先位聲明：被告
楊惠雯應給付原告600 萬元、給付被告葛宇芳200 萬元，及均自98年10月14日原告變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：被告楊惠雯應給付原告800 萬元，及自99年12月6 日準備書二狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠關於請求被告葛宇芳返還借款200 萬元部分：被告葛宇芳否
認有向原告借錢。原告所交付或匯入至被告葛宇芳於渣打銀行系爭帳戶之款項，係經營咖啡館所需之資金，不能證明被告葛宇芳個人有向原告借貸之事實。另原告交付上開款項，均係經營咖啡館營業目的之用，顯非借款，原告主張，顯無理由。
㈡關於先位請求被告楊惠雯給付600 萬元（抑備位請求800 萬
元）部分：被告楊惠雯否認有積欠原告借款200 萬元，上開借款已在合夥期間陸續由被告兩人以薪資抵充及歸還完畢。亦否認尚欠原告合夥費用或盈餘。被告楊惠雯業已於97年2月22日將牙買加咖啡館股權轉讓予原告之女兒蔡儀宣，有系爭讓渡同意書可稽，雙方已清算完畢。被告原出資額200 萬元，因營業數年均虧損無盈餘，價值僅剩80萬元，故由原告開立面額80萬元系爭本票予被告楊惠雯作為雙方清算之依據，是原告及被告楊惠雯間之合夥關係既已清算終結，原告對被告自無合夥費用及盈餘分配之請求權甚明。
㈢並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、本件不爭執事項㈠原告與被告楊惠雯於93年1 月間約定合夥共同經營牙買加咖
啡館，有兩造所簽立之合夥契約書1 份在卷可稽（見本院卷一第15頁、第74頁、第144 頁及背面）。
㈡被告楊惠雯經原告同意於97年2 月22日退夥，並將其就牙買
加咖啡館之股份轉讓予原告女兒蔡儀宣，由蔡儀宣與原告合夥繼續共同經營牙買加咖啡館，有讓渡契約書、營利事業登記證各1 份在卷可稽（分別見本院卷一第14頁、第191 頁）。
㈢系爭本票之發票人欄係由原告簽名交付被告，有該本票1 紙
在卷可考（見本院卷一第192 頁）。嗣原告持系爭本票聲請取得本院98年司票字第3471號本票裁定在卷【見桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）98年他字第1586號卷第186 頁】，並聲請本院97年司執字第70573 號強制執行程序。嗣經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年聲字第1323號裁定准原告供擔保後停止強制執行在案。
㈣前項本票裁定，經原告向士林地院提出確認本票債權不存在
之訴，業獲勝訴判決「系爭系爭本票債權不存在」在案，有該判決書影本1 份在卷可稽（見本院卷二第222 頁）。
㈤原告於98年間以本件合夥投資牙買加咖啡館之事實，對被告
提起共同詐欺、侵占、背信罪之刑事告訴，經桃園地檢署以99年度偵字第4922號不起訴處分在案（見本院卷一第210 頁至214 頁），目前聲請再議中。
四、本院判斷㈠兩造間法律關係為何？⒈按合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，
雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權利義務之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，一經有經營共同事業之一致意思，不問出資條件，合夥即為成立，最高法院73年度台上字第4410號判決意旨可資參照。是合夥人間之權利義務關係，端視合夥契約內容而定。
⒉原告主張伊與被告楊惠雯合夥共同經營牙買加咖啡館，雙方
約定該咖啡館總資本額共400 萬元，出資額（投資比例）各半等情，業據其提出合夥契約為證，並據被告於本院審理中具狀陳明「不爭執」在卷（分別見本院卷一第15頁、第18 2頁、本院卷二第121 頁及其背面），此部分事實，堪信為真正。至於，雙方雖未約定系爭合夥「分配損益成數」，惟依民法第677 條第1 項規定，應按原告與被告楊惠雯出資額比例定之，因此，雙方分配損益成數，亦應各二分之一。再細繹系爭合夥契約書內容，並未約定系爭合夥存續期間，自應依民法686 條規定決之；至可否以勞務出資？觀諸系爭合夥契約書，並未約定得以「勞務出資」及勞務出資折算比例若干；且被告亦未舉證證明系爭合夥得以勞務出資，參照上開最高法院4410號判決見解，堪信系爭合夥不得以勞務出資甚明。
⒊再者，原告主張被告兩人為系爭合夥之實際營運人之事實，
業據被告葛宇芳於偵查中自陳：「（何人為牙買加實際營運者）是我實際營運，楊惠雯與其他股東協調」；「【（與告訴人（即原告）係合夥或受其委任經營牙買加？】楊惠雯與告訴人（即原告）是合夥關係，我是被雇用的，是他們請我當店長」；「他們說薪水要給我（每月）4 萬元」；「是我實際營運，有問題再請楊惠雯跟股東說，店內每天結帳，是我跟員工對好帳後由我收，如果數目不多就2 、3 天存1 次，扣掉當天支出後再拿去存，股東當時討論好要把錢存進我的新竹企銀（現為渣打銀行）個人帳戶內，帳戶為00000000
000 」等語明確【見上開桃園地檢署1586號卷第91頁至92頁】，並有偵查中渣打銀行所提出系爭帳戶自92年12月至97年
3 月止之交易往來明細在卷足憑（見桃園地檢署99年偵續字
29 3號卷證）。是牙買加咖啡館之合夥人為原告與被告楊惠雯，被告葛宇芳並非合夥人，而係原告與被告楊惠雯合夥期間牙買加咖啡館店長之事實，應堪採信。
㈡原告先位請求部分：
⒈被告楊惠雯應給付600萬元部分⑴返還借貸出資額200萬元部分：
①原告主張伊先墊借被告楊惠雯所應負擔之合夥出資額200 萬
元之事實，業據被告於本院審理中自陳：「（原告主張系爭咖啡館裝潢費及成本支出約400 萬元，依合夥比例，雙方各支出200 萬元，該200 萬元係由原告先借予被告楊惠雯，有何意見？）被告楊惠雯確實有先由原告墊付200 萬元，．．
」（見本院卷一第121 頁背面）；此與被告葛宇芳於偵查中自承：「（合夥之初，是否曾要求告訴人（即原告）代為墊付你們夫妻這部分的出資額？締約時經濟狀況如何？締約時計畫如何清償告訴人（即原告）代為清償出資的部分？）是。因為楊惠雯說她沒有資金。那時我們經濟小康，有買房子。楊惠雯跟對方談，我坐在後面聽，我不太清楚他們怎麼還？．．」等語（見上開桃園地檢署1586號卷第91頁至92頁），互核大致相符；此外，復有原告所提出92年12月29日250萬元、同年12月31日90萬元、93年6 月2 日50萬元，共計39
0 萬元匯款單（見本院卷一17頁至18頁）；及原告於92年12月19日轉匯入被告葛宇芳設於渣打之系爭帳號可佐（見本院卷二第110 頁- 原告所提出之匯款明細表）。足見原告確有墊借被告楊惠雯200 萬元出資額，惟並未約定清償期之事實，從而，原告請求被告楊惠雯返還上開200 萬元借款，洵屬有據。
②至被告抗辯渠等兩人係以薪資抵償積欠原告上開借款債務云
云。惟按，民法第678 條第2 項規定「合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬」，足見非有約定，執行合夥事務之合夥人，不得請求報酬，經查，被告楊惠雯係牙買加咖啡館之實際營運人之一，顯係執行合夥事務之合夥人，其既未舉證證明系爭合夥契約有約定可請求報酬，自不得請求報酬。至於，被告葛宇芳並非合夥人，其雖抗辯對牙買加咖啡館有薪資債權，然迄未舉證證明，況縱認被告葛宇芳對牙買加咖啡館有薪資債權，仍應向當時之合夥人全体（即原告與被告楊惠雯）請求，且不得以其薪資債權主張抵扣「被告楊惠雯所積欠原告之借款200 萬元」，應無疑問。是被告此部抗辯，委無可採。
⑵被告楊惠雯退夥後，系爭合夥有無進行結算？①按合夥事業解散，合夥關係即告消滅，此時應進行清算，此
觀諸民法第692 條、第694 條至第697 條規定自明。惟若係合夥關係存續中，部分合夥人退夥，另由他人加入合夥，性質上係屬合夥主體之變更，依民法第686 條、第689 條規定，應進行「結算」。而退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689 條定有明文。
②被告楊惠雯係於97年2 月間與原告達成退夥合意之事實，為
兩造所不爭執。嗣同年2 月22日被告楊惠雯將其名下之合夥股份全部轉讓予原告女兒蔡儀宣，再由蔡儀宣加入與原告合夥，繼續經營牙買加咖啡館，有原告提出變更後之營利事業登記證、系爭讓渡契約書、蔡儀宣與原告簽立之合夥契約書在卷可憑（分別見本院卷一第14頁、及上開桃園地檢署他字第1586號卷第188 頁至189 頁）；被告楊惠雯既已於97年2月22日自系爭合夥退夥，由原告女兒蔡儀宣與原告繼續合夥，合夥事業並未解散。原告與被告楊惠雯間應進行「結算」，而非清算（兩造誤稱「清算」云云，應逕予更正）。並應以97年2 月22日被告楊惠雯退夥時合夥之財產狀況，進行結算程序。
③原告主張系爭合夥尚未結算，被告則提出系爭讓渡契約書、
及原告簽名面額80萬元之系爭本票抗辯係原告女兒蔡儀宣受讓被告楊惠雯合夥出資額之代價，系爭合夥已結算終結云云。經查，系爭本票發票人欄固係原告所簽名及捺指印，惟原告向士林地院訴請確認系爭本票債權不存在訴訟，訴訟中經鑑定原告係瘖啞人不了解簽發系爭本票之意義，並獲士林地院99年訴字第1108號判決勝訴在卷（見本院卷二第222 頁至
226 頁）；系爭本票債權既經判決不存在，自無從引為原告與被告楊惠雯間「已結算完成」之證明；再者，系爭讓渡同意書固係由原告女兒蔡儀宣與被告楊惠雯所簽立，但該同意書僅記載「本人同意將牙買加咖啡館之經營權全部轉讓林桂琴、蔡儀宣」等語（見本院卷一第191 頁）；並未記載此一轉讓有約定任何「轉讓價金」。再者，關於合夥之決算及分配利益時期，原則上依合夥契約之約定決之；其無約定者，則每年辦理決算及分配損益1 次，且須於事務年度終為之，此觀諸民法第676 條規定自明。然遍閱全卷未見原告與被告楊惠雯有於合夥期間之各年度終了進行決算及損益核算之事實。足見原告主張兩造就系爭合夥迄未結算，應堪採信。至被告抗辯已結算完成云云，既未舉證以實其說，所辯無足採信。
⑶原告請求分配盈餘，有無理由？
按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689 條第1 項定有明文。既明定退夥人與他合夥人間之結算，自非退夥人或他合夥人所得自行結算，亦非法院所得代為逕行認定。又合夥人退夥時其出資之返還或利益之分配，就民法第689 條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部出資返還之請求；又須有盈餘，始得為分配利益之請求，最高法院51年台上字第1452號判例闡釋明確。被告楊惠雯退夥後，本應與原告依97年2 月22日之合夥財產狀況進行結算，然迄未進行結算，已如前述，該合夥究係盈餘或虧損，不得而知。依上開判決見解，原告請求以其自行計算之金額為盈餘分配云云，顯屬無據，不能准許。
⑷原告請求償還代墊合夥費用，可否准許？①按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，
故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678 條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不必以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限，最高法院民國51年台上字第3659號判例固有明文。依上開判列見解，若合夥繼續經營無人退夥情形，合夥人為合夥所支出之費用，固得先依民法第678 條規定請求償還，並無疑義。
惟以本件情形，合夥人（被告楊惠雯）退夥而尚未結算前，他合夥人（原告）依民法第678 條請求償還為合夥所支出之費用，是否可與結算程序分離而單獨請求？亦或應於結算程序中一併請求計算？民法並無明文。
②按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人
全體之公同共有。審酌原告與被告楊惠雯共同合夥經營牙買加咖啡館，合夥財產主要為原告與被告楊惠雯之出資額400萬元（用於裝潢、營運成本或其他，應一併結算）。而該咖啡館之營業收入，應扣除營業成本，再扣除營業費用，為營業淨利，再扣除稅捐後始有盈餘。以牙買加咖啡館經營型態而言，營業淨利通常為現金，本質上仍屬合夥財產構成之一部分，合夥財產多寡與營業費用若干、暨有無盈餘可供分配具牽連關係，非經結算無法釐清雙方權利義務關係。原來合夥人即被告楊惠雯退夥後尚未完成結算前，若許原告單獨請求合夥營業費用之償還，將使合夥財產處於不確定狀態，並使兩造法律關係趨於複雜。是綜合本件全案事實觀之，解釋上應認原告依民法678 條請求償還代墊合夥（營業）費用，需於合夥結算程序中一併計算請求，亦即尚未結算完成前，不得單獨計算請求返還【本院於審理中已多次闡明，原告請求盈餘分配及（營業）費用償還部分，應先查帳進行結算程序始可（見本院卷一第180 頁背面；221 頁背面）】。準此，系爭合夥目前既尚未進行結算程序，原告請求費用償還云云，無從准許。至原告是否另訴提起請求進行合夥結算程序，要屬另一問題，尚非本件所得審究，併予敘明。
⒉原告請求被告葛宇芳返還借款200萬元部分：
⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。最高法院98年度台上字第1045號判決意旨可資參照。
⑵原告主張被告葛宇芳牙買加咖啡館經營期間，陸續向伊借款
合計220 萬元如下：93年6 月23日3 萬元、94年5 月5 日10萬元、94年5 月10日140 萬元、95年4 月19日3 萬元、95年
4 月26日9 萬元、95年6 月14日5 萬元、95年11月24日50萬元；並提出被告葛宇芳設於渣打銀行系爭帳戶與原告設於台北富邦銀行000000000000帳號支出往來明細供比對。惟按，原告主張之借款期間，被告葛宇芳為該咖啡館之店長，系爭帳戶係供牙買加咖啡所用，上開匯款原因可能多端，原告既未舉證證明雙方間有借貸之合意，自難遽認上開匯款係屬借款。從而，原告請求返還借款云云，殊屬無據。又原告復主張若本院認非借款，另依備位之訴請求返還代墊咖啡館費用云云。惟查，縱認上開匯款係原告代墊咖啡館費用，惟系爭合夥既未結算，已如前述。原告請求先償還咖啡館費用云云，仍屬無據。
㈢末按，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與
人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第23
3 條第1 項前段、第203 條亦有明文。本件被告楊惠雯對原告有200 萬元之借款債務尚未清償，揆諸上揭規定，原告依消費借貸之法律關係，催告請求被告楊惠雯返還上開200 萬元及自原告98年10月14日變更聲明狀繕本送達（即98年10月17日，見本院卷一第144 頁）之翌日即同年10月18日起，加計1 個月即同年11月18日起至清償日止，按週年利率即年息
5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
㈣兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，
經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
㈤末按，預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位
之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既已為部分准許、部分駁回之判決，其備位之訴部分因主張與先位之訴基礎事實同一，即毋庸重覆審究，附此敘明。
㈥據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第 79 條、第 390 條第 2 項，第 392 條第 2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第二庭法 官 張金柱如對本判決不服上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 葉靜瑜