臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第191號原 告 甲○○訴訟代理人 簡長順律師被 告 聚隆纖維股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳大俊律師複 代理人 郭登富律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表一所示之土地及如附表二所示之建物，共同設定如附表三編號一、二所示之抵押權登記均予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷抵押權、地上權等不動產物權登記之訴訟，是否專屬於不動產所在地法院管轄，應視其請求權之基礎法律關係為何而定，如係基於物權之法律關係而請求，則有民事訴訟法第10條第1 項之適用，如係基於債權之法律關係而請求，則非專屬於不動產所在地法院管轄。本件原告依民法第767 條起訴請求被告將附表一所示之土地及附表二所示之建物（下合稱系爭不動產）上如附表三所示之抵押權登記塗銷，既係基於所有權之法律關係而請求，參諸前揭說明，自屬因不動產之物權涉訟，專屬不動產所在地之本院管轄。
二、原告主張：㈠緣原告所有如附表一、附表二所示之系爭不動產，因訴外人
承露企業有限公司（下稱承露公司）擬向被告購買商品，邀原告提供系爭不動產作為其買賣貨款之擔保，乃於民國86年
1 月20日設定如附表三編號1 所示之新台幣（下同）20,000,000 元 之抵押權登記予被告。嗣因兩造設定之時尚未有債權發生，後察覺設定上述普通抵押權實為有誤，本應設定本金最高限額抵押權。故原告再於86年10月20日以系爭不動產為原告、承露公司，及富豪康實業股份有限公司（下稱富豪康公司）買賣貨款之擔保，設定如附表三編號2 所示之本金最高限額30,000,000元之抵押權登記與被告。
㈡然被告、承露公司於附表三編號1 之2 千萬元抵押權部分（
下稱系爭普通抵押權），於設定之際原告、承露公司對被告均無債務存在，且該抵押權登記之存續期間不定期，亦非為將來之債務擔保，則本件系爭普通抵押權擔保之債權本不存在，依抵押權之從屬性，原告得依民法第767 條之規定請求被告除去妨害所有權之系爭普通抵押權登記，被告自應有塗銷系爭普通抵押權之設定登記之義務。
㈢兩造於86年10月20日設定附表三編號2 所示之本金最高限額
3 千萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），雖其存續期間為自86年10月15日至116 年10月14日止，惟本件抵押物乃於87年11月9 日業經台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北商銀）予以查封，且為被告所明知，依法自屬債務已經確定，而本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權自始亦不存在；縱或有該抵押債權，迄今亦已逾請求權消滅時效，並自債務確定起已逾5 年之除斥期間，依法該抵押權亦應消滅，且依實務見解，本件擔保債務現已處於確定不繼續發生之情形，則被告亦有塗銷系爭最高限額抵押權登記之義務。
㈣對被告答辯所為之陳述：
⒈雖被告抗辯系爭普通抵押權擔保之債權為86年1 月31日起
之買賣貨款，然依其所出具之對帳明細表可知僅有86年4月30日起至86年8 月31日之票據債權存在，且此等債權之發生係在系爭普通抵押權設定之後所陸續發生，並不符合系爭普通抵押權設定之本意。且依法該等支票之請求權時效僅1 年，且商人商品之買賣價金請求權時效亦僅為2 年，故本件縱有被告抗辯之抵押債權存在，至遲於88年8 月31日止，從而系爭普通抵押權擔保權之請求權時效業已完成，依民法第880 條之規定，系爭普通抵押權業已消滅，被告自有塗銷系爭普通抵押權登記之義務。
⒉被告抗辯系爭最高限額抵押權擔保之債權為係自86年8 月
13日起至86年12月2 日止之買賣貨款，及87年4 月30日、87年5 月17日到期之支票，然系爭不動產於87年11月9 日經第三人台北商銀查封，且被告於93年11月間就系爭不動產聲請拍賣抵押物，本件被告係主張除86年8 月13日起至86年12月2 日止有抵押債權外，並無其他債權存在。而被告所主張之抵押債權分為支票債權及買賣貨款，依法其請求權時效只有1 年及2 年而已，至遲於88年12月2 日被告所主張之抵押債權請求權業已時效完成；而被告主張之2紙支票到期日最晚為87年5 月17日，則於88年5 月17日該等票據債權亦已罹於時效，則依民法第881 條之15之規定，系爭最高限額抵押權業已因該除斥期間5 年屆滿而消滅，且兩造迄今仍無繼續發生債務關係之可能，被告自有塗銷系爭最高限額抵押權登記之義務。
㈤為此，原告依民法第767 條中段訴請被告塗銷系爭普通抵押權及系爭最高限額抵押權。並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告則以：㈠原告以系爭不動產設定之系爭普通抵押權，係為擔保訴外人
承露公司向其購買原物料所生之債務擔保，而該抵押權擔保之債務尚餘13,962,475元未清償。
㈡原告以系爭不動產設定之系爭最高限額抵押權，係為擔保訴
外人富豪康公司與被告間過去、現在及未來一切債務之擔保，查富豪康公司現欠積欠被告之貨款債務（包括支票退票債務）共計25,315,766元迄未清償。綜上，系爭不動產上設定之兩筆抵押權所擔保之債權仍未消滅，原告訴請塗銷登記為無理由。併聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執事項：本件兩造對於原告提供系爭不動產為承露公司及富豪康公司對被告購買紡織產品、原料之貨款債務提供擔保，分別於86年1 月20日、86年10月20日設定如附表三所示之系爭普通抵押權、系爭最高限額抵押權等節均不爭執，並據原告提出系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本為證，應堪認為真實。
五、本院之判斷：原告主張系爭普通抵押權及系爭最高限額抵押權自始並無擔保之債權存在，縱或有之，被告主張之債權亦為支票債權及商人所供給之商品或產物之貨款債權，其請求權消滅時效均已完成，而被告並無於5 年內實行其抵押權，分別依民法第
880 條及第881 條之15之規定，其抵押權業已消滅等語。被告則以：系爭普通抵押權乃為承露公司其購買原物料債務之擔保，而該抵押權擔保之債務尚餘13,962,475元未清償，另系爭最高限額抵押權，則為富豪康公司向被告購買原物料債務之擔保，而富豪康公司現欠貨款債務、支票退票債務共計25,315,766元迄未清償，且被告出售原物料予承露公司、富豪康公司之債權，應適用一般請求權消滅時效15年等語置辯。經查：
㈠按，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861 條（修正後之第1 項）但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院47年台上字第535 號判例意旨可供參照。
由被告所提出之被證三承露公司客戶交運資料明細表可知，承露公司與被告公司最初之交易日期應為85年12月9 日承露公司第一筆訂單時，從而，86年1 月20日兩造設定系爭普通抵押權時，承露公司與被告已有交易行為及貨款債權發生一事甚明。而由被證二承露公司對帳明細表可知，承露公司陸續自85年12月起開立到期日自86年1 月31日起之支票給付貨款，均獲兌現，直至86年4 月30日始有票據退還之紀錄。再者，由系爭普通抵押權之存續期間約定「不定期限」亦可佐證，被告主張兩造就系爭普通抵押權就被告對承露公司日後可發生之債權為擔保一事尚非無據。然原告所稱，兩造認為以最高限額抵押權方式為登記，對承露公司、富豪康公司日後可能持續產生對被告之貨款債務提供擔保，應較適切，從而再設定存續期間自86年10月15日至116 年10月14日止之系爭最高限額抵押權一節，亦屬可信。
㈡系爭普通抵押權雖為承露公司對被告之債務提供擔保，然由
被證二承露公司對帳明細表觀之，可知承露公司分別有86年
4 月30日到期之2 張支票、86年5 月15日到期1 張支票、86年6 月15日到期之2 張支票、86年8 月31日到期之1 張支票未獲兌現。按，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項後段定有明文。就此等票據債權，被告並未提出其現仍持有該等支票之證據，其能否基於執票人地位對原告行使權利已有疑義；再者，由上開明細表所載該等支票之到期日（即發票日）可知，該等票據債權至遲於87年8 月31日即已時效消滅。又被告雖稱承露公司對其積欠之債務，乃為購買原物料之債務，其請求權時效應適用一般消滅時效期間即15年。然按，左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，民法第127 條第8 款定有明文，再按，民法第127 條第8 款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短之時效期間，以促從速確定；又上訴人開設某商號以供給農民豆餅肥料為其營業，其所供給被上訴人豆餅肥料之代價請求權，自不得謂非民法第127 條第8 款所列之請求權，最高法院39年台上字第1155號、29年上字第1195號判例可資參照。由被告抗辯似認其出售予承露公司為紡織「原物料」，故與民法第127條第8 款所謂之「商品及產物」有所不同，故應適用一般消滅時效期間云云。然由前述最高法院判例及向來實務見解可知，民法第127 條第8 款對於「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物」之認定標準在於該等產物是否屬其通常且頻繁之營業所生產？至其究屬成品或原物料則在所不論。查被告公司變更登記表上登錄「所營事業」項目，被告本以「布疋零售」、「人造纖維製造」「毯氈製造」、「耐火材料零售」、「紡織顧問」、「服飾設計」等為業。再由交運承露公司之資料明細、統一發票可知，其售予承露公司者，不外「PET 加工絲」、「NY6 原絲」、「NY6 整經水織」、「超細纖維複合」、「胚布」等物，核均屬紡織纖維產物，或為原料、或為半成品，然均在被告所營事業範疇內，堪認該等買賣標的確屬被告經常性、頻繁生產之產品，從而，與民法第127 條第8 款所定之「製造人所供給之商品、產物」並無不合。因此，被告主張此等買賣標的之請求權時效應適用15年之一般消滅時效期間，並無足採，原告主張其應屬2年之短期消滅時效，則堪採信。而由承露公司對帳明細最後一筆未獲兌現之貨款在86年8 月31日可知，其未付貨款請求權至遲業於88年8 月31日屆滿。按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查本件被告與承露公司之間又無其他新發生之債權，系爭普通抵押權所擔保被告對承露公司之債權即於88年
8 月31日消滅時效完成，而被告並未舉證其於5 年間即至93年8 月31日前，有實行系爭普通抵押權之事實，則依上開規定，系爭普通抵押權即應歸於消滅。又按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。從而，原告主張系爭普通抵押權已消滅，洵屬可採，系爭普通抵押權之登記，實有妨害所有權人對於系爭不動產之各項所有權能之行使，其基於民法第767 條第1 項中段規定請求除去妨害，自有理由，被告應負塗銷系爭普通抵押權登記之義務。
㈢按，「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而
消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」、「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」民法第881 條之15、第881 條之12第1 項第6 款、民法物權編施行法第17條各有明文。本件系爭最高限額抵押權設定雖於86年10月20日，然亦有現行民法關於最高限額抵押權之規定之適用，合先敘明。再按，最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。再按，最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，最高法院分別著有83年台上字第1055號、62年台上字第776 號判例可資參照。查，系爭不動產前因訴外人台北商銀對被告聲請強制執行，而辦理查封登記在案，嗣該案即94年度執字第27182 號事件併入本院94年度執字第16178 號被告對原告聲請強制執行事件執行，然94年度執字第16178 號執行事件因被告當時並未提出據以提出執行之本票正本而遭本院駁回，被告嗣抗告至台灣高等法院同遭抗告駁回而確定（96年度抗字第715 號），然上述訴外人台北商銀所對系爭不動產辦理之查封登記尚未經撤銷，以上各節，業據本院依職權調取本院94年度執字第27182號、94年度執字第16178 號、台灣高等法院96年度抗字第
715 號等案卷核閱屬實，且有系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽，又為兩造所不否認，堪認屬實。查本件被告提出承露公司及富豪康公司與被告之對帳明細表、交運資料明細表、統一發票等交易憑證，原告均表對其真正不爭執。被告主張系爭最高限額抵押權係為承露公司、富豪康公司對被告之債務提供擔保一節，堪信屬實，而除被告所提出之交易資料以外，原告、富豪康公司與承露公司別無對被告有何其他債權，亦為兩造所不否認。則訴外人台北商銀對系爭不動產即抵押物為查封登記之事實，被告應基於上述本院強制執行事件間併案執行程序及不動產登記謄本登載之故，而有所知悉。從而，依前述民法第881 條之12第1 項第
6 款之規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權即被告對承露公司、富豪康公司於前開查封未經撤銷前，暫已確定，先予敘明。
㈣再查，承露公司對被告之票據債務及貨款債務，分別至遲於
87年8 月31日及88年8 月31日已請求權消滅時效完成，業如前述；而由富豪康公司之對帳明細表可知，富豪康公司計有
6 紙支票退還或未兌現，該等支票中最後到期者為87年1 月15日，另被告亦提出富豪康公司分別於87年4 月30日、87年
5 月17日開立之2 紙支票不獲付款之證明（被證十一），而本件被告並未提出其他就該等支票行使權利以中斷時效之情事，應認該等支票債權之消滅時效最遲於88年5 月17日業已屆滿，堪以認定。又被告出售富豪康公司之標的，由其交運資料明細、統一發票品名可知，亦屬與承露公司所購買者類似之「整經水織」、「原絲」等紡織物品，亦屬被告公司通常營業所頻繁生產之產品，其買賣價款請求權之消滅時效，究屬一般消滅時效期間或短期消滅時效期間，應與前述關於承露公司買賣價款請求權為一致之判斷，同應適用民法第12
7 第8 款之2 年短期消滅時效。從而，由富豪康公司對帳明細表，最後一筆貨款之清償期在於87年1 月15日即票據到期提示之日而非訂單日或出貨日，原告此部分主張尚有誤會，則其請求權時效應於2 年後即89年1 月15日屆至，則依民法第881 條之15之規定，被告若未於94年1 月15日前實行抵押權，則系爭最高限額抵押權即歸消滅。按，民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第
1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違，最高法院87年度台上字第969 號判決意旨可資參照。查，被告雖於93年9 月27日向本院提起拍賣抵押物之聲請，業據本院調取93年度拍字第1399號卷宗核閱無誤，然被告遲至94年6 月22日始依本院93年度拍字第1399號許可拍賣抵押物之裁定向本院聲請強制執行，此有本院依職權調閱94年度執字第16178 號拍賣抵押物事件卷宗內所附被告聲請強制執行狀及其上本院收狀章戳在卷可稽，依上開說明，應認此時被告始為抵押權之實行，惟此時系爭最高限額抵押權之除斥期間業已經過，被告顯未及於除斥期間經過前實行其抵押權。從而，原告主張民法第88
1 條之15除斥期間業已經過，系爭最高限額抵押權消滅一節，尚堪採信。故其依所有權妨害除去請求權請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，亦有理由，應予准許。
六、綜上各節，應認本件附表三編號1 、2 所示之系爭普通抵押權、系爭最高限額抵押權，各因除斥期間之經過而消滅，從而，原告請求被告將附表三之系爭普通抵押權、系爭最高限額抵押權之登記予以塗銷，為有理由，可以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 黃盈菁附表一：以下土地共同設定附表三所示之20,000,000元普通抵押權及最高限額3,000,000 元之抵押權┌──┬──────┬───┬──┬────┬────┬──────┐│編號│土地坐落 │地號 │地目│所有權人│應有部分│ 面 積 ││ │ │ │ │ │ │（平方公尺）│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 1 │桃園縣蘆竹鄉│788 │建 │甲○○ │1/3 │ 46.70 ││ │錦明段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 2 │同上 │757 │建 │同上 │2/6 │ 197.68 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 3 │同上 │759 │建 │同上 │1/6 │ 217.08 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 4 │同上 │762 │建 │同上 │262/1000│ 145.15 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 5 │同上 │763 │建 │同上 │1/3 │ 141.99 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 6 │同上 │764 │建 │同上 │1/3 │ 138.87 │└──┴──────┴───┴──┴────┴────┴──────┘附表二：以下建物設定附表三所示之20,000,000元普通抵押權及最高限額3,000,000 元之抵押權┌──┬──────────┬──────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│建物坐落 │建號 │所有權人及│建築式樣及房屋│ 面 積 ││ │門牌號碼 │ │權利範圍 │層數 │（平方公尺） │├──┼──────────┼──────┼─────┼───────┼────┬────┤│ 1 │桃園縣○○鄉○○段 ○○段1082 │甲○○ │工業用 │總面積 │附屬建物││ │757 、759 、762 、 │ │ │鋼筋混凝土造 │ │（陽台）││ │763 、764 、788 地號│ │ │三層建物 ├────┼────┤│ │土地 │ │ │第三層 │368.79 │18.06 ││ ├──────────┤ ├─────┤ │ │ ││ │桃園縣○○鄉○○路86│ │全部 │ │ │ ││ │之2號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────────┴──────┴─────┴───────┴────┴────┘附表三：
┌──┬──────────┬────┬───────┬───────┬────────┬───────┬────┐│編號│收件年期、字號 │登記日期│權利人 │債務人 │擔保債權總金額（│存續期間 │權利標的││ │ │ │ │ │新台幣） │ │ │├──┼──────────┼────┼───────┼───────┼────────┼───────┼────┤│1 │桃園縣蘆竹鄉地政事務│86年1 月│聚隆纖維股份有│甲○○、承露企│20,000,000元 │不定期限 │所有權 ││ │所86年蘆字第1129號 │20日 │限公司 │業有限公司 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼────┼───────┼───────┼────────┼───────┼────┤│2 │桃園縣蘆竹鄉地政事務│86年10月│同上 │甲○○、承露企│本金最高限額 │86年10月15日至│所有權 ││ │所86年蘆字第22592 號│20日 │ │業有限公司、富│30,000,000元 │116年10月14日 │ ││ │ │ │ │豪康實業股份有│ │ │ ││ │ │ │ │限公司 │ │ │ │└──┴──────────┴────┴───────┴───────┴────────┴───────┴────┘