臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第251號原 告 吳重謙訴訟代理人 劉楷律師
趙立偉律師顏碧志律師被 告 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 曾璟璇訴訟代理人 黃楷銘上列當事人間請求債務不履行之損害賠償事件，於民國99年3 月
5 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；民事訴訟法第170 條、第176 條分別定有明文。經查，被告之法定代理人於本件訴訟繫屬中由麥侃哲變更為曾璟璇，曾璟璇於民國98年11月日3 聲明承受訴訟（參本院卷第56頁），經核於法並無不合，應予允許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠新竹國際商業銀行股份有限公司於96年間由被告合併，依
公司法第57條規定：「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。」及第319 條：「第73條至第75條之規定，於股份有限公司之合併或分割準用之。」，是被告應概括承受新竹國際商業銀行股份有限公司之權利義務，而為本件當事人，合先敘明。
㈡緣訴外人李俊彥於81年3 月3 日向新竹國際商業銀行股份
有限公司（下稱新竹商銀）貸得新臺幣（下同）3,000 萬元，並設定坐落於桃園縣○○鄉○○○○段○○○ ○號（重測後為桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號、權利範圍30分之13，原告誤為同段，以下簡稱系爭土地）本金最高限額第一順位抵押權3,600 萬元以供擔保。又新竹商銀於93年間向鈞院聲請就系爭土地為強制執行後（鈞院93年度執字第14
659 號執行案件），又於94年1 月7 日將上開所有對於訴外人李俊彥之債權部分，與原告簽訂債權讓與契約書，轉讓予原告，轉讓部分為上述最高限額第一順位抵押權3,60
0 萬元（以下簡稱系爭抵押權）、債權本金1,300 萬元、執行費109,126 元，以及計算至93年12月31日止之利息、違約金14,601,460元，共計27,710,586元（以下簡稱系爭債權）。
㈢原告受有損害：
⒈按抵押權為財產權之一種，且為確保債權清償之重要方
法，本件被告未依約移轉足額之抵押權，使原告之債權僅受部分清償，自造成原告之損害。次按，「抵押權係以確保債權之清償為目的，而設定之擔保物權，如故意以價值不實之擔保物換取高額貸款，使貸與人取得不能確保其實現之債權，且於就擔保物實行抵押權後，債權實際僅獲得一部份清償，能否謂貸與人未受有損害，殊非無疑。」，最高法院85年度台上字第736 號裁判意旨，亦足供參。再按，學者通說之見解皆認，不法侵害抵押物，使擔保債權無法完全受償，或抵押權受有其他不法侵害之情形，抵押權人得本於侵權行為損害賠償請求權，請求加害人賠償損害。其縱與本件之請求權基礎相異，惟肯認侵害抵押權，縱使主債權存在，債權人仍受有損害之意旨，則無二致。
⒉又系爭土地經鈞院執行拍賣後，由訴外人即拍定人裕崧
實業有限公司以27,896,000元拍定，是若依債權讓與契約書約定，上開拍定金額扣除土地增值稅90,767元後，原告應可分配取得27,805,233元。詎經執行法院製作分配表後，原告竟僅分得執行費109,126 元，及第一順位抵押權13,108,652元，合計13,217,778元，較原告依約可取得之金額短少14,587,455元。經此次拍賣，原告始獲知新竹商銀早已就上開最高限額抵押權實行確定，並經鈞院84年度執字第2547號執行案件受償22,891,348元，則新竹商銀所轉讓第一順位最高限額抵押權僅有13,108,652元，根本非兩造債權讓與契約書中所約定之3,60
0 萬元。⒊按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；
次按，出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；再按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第350 條前段、第353 條以及第
226 條第1 項分別訂有明文。本件被告因所轉讓之第一順位抵押權已實行而有部分不存在，自應就不存在之部分負權利瑕疵擔保之責，且該不存在之抵押權部分業經被告實行完畢，日後自不能再為移轉予原告，而有給付不能之情形。且被告於兩造訂約時，隱匿交易上重大資訊，未告知原告有前開第一順位抵押權已實行部分乙事，故該給付不能自屬可歸責於被告之事由。準此，本件因可歸責於被告之事由致系爭契約無法履行，造成原告受有14,587,455元之損害。
㈣對被告抗辯所為主張：
⒈原告不知系爭抵押權已實行部分之事：
⑴按兩造簽訂系爭債權讓與書時，係前往吳孋凌代書事
務所簽訂，而觀諸證人即吳孋凌於98年12月11日本院言詞辯論期日所證，又依證人吳孋凌身為執業代書，就其業務上為兩造辦理系爭簽約過程所述自屬可信，足徵被告於簽約時根本未告知原告前開第一順位抵押權已有實行部分乙事，亦未將債權讓與契約書之附件
2 、3 、4 交付原告。至受讓本金債權數額1,300 萬元係被告公司員工吳銀昌所提出，其亦不知計算方式，原告當無由知悉其受讓本金債權數額之計算標準。
⑵再依證人吳銀昌證稱之內容，可知證人吳銀昌與原告
洽商時，並未將債權讓與契約書之附件2 、3 、4 交付被告，佐以附件1 之債權計算書有騎縫章，然被告所提出債權讓與契約書之附件2 、3 、4 卻未蓋騎縫章，足見被告並未將債權讓與契約書之附件2 、3 、
4 交付被告，臨訟始將附件2 、3 、4 拼湊陳報之。證人吳銀昌既不清楚第一順位抵押權已因共同擔保執行而部分消滅，自無可能告知原告上情。
⑶又原告於簽約之前既非系爭債權受讓人，自不可能向
上開執行法院為調卷之聲請，而無法知悉被告實行上開第一順位抵押權之狀況；且被告向為國內知名金融業者，原告亦無法想像被告竟會為此隱匿交易重大資訊之舉，而原告亦無查證管道，則原告於簽約時不知被告已實行部分第一順位抵押權之事，當無任何過失，至屬顯然。
⒉本件並無民法第216 條之1 損益相抵之適用：
按「損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216 條之1 規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。」，最高法院92年度台上字第803 號判決著有明文。本件原告起訴主張被告應負之損害賠償金額，僅就系爭土地拍賣所得之價金為計算，與同次拍賣標的即703 、704 建號拍賣所得之5,670,000 元無關；又據債權讓與契約書內容可知，被告當初受讓最高限額抵押權僅存在系爭土地上，則原告縱因拍賣前揭建物受有利益，亦係基於其他原因，而與被告隱匿交易資訊所負之瑕疵擔保及不完全給付之責全然無關，故被告所持該部分之抗辯，亦不足採。
⒊本件原告並無過失，亦無民法第217 條之1 第1 項規定之適用：
按「所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生與擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。」，最高法院96年度台上字第2672號判決亦有明文。而本件原告並無過失，已如前述。退步言之，縱認原告與有過失，惟本件原告所受損害發生之原因，乃肇於被告前以鈞院84年度執字第2547號執行受償之故，則原告簽約當時縱有過失，並非本件原告無法受償結果之肇因，亦無擴大未受償金額，根本與本件損害之發生或擴大無關。是依上開最高法院判決意旨，被告所稱原告應負與有過失責任云云，自無足採。⒋再被告辯稱「被告之損害賠償責任應扣除原告受讓債權
之對待給付700 萬元」云云，原告不知被告所稱「扣除該700 萬元」之真意為何？按原告當初以700 萬元之對價向被告取得「系爭債權及其上最高限額第一順位抵押權3,600 萬元」。今因被告應負權利瑕疵擔保責任，原告本即可據以向被告請求原告所受之損害，與當初原告給付予被告之700 萬元根本無涉，則被告此部主張，亦無理由。
㈤而按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯
有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民法第222 條第2 項訂有明文。被告移轉未足額之抵押權，致原告應受擔保並全額受償之債權，未受全額清償，雖取得債權憑證1 紙，然訴外人李俊彥等已無財產可供取償。綜上所述，爰依民法第350 條前段、第353 條以及第226 條第1 項向被告主張債務不履行之損害賠償，並聲明：
⒈被告應給付原告14,587,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠被告不負權利瑕疵擔保責任：
⒈按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；
次按，買受人於契約成立時，知有權利瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第350 條以及第351 條分別訂有明文。亦即，買受人於契約成立時，明知或有重大過失不知有權利瑕疵者，出賣人不負擔保之責。被告於94年1月7 日，將被告對訴外人李俊彥之部分債權即1,300 萬元及從屬於系爭債權之本金最高限額第一順位抵押權3,
600 萬元，以700 萬元讓與原告。按該債權讓與契約書之附件4 「執行名義」，亦即鈞院84年度執字第2547號債權憑證影本，有關系爭債權聲請強制執行及其執行金額、受償情形等，有明確之說明、記載，又該附件4 亦經原告收訖。此外，被告於系爭債權讓與原告時，亦口頭告知上開系爭抵押權執行之情形。是原告就系爭抵押權業經本院84年度執字第2547號執行受償乙節，於受讓系爭債權及抵押權時即已知悉，原告稱被告於訂約時，隱匿交易上重大資訊等語，委無可採。是原告既知情，則按民法第351 條之規定，被告自不負權利瑕疵擔保之責，而原告請求被告負債務不履行之損害賠償之責，亦屬無據。
⒉且原告係於93年12月22日主動向被告申請，以700 萬元
受讓債權本金1,300 萬元及從屬於系爭債權之本金最高限額第一順位抵押權3,600 萬元。且按債權讓與契約書第4 條，原告係受讓部分債權，該債權原本之本金總額為57,603,502元。然原告僅就其中1,300 萬元向被告申請受讓之主要理由，乃在於原告於向被告申請受讓系爭債權前，業已知悉原債權本金總額因系爭抵押權已部分受償，則其日後可優先受償之部分僅餘1,300 萬元。換言之，原告對於系爭債權受讓之金額，並非毫無根據、恣意提出，應係經其計算系爭抵押權業已受償之金額，並評估其後系爭抵押權仍得優先受償之金額後，始向被告提出上開系爭債權受讓之申請。亦即，原告計算受讓系爭債權本金之金額，係以系爭抵押權之最高限額3,60
0 萬元，扣除鈞院84年度執字第2547號分配受償之金額22,891,348元後之餘額13,108,652元定之。是假若如原告聲稱不知系爭抵押權業於85年間部分受償，其又如何能於被告從未向原告說明系爭抵押權業已部分受償之情形下，而向被告提出受讓系爭債權本金1,300 萬元之申請。況系爭抵押權之受償情形，攸關原告日後就系爭債權可得優先受償之範圍，影響原告權益甚鉅，按一般經驗法則，系爭債權既係由原告主動向被告提出申請，則其向被告提出受讓系爭債權前，對於系爭債權及抵押權之受償情形、抵押物之價值、現況、債務人之資力等情，自應知之甚詳，原告稱其不知系爭抵押權業已部分受償之事實，委無可採。
⒊再債權讓與契約書之附件一即債權額確定證明書，係由
被告向原告提出並說明其內容，經原告確認、同意後，始併入債權讓與契約書之附件。是原告就該確定證明書中，有關系爭債權利息及違約金之計算內容，自應有所瞭解。然該確定證明書中系爭債權之利息及違約金之起算日，即係以系爭抵押權第一次部分清償日即85年1 月
10 日 之次日為據。是被告向原告說明上開確定證明書中，有關系爭債權之利息及違約金起算日時，即已明確告知上開系爭抵押權業已部分受償等情，原告稱其不知系爭抵押權部分受償，顯非事實。又系爭債權之利息及違約金起算日，牽涉原告受讓系爭債權後，其就系爭債權可得請求之範圍，原告衡情應謹慎確認之，豈有可能於原告毫無所悉系爭債權之利息及違約金起算日，係以系爭抵押權部分清償日之次日為據之情況下即貿然同意上開確定證明書中，有關系爭債權利息及違約金之計算內容。
㈡原告應證明其所受之損害：
原告請求被告賠償其所受損害14,587,455元，惟原告是否受有上開損害，其計算之依據又為何，原告應證明之。被告主張原告已受償金額包含93年度執字第14659 號執行事件中併附拍賣之703 、704 建號部分，受償5,670,000 元，以及第一次抵押權受償13,108,652元，則原告已受償金額為18,778,652元。
㈢本件有損益相抵之適用：
再按，損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216 條之1 規定自明。則損益相抵之要件之一，即為「被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益」。依本院93年度執字第14659 號執行分配表所示，原告受償分配金額除原告所稱執行費用及第一順位抵押權合計13,217,778元以外，尚包括同次執行案件中未設定抵押權之未辦保存登記之703 及704 建號建物，其併付拍賣所分配金額5,670,000 元，原告得受前開分配金額，係因被告將系爭債權及抵押權讓與原告，原告實行系爭抵押權所致，按上開民法第216 條損益相抵之規定，自應扣除上開併付拍賣703 及704 建號之未辦保存登記之建物所分配之金額5,670,000 元。
㈣原告與有過失：
原告與被告間之債權讓與契約，有關系爭債權聲請強制執行及其執行金額、受償；情形等，已有明確之說明、記載再者，受讓人受讓屆期未受清償之不良債權，且讓與人又減價讓與，按經驗法則，受讓人於受讓債權前，就該債權之債務人資力、財產、清償能力、債權及從屬該債權之抵押權受償情形，應有嚴格之瞭解，並經受讓人綜合評估上開情事後，使予以受讓。惟按上開系爭契約書附件4 之內容即被告與系爭債權讓與時亦口頭告知其系爭債權及抵押權受償情形，原告亦顯然欠缺對自己事物之注意義務，自應有民法第217 條第1 項之規定，及損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之適用，以謀原告與被告間之公平。
㈤退步言之，縱認原告受有損害，被告應負權利瑕疵擔保之
損害賠償責任，惟原告受讓系爭債權及其從屬之系爭抵押權而支付予被告700 萬元，自應扣除之。否則，豈非原告無須支付任何對價，即可無償取得系爭債權及抵押權之理。再退步言之，縱如原告所述，被告應負損害賠償責任，惟原告起訴狀請求被告賠償之金額即14,587,455元加計原告於鈞院93年度執字第14659 號執行分配表受償分配之金額18,778,652元之總額為33,366,107元，顯已逾原告於前開鈞院93年度執字第14659 號執行案件中，陳報之債權總額31,884,120元。是原告請求被告賠償之金額，自應扣除上開已逾原告陳報債權總額之部分即1,481,987元。
㈥綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠經查：
⒈訴外人李俊彥，邀同訴外人李俊良為連帶保證人，前於
81 年3月8 日，向被告之前手新竹區中小企業銀行股份有限公司大溪分行，借款3 千萬元，並將重測前之桃園縣○○鄉○○○○段○○○ ○號土地（權利範圍全部）、同段277 建號建物（權利範圍全部）、重測前之同段50
9 地號土地（權利範圍：30分之13），設定第一順位本金最高限額3,600 萬之抵押權以共同擔保；嗣因未清償借款，新竹區中小企業銀行股份有限公司大溪分行向本院對訴外人李俊彥、李日鵬聲請核發支付命令，經本院核發82年度促字第5070號支付命令，上開支付命令確定後，新竹區中小企業銀行股份有限公司大溪分行持上開支付命令暨確定證明書，及其對訴外人李俊良、李日鵬之支付命令暨確定證明書（訴外人李俊良、李日鵬，亦將上開土地及建物，設定第二順位，本金最高限額3,600 萬元之抵押權予新竹區中小企業銀行股份有限公司大溪分行），向本院聲請對李俊彥、李俊良、李日鵬，聲請強制執行，經本院84年度執字第2547號強制執行程序，拍賣上開重測前之桃園縣○○鄉○○○○段○○○○號土地（權利範圍全部）、同段277 建號建物（權利範圍全部）之結果，新竹區中小企業銀行股份有限公司大溪分行僅部分受償之22,891,348元，而未全部受償，本院並發給86年10月18日桃院華民執八字第二五四七號債權憑證。
⒉被告之前手即新竹國際商業銀行股份有限公司，前執本
院上開發給之債權憑證，向本院聲請對訴外人李俊彥、李日鵬、李俊良強制執行，請求實現之權利為57,603,502元，及自85年1 月11日起至清償日止，按年息百分之
10.5計算之利息，暨自85年1 月11日起至清償日止，按上開利率百分之20計付之違約金，執行標的即為上開重測前之同段509 地號土地（權利範圍：30分之13，重測後為桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，以下簡稱509地號土地），經本院以93年度執字第14659 號強制執行案件受理；於上開強制執行程序期間即94年1 月7 日，原告與新竹國際商業銀行股份有限公司訂立債權讓與契約書，新竹國際商業銀行股份有限公司將其對訴外人李俊彥、邀同李日鵬為連帶保證人於81年3 月3 日之借貸契約中，本金最高限額第一順位抵押權3,600 萬元，及債權本金1,300 萬元（含執行費及其利息、違約金，截至93年12月31日所生之利息、違約金為14,710,586元），以700 萬元之對價讓與原告，新竹國際商業銀行股份有限公司除向本院民事執行處陳報上開債權讓與情形外，復辦理變更509 地號土地之抵押權設立登記為原告。
⒊本院93年度執字第14659 號強制執行拍賣上開509 地號
土○○○鄉○○段704 建號、703 建號建物結果，由訴外人裕崧實業有限公司分別以27,896,000元、2,985,00
0 元、2,685,000 元得標；本院依執行結果製作分配表，就第一順位抵押權部分，因本院84年度執字第2547號已受償22,891,348元，是原告受償執行費用109,126 元、第一順位抵押權部分，全額受償所餘之抵押權擔保之13,108 ,652 元債權、建物拍賣受償之5,670,000 元，合計18,8 87,778 元，尚餘有13,105,468元之借款債權尚未受償。
⒋上開事實，為兩造均不爭執，復有借據、本院86年10月
18日桃院華民執八字第二五四七號債權憑證暨分配表（見本院卷第66頁至第69頁）、土地登記申請書、重測前之桃園縣○○鄉○○○○段○○○ ○號、188 地號土地之土地登記謄本、本院93年度執字第14659 號強制執行金額計算書分配表（見本院93年度執字第14659 號執行卷一第564 頁至第568 頁、卷二第25頁、第31頁、第180頁至第182 頁）各1 份為證，復經本院依職權調閱本院93年度執字第14659 號執行卷宗查閱無訛，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張：兩造於94年1 月7 日成立債權讓與契約書時，
被告並未告知就第一順位抵押權部分前已部分受償，是被告移轉之第一順位抵押權所擔保之債權，並非本金最高限額3,600 萬元，而係部分受償後所餘之13,108,652元，是被告讓與第一順位抵押權之權利內容具有權利瑕疵，原告因此所生之損害，被告應負損害賠償責任云云，被告予以否認，並以前揭情詞置辯。再查：
⒈被告辯稱：兩造於94年1 月7 日訂立債權讓與契約書時
，被告已依上開債權讓與契約書約定，交付附件所示之文件即債權計算書、本院93年度執八字第14659 號陳報狀繕本、註明被告讓與債權本金1,300 萬元借據影本、執行名義即本院84年度執八字第2547號債權憑證影本各
1 份予原告收受，是原告收受上開本院84年度執八字第2547號債權憑證時，應已知悉第一順位抵押權已有部分受償之事實等語；此為原告否認，主張：兩造成立債權讓與契約書時，被告僅交付附件所示之債權計算書，而未交付其他文件云云，並舉證人吳孋凌為證。
⒉證人吳孋凌證稱：伊從事代書業務，當伊知道被告的李
俊彥的不良債權要出售，伊有先跟原告說有不良債權要出售，問他有無興趣，原告有興趣，伊就與被告行員吳銀昌聯絡，要瞭解相關事宜，後來就約原告及吳銀昌到伊的事務所來洽談；吳銀昌說李俊彥欠被告銀行3,000萬元，其父為連帶保證人，有給原告與伊看土地登記謄本，謄本上有設定第一順位抵押權為3,600 萬元，他說這是不良債權要出售，連同利息、違約金，如果到時候出售土地價格好的話，最高可以清償到3,600 萬元；被告並未將全部債權賣給原告，但是有說第一順位的抵押權要給原告優先受償；當初被告除提供土地登記謄本外，還有提出銀行催收帳款明細表，上面有寫債務人為李俊彥，並記載尚欠本金3,000 萬元，且有說拍賣價格好的話，可以賣到3,600 萬元以上，所以原告願意跟他購買，伊當初有問有無債權憑證，吳銀昌說債權憑證都在法院，所以沒有給伊等看，伊說伊等要看金額，所以他才會拿那張明細表給伊等看；當初協議受讓債權，只說有3,000 萬元的債權，原告用700 萬跟他買，但是有說債權本金不會給原告到3,000 萬元這麼多；原告後來與被告訂立債權讓與契約書時，有伊的事務所訂約，被告只有交付一張債權計算書，並未交付契約書附件二至四所示之資料；原告有參考系爭土地之前流標價格，且訂約當時法拍訂價為1,100 多萬元，原告考量到系爭土地是持分土地，第一拍應該不會成功，所以原告才會用70
0 萬元購買債權；知道被告移轉債權給原告是1,300 萬元，伊不知道這個金額如何計算，但是這金額是吳銀昌在原告要簽立契約時，才跟原告說可以給我們1,300 萬元的本金，還說這個金額再加上利息、違約金，到93年12月31日可以拿到2,700 多萬元等語（見本院卷第72頁背面至第75頁）。
⒊證人吳孋凌雖證稱：兩造訂立債權讓與契約書時，並未
見到本院84年度執八字第2547號之債權憑證；惟查，觀諸被告訂約時提出之債權金額計算書（見本院卷第63頁），債權利息及違約金之起算日，均為85年1 月11日，此已與一般銀行第一次請求債權之利息及違約金起算日相隔為1 月之情狀有別，證人吳孋凌為執司土地專業買賣、法拍業務，對此當無不知之理，且證人吳銀昌於本院審理時證稱：伊有向原告及證人吳孋凌表，利息、違約金之金額是依照前次拍賣後分配表所載利計算日末日之翌日開始計算利息等語（見本院卷第87頁），顯見原告於受讓上開債權時，業已知悉上開債權前曾經強制執行；況，上開債權讓與契約書所載之附件有四項文件，原告及證人吳孋凌，均會要求被告提出附件一之債權計算書，倘被告未提出其他文件，原告斷無不要求被告提出之理；此外，原告已於上開債權讓與契約書之債權受讓人處簽名用印，此為原告所不爭執，原告雖主張：其並未在「右列附件當場收訖無誤。簽收人：」欄下簽名，惟上開債權讓與契約書之債權受讓人處，係在上開簽收人欄處之後，原告既在債權受讓人處簽名用印，當係確認上開債權讓與契約之全部內容無訛（包含確認、收受契約書之附件）後，始為簽名，是原告主張：其並未收到上開債權讓與契約書之附件二至四所示之文件（即本院93年度執八字第14 659號陳報狀繕本、註明被告讓與債權本金1,300 萬元借據影本、執行名義即本院84年度執八字第2547號債權憑證影本各1 份）等語，難信其為真實。
⒋依被告提出債權讓與申請書記載（見本院卷第81頁）：
原告於93年12月22日書立債權讓與申請書，向被告申請債權讓與，擬以700 萬元之代價，請求被告將抵押債權本金1,300 萬元，及第一順位抵押權（最高限額3,600萬元）讓與原告等語；證人吳孋凌雖稱：上開內容係被告承辦人員吳銀昌寫好後，由原告簽名，渠等不知債權本金1,300 萬元之金額如何計算得出云云，惟原告對於上開申請書所載申請人之簽名、用印均不爭執，當認上開申請書為原告書立無訛，而證人吳孋凌證稱：原告參考上開土地歷次流標金額及土地為應有部分性質，且法拍訂價為1,100 多萬元，故原告才會用700 萬元購買債權等語，顯見原告向被告購買系爭不良債權，業已詳盡參酌各項因素，始為購買，且原告向被告購買系爭不良債權之債權本金為1,300 萬元，核與第一順位抵押權前經部分受償後，尚餘13,108,652元之抵押權擔保債權之金額相近，是原告就被告移轉債權本金1,300 萬元之計算依據，自難諉為不知。
⒌證人吳銀昌於本院審理時證稱：伊與原告洽談過程中，
看報表確認李俊彥的擔保債權是3,000 萬元，沒有發現第一順位抵押權已經因供擔保執行而消滅，整個簽辦過程中也沒有人發現，所以沒有告知原告，但是最後簽辦人員不是伊，本件簽辦最後也核准，最後核下來的本金就是1,300 萬元，伊也不知道這是如何算出來的等語（見本院卷第87頁背面），又稱：原告與伊談購買李俊彥債權部分，詳細情形伊忘記了，最後結論就是原告出的價錢伊可以接受，伊就與主管商量，陳報總行等語（見本院卷第86頁）；證人吳銀昌雖證稱：伊並未告知原告第一順位抵押權已因供擔保執行而消滅，惟證人吳銀昌亦證稱：伊忘記94年1 月7 日訂立債權讓與契約書時，伊有無在場，但伊的主管及承接伊業務的後手有在場等語，是尚難據證人吳銀昌上開證述內容，即認被告並未告知原告第一順位抵押權已部分清償之事實。
⒍綜上，依原告以700 萬元之金額，承受被告對訴外人李
俊彥之不良債權本金1,300 萬元之交易金額，受讓債權本金之金額，既與第一順位抵押權經部分受償後，所餘擔保之13,108,652元之債權金額相近，且原告於訂立債權讓與契約書時，亦知悉利息、違約金之起算日為依照前次拍賣後分配表所載利計算日末日之翌日開始計算，顯見原告於受讓被告對訴外人李俊彥上開債權本金1,30
0 萬元時，即已知悉第一順位抵押權所擔保之債權金額已部分受償，是原告稱被告移轉之第一順位抵押權所擔保之債權金額，未依約為擔保3,600 萬元債權金額而具有權利瑕疵云云，尚無可採。
㈢原告主張：其因被告移轉之第一順位抵押權，擔保之債權
金額不足3,600 萬元，致其未能全部受償，所餘不足額受償之14,587,455元，即為原告所受之損害，自應由被告負債務不履行損害賠償責任云云。復查：
⒈按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無
損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第1186號判決參照）；國家賠償法第2 條第2 項規定之損害賠償請求權，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件（最高法院96年度台上字第2902號判決參照）：債權人對債務人之債權，經執行法院實施分配後，雖未全額受償，惟債權人就該未受償之債權對於債務人依然存在，仍可再向債務人求償，尚難謂債權人已實際上受有損害（最高法院號78年度台上字第2130號判決參照）。
⒉原告雖以上開情詞主張其受有損害，惟被告既無債務不
履行之情事，業如前述，況本院93年度執字第14659 號強制執行案件，依強制執行金額分配後，原告受償18,887,778元，所餘不足額分配之債權金額13,1 05,468 元部分，業經本院核發98年5 月1 日桃院永93執八字第14
659 號債權憑證予原告收執無訛，此為原告所不爭執，復有本院上開債權憑證附於本院93年度執字第14659 號執行卷宗可稽（見本院上開執行卷二第232 頁至第234頁），並據本院調卷查核明確。是原告對訴外人李俊彥未受償之債權既未消滅，其總財產未減少，則原告主張其因被告上開債務不履行受有損害，亦無足取。
㈣從而，原告依據民法第350 條前段、第353 條以及第226
條第1 項，起訴請求被告應給付原告14,587,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之債務不履行之損害賠償，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 林君燕