臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第286號原 告 甲○○訴訟代理人 羅啟恆律師複 代理人 葉繼升律師被 告 丙○○
戊○○丁○○乙○○○共 同訴訟代理人 金學坪律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經臺灣板橋地方法院移送前來，於民國99年3 月5 日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表一所示土地所設定之抵押權不存在。
確認被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示土地所設定之抵押權不存在。
確認被告乙○○○就被告丁○○所有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張：被告等明知附表所示之土地實際上應為訴外人陳梁對妹所有，且渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在，然竟基於幫助訴外人陳梁對妹脫免財產之意思，而於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，乃訴請確認抵押權不存在等語，此為被告否認，並認附表所示之抵押權之設定確實有消費借貸關係存在，而為借款之擔保等語。查，原告對陳梁對妹確實有債權存在，且依本院97年度重訴字第237 號民事判決，被告丁○○、戊○○應將系爭土地所有權回復為訴外人陳梁對妹所有（詳如後述），是系爭土地上是否有抵押權存在，對原告日後債權之實現顯有法律上之利益，並已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與訴外人陳梁對妹（即被告丙○○之妻；被告丁○○
、戊○○之母）為姊妹關係，然陳梁對妹自民國91年起，即拒絕將原告與其共有之合夥財產（坐落於臺北縣新莊市○○段一小段7 地號所有權應有部分10,000之51之土地、及其上門牌號碼為臺北縣新莊市○○○路○ 號4 樓之12之建物）之租金收益分配予原告，經原告先後對陳梁對妹提起2 次民事分配合夥利益之訴，均獲得原告勝訴判決，並確定在案（臺灣板橋地方法院92年度板簡字第2742號民事判決、臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號民事判決，以下簡稱「第一次訴訟」；臺灣板橋地方法院94年度訴字第1931號民事判決、臺灣高等法院95年度上易字第463 號民事判決，以下簡稱「第二次訴訟」）。
㈡詎訴外人陳梁對妹於上開第一次訴訟審理之際，唯恐該訴
訟敗訴後有遭原告查封其財產之虞，故為脫免財產，乃於93年7 月16日將其所有如附表一、二、三所示之土地（以下簡稱系爭土地）以贈與為原因，分別移轉予其子即被告丁○○，以及其女即被告戊○○。原告發現上開事實後，遂於97年6 月17日對訴外人陳梁對妹及被告丁○○、被告戊○○提起民事撤銷贈與訴訟，業經鈞院以97年度重訴字第237 號判決撤銷上開贈與及所有權移轉行為，並確定在案。
㈢然訴外人陳梁對妹為遂行其脫免財產之目的，竟於97年6
月17日原告提起前開民事撤銷贈與訴訟後，與被告丁○○、被告戊○○、被告丙○○以及被告乙○○○，明知渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在，竟於97年10月20日再次於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，設定情形如附表一、二、三所示。按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第87條第1 項本文定有明文。被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○與訴外人陳梁對妹均為至親，明知系爭土地實際上應為陳梁對妹所有，且渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在，然渠等竟基於幫助陳梁對妹脫免財產之意思，而於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，故依上開規定，渠等間之抵押權設定行為自屬無效。
㈣對被告抗辯所為之主張：
⒈被告一再抗辯系爭6 筆土地實際上係被告丙○○出資，僅借名登記在訴外人陳梁對妹名下云云，惟：
⑴被告雖辯稱：鈞院97年度重訴字第237 號撤銷贈與事
件中，漏未審酌系爭土地係被告丙○○所有之事實，故該確定判決不得做為本件訴訟之判決基礎云云。惟被告丁○○、被告戊○○及訴外人陳梁對妹，均與被告丙○○為至親關係，對於被告丙○○之財產狀況應知之甚詳，然渠等於前開撤銷贈與訴訟中，非但「從未」提出系爭土地應係被告丙○○所有之事實，反而均坦承系爭土地係訴外人陳梁對妹所有。是前開確定判決並無被告所稱漏未審酌之情事，且該判決係基於被告自認之事實所為合法判決，自無不當。
⑵被告又抗辯：原告起訴主張撤銷前開贈與時，陳梁對
妹尚有門牌號碼臺北縣新莊市○○○路○○號4 樓之12之房地，並非無財產足以清償原告債權之情事，故前開鈞院97年度重訴字第237 號撤銷贈與判決，認定事實不當云云。然原告對被告丁○○、戊○○及訴外人陳梁對妹起訴主張前開撤銷贈與事件時，陳梁對妹名下確實並無任何財產，此由前開判決書第4 頁兩造不爭執事實（五）記載「除附表所示不動產外，被告陳梁對妹名下已無充足資產可供清償原告之上開債權」等語，應可為證。至於，門牌號碼臺北縣新莊市○○○路○○號4 樓之12之房地，當時係登記在「致廷股份有限公司」之名下，並非陳梁對妹之財產。是故，被告前揭抗辯，自非可採。
⑶況且，被告一方面辯稱：系爭土地實質上係被告「陳
武鎊」所有，並非訴外人陳梁對妹所有；一方面卻又辯稱：係訴外人「陳梁對妹」同意以系爭附表三之土地為被告乙○○○設定抵押權，以擔保「陳梁對妹」向乙○○○之借款。由此可見，訴外人陳梁對妹應就系爭附表三土地有實質支配力，為系爭土地真正之所有權人無疑，否則豈有可能同意以該土地為乙○○○設定抵押權？故被告辯稱系爭土地實質上係被告陳武鎊所有，並非訴外人陳梁對妹所有云云，顯非實在。⑷按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變
更者，非經登記，不生效力；依本法所為之登記，有絕對效力；以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，民法第758 條第1 項、土地法第43條、信託法第4 條第1 項分別訂有明文。
從而，縱使權利人將其不動產信託他人，倘非經信託登記，仍不得對抗第三人。亦即未辦理信託登記之不動產，其委託人與受託人均不得主張該信託不動產非屬受託人之財產而對抗第三人，更何況借名登記並非信託，僅係將財產權登記他人名下，並無委託管理之意思，又欠缺信託契約之內容，其當事人自不得享有高於信託當事人之保障（高等法院92年度上字第14 5號判決參照）。是故，縱認系爭6 筆土地為被告陳武鎊出資，僅借名登記在訴外人陳梁對妹名下云云，然依舉輕明重之法理，被告仍應不得以此對抗原告。
⒉被告所提之證據，不足以證明渠等間有金錢消費借貸關係存在：
⑴被告雖提出證據欲證明渠等間確有金錢消費借貸關係
存在，然被證三、被證四頂多僅能證明被告戊○○有自William Woods University畢業，且有開設補習班之事實；而被證五頂多僅能證明王秋霞係土城市○○路○○巷○○號及16之2 號5 樓之所有權人，至於王秋霞為何人？與被告間有何關係？被告均未敘明，故上開證據均不足以證明被告戊○○、丁○○有向被告陳武鎊借貸金錢之事實。
⑵再者，被證六之本票，性質上屬私文書，依民事訴訟
法第357 條規定，原告否認其真正。且由被證六之本票號碼均係連號，而「本票號碼」在先者，「發票日」竟然在後，可知該等本票應係被告臨訟編造。至於，被證六之被告乙○○○銀行交易明細，充其量僅能證明被告乙○○○之收支情形，並不足以證明被告陳吳茶妹有陸續借錢給訴外人陳梁對妹之事實。
⑶況且，由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔
保債權種類及範圍」多係記載：為擔保「97年7 月5日金錢消費借貸」。此亦與被告抗辯：本件被告間之借貸係被告丙○○借錢給被告戊○○出國唸書、開補習班、借錢給被告丁○○買房子，及被告乙○○○長期借錢給訴外人陳梁對妹等事實不符。由此益見，被告抗辯渠等間有借貸關係存在，應係被告臨訟杜撰，實無足採。
⒊被告抗辯：系爭抵押權係為擔保被告丙○○借錢給被告
戊○○出國唸書、開補習班、借錢給被告丁○○買房子，及被告乙○○○長期借錢給訴外人陳梁對妹等債權云云，並非事實：
⑴由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔保債權
種類及範圍」多係記載：為擔保「97年7 月5 日金錢消費借貸」等語。由此可見，此記載與被告上開借錢給被告戊○○出國唸書、開補習班、借錢給被告陳致廷買房子等抗辯，不論在借款「時間」及借款「金額」均顯不相符，合先敘明。
⑵又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277 條本文定有規定。被告既然主張本件抵押權設定係真實，則被告自應提出渠等於「97年7 月5 日」確實有發生金錢消費借貸關係之證據，以證明此等有利於被告之事實。然被告至今仍未提出此部分之證據，反而一再主張渠等間於97年7 月
5 日「以外時間」有借貸關係存在云云，縱令屬實，亦應與本件無關。
⑶況且，被告丙○○及訴外人陳梁對妹因本件虛偽設定
抵押權登記事件，日前業經臺灣板橋地方法院檢察署以偽造文書罪起訴在案。而被告丁○○、戊○○、及乙○○○雖獲檢察官不起訴，然觀該不起訴書之記載，可知被告戊○○於該案中已自承「伊不清楚名下不動產狀況，家中土地均係母親陳梁對妹處理，亦未親自或陪同父母辦理名下土地之抵押權登記」等語；而被告丙○○亦自承「戊○○、乙○○○對於設定登記並不清楚，亦不知悉設定之金額，土地登記申請書係陳梁對妹拿回來後，告訴伊設定之對象、金額，伊在依照填寫後，交予陳梁對妹辦理登記申請」等語；而訴外人陳梁對妹亦稱「戊○○、乙○○○對於抵押權設定登記均不知情，係伊將登記申請書拿回來後，交給丙○○填寫，而金額係大約抓的數目，沒有詳細計算」等語。由此亦可明確得知，本件抵押權設定登記，係由被告丙○○與訴外人陳梁對妹一手操控，被告戊○○等人並未參與，且金額僅係大約兜湊，故應屬虛偽無疑。
㈤綜上所述，被告丁○○、被告戊○○、被告丙○○以及被
告乙○○○間既無金錢消費借貸關係存在，則被告等以此為系爭土地設定抵押權之行為，按民法第87條第1 項規定，自屬通謀虛偽意思表示，而為無效，原告據以為訴之聲明第1 至3 項所示。再者，按民法第113 條規定，據以為訴之聲明第4 至6 項所示，並聲明：
⒈確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表一所示土地所設定之抵押權不存在。
⒉確認被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示土地所設定之抵押權不存在。
⒊確認被告乙○○○就被告丁○○所有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在。
⒋被告丙○○應將如附表一所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
⒌被告丙○○應將如附表二所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
⒍被告乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯以：㈠桃園縣○○鄉○○段湳子小段130之3地號、130-5 地號、
135 地號、15 9之5 地號、159 之6 地號、163 之7 地號之6 筆土地，均係被告丙○○於76年5 月8 日經梁毓慧介紹以自有資金向徐寶倉購買之田地，且訴外人陳梁對妹於71年間起迄今罹患重症肌無力症，四肢無力、眼皮下垂、吞嚥困難，長年服用大力丸及類固醇藥物，藥物之副作用導致訴外人陳梁對妹無法集中注意力，須長期治療，陳梁對妹並無工作能力。家中經濟均係由被告丙○○獨自支撐，故76年間購買系爭土地時之資金，確由被告丙○○獨力負擔，惟被告丙○○因不具自耕農身分無法登記，故將系爭土地登記予具有自耕農身分之陳梁對妹，雙方為借名登記關係。嗣89年農業發展條例修正通過後，原欲將上開土地回復登記被告丙○○名下，惟因考量稅務問題及兒女已大等情，被告丙○○遂決定將上開土地直接贈與給被告戊○○及丁○○，要求陳梁對妹於93年間將桃園縣○○鄉○○段湳子小段135 地號、159 之6 地號、163 之7 地號土地以贈與方式登記給被告戊○○；桃園縣○○鄉○○段湳子小段130 之3 地號、130 之5 地號、159 之5 地號土地贈與登記予被告丁○○。
㈡系爭土地並非訴外人陳梁對妹所有，故被告丙○○於93年
6 月間將系爭土地贈與子女戊○○及丁○○時，並無害及原告債權之意，況被告戊○○、丁○○及丙○○於贈與系爭土地時僅知悉原告與訴外人陳梁對妹間於92年間有一請求分配合夥利益新臺幣（下同）425,000 元之訴訟（即原告所述第1 次訴訟），而陳梁對妹於93年間提存425,000元做為其上開債權之擔保，此外雙方並無其他債權債務關係存在。未料，原告嗣第1 次訴訟（94年5 月25日確定）判決認定其與陳梁對妹有合夥關係後，竟於94年10月間對訴外人陳梁對妹提起第2 次訴訟，惟該當時離被告等辦理移轉登記已逾1 年3 個月，顯見被告等移轉系爭土地之行為，並無詐害原告債權之意圖。
㈢再者，當時原告所主張其與陳梁對妹各出資1/2 所買受門
牌號碼臺北縣新莊市○○○路○○號4 樓之12房屋及坐落基地，並未移轉予他人、亦無設定任何抵押權，原告若欲主張其合夥權利尚有上開房地得主張，原告並無債權不能獲得清償之情形。鈞院97年度重訴字第237 號判決審理時，當時之委任律師漏未主張上開情事，又表示無庸上訴，致前開判決確定，惟前開判決因有上開漏未審酌之部分，應不得作為本件訴訟之判決基礎。
㈣原告主張其於97年6 月17日提起前開撤銷贈與（鈞院97年
度重訴字第237 號）訴訟後，被告等明知系爭土地實際上為陳梁對妹所有，而被告等實際上並無金錢消費借貸關係存在，竟於97年10月20日於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，設定情形如附表一、二、三所示，應為無效，請求塗銷上開抵押權登記云云。惟系爭土地實為丙○○所有，已如前述，被告戊○○、丁○○因出國、求學、開業等等原因與父親丙○○確有借貸關係存在；而被告乙○○○與訴外人陳梁對妹因有長期借貸關係，遂要求其兒子即丁○○提供土地擔保雙方之債務，茲分就原告起訴附表一、二、三部分說明如下：
⒈附表一（桃園縣○○鄉○○段湳子小段135 地號、159
之6 地號），被告戊○○與被告丙○○設定抵押權1,50
0 萬元部分：因被告戊○○自大學畢業後出國唸書，花費約計250 萬元、回國後95年設立補習班花費約200 萬元，上開款項均係向被告丙○○支借，嗣後又因買賣股票、地下期貨、基金均慘賠，向被告丙○○陸續借款約計1,000 萬元，為保障被告丙○○之權益，遂將登記於被告戊○○名下之2 筆土地共同設定抵押權1,500 萬元予被告丙○○。
⒉附表二（桃園縣○○鄉○○段湳子小段130 之5 地號），被告丁○○與丙○○設定抵押權300 萬元部分：
此部分為被告丁○○91年間結婚及94年間購屋時，向父親借款約300 餘萬元，因短期內無法還款，遂於95年7月間將此筆土地設定擔保抵押給被告丙○○。惟此部分並非97年10月20日後所設定，故原告主張為97年6 月17日起訴後所為之虛偽設定，顯屬違誤。
⒊附表三（桃園縣○○鄉○○段湳子小段159 之5 地號、
130 之3 地號），被告丁○○與乙○○○設定抵押權1,
000 萬元部份：緣訴外人陳梁對妹自90年起陸續向被告乙○○○借款，至97年間因陳梁對妹欲再次向被告乙○○○借款，被告乙○○○認應有所擔保始願意再借錢給陳梁對妹，故遂由丁○○提供此2 筆土地設定1,000 萬之抵押權以擔保陳梁對妹過去及未來向被告乙○○○之借款。自90年起至98年止，尚未計算利息部分陳梁對妹已向被告乙○○○借款69 9萬元。
⒋綜上，被告間之抵押權設定確有消費借貸關係存在，已
如前述。而按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」，最高法院48年台上字第29號判例意旨足資參照，原告既主張被告間並無借貸關係而有通謀虛偽意思表示之情，則原告應就其主張負舉證責任，斷不得僅以其主觀推測作為其訴訟之主張。況本件附表二之部分，更非原告所主張於97年6 月17日提起前開撤銷贈與訴訟後所設定，故原告之主張並不可採。
㈤綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查：
⒈原告與訴外人陳梁對妹為姐妹關係，原告前依據其與陳
梁對妹間之合夥關係，向陳梁對妹依民法第677 條第1項之規定，起訴請求分配合夥人利益，經臺灣板橋地方法院92年度板簡字第2742號民事判決判處陳梁對妹應給付原告42萬5 千元，及自92年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，陳梁對妹不服提起上訴，經臺灣板橋地方法院合議庭以於94年5 月25日以93年度簡上字第89號民事判決，就上開判決關於命被告給付超過42萬283 元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄，上開廢棄部分，原告在第一審之訴駁回確定。
⒉原告嗣又起訴請求陳梁對妹分配合夥利益，經臺灣板橋
地方法院以94年度訴字第1931號民事判決，判處陳梁對妹應給付原告93萬5,465 元，及自95年3 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，陳梁對妹不服提起上訴，經臺灣高等法院於95年11月14日以95年度上易字第463號民事判決駁回陳梁對妹之上訴而告確定。
⒊上開事實，為兩造均不爭執，復有原告提出上開民事判
決書各1 份為證（見臺灣板橋地方法院98年度板調字第74號民事卷），是原告對陳梁對妹間，確實有債權關係存在之事實，堪以認定。
㈡再查：
⒈桃園縣○○鄉○○段湳子小段135 地號、159 之6 地號
、130 之5 地號、159 之5 地號、130 之3 地號土地，原登記為陳梁對妹所有；嗣就135 地號、159 之6 地號部分，陳梁對妹與被告戊○○以渠等於93年6 月11日就上開不動產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資地字第018554號、第018555號收件，並均於同年7 月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予被告戊○○；就
130 之5 地號、159 之5 地號、130 之3 地號部分，陳梁對妹與被告丁○○以渠等於93年6 月11日就上開不動產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資地字第018558號、第018559號、第018557號收件後，均於同年7月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予被告丁○○等情，為兩造均不爭執，並有上開土地之土地登記謄本各1 份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院上開民事卷宗），是此部分之事實，亦堪認定。
⒉原告前以陳梁對妹意圖脫免財產使其陷於無資力，使原
告對陳梁對妹之債權無法獲得滿足，而有害於原告債權為由，依民法第244 條第1 項、第4 項，起訴請求陳梁對妹與被告戊○○、丁○○間，就上開土地所為贈與行為及移轉所有權之行為，應予撤銷，被告戊○○、丁○○應塗銷上開移轉所有權登記，回復為陳梁對妹之名義，經本院以97年度重訴字第237 號民事判決准予撤銷並塗銷所有權移轉登記，回復為陳梁對妹之名義，上開民事判決並於98年1 月17日確定之事實，業據原告提出上開民事判決暨確定證明書各1 份為證（見臺灣板橋地方法院上開民事卷宗），並經本院依職權調閱上開民事卷宗查閱無訛，是此部分之事實，亦堪認定。
⒊被告辯稱：上開土地原係被告丙○○出資向訴外人徐寶
蒼購買，為被告丙○○所有，惟因被告丙○○因不具自耕農身分無法登記，故將系爭土地登記予具有自耕農身分之陳梁對妹，雙方為借名登記關係，本院上開民事判決就此部分之事實漏未審酌，尚有未洽云云，並提出不動產買賣契約書、收款證明書、存款往來明細表暨對帳單、借名登記契約書各1 份為證（見本院卷第28頁至第37頁）。惟查，陳梁對妹於本院上開97年度重訴字第
237 號民事案件審理期間，就上開土地為其所有一情，並不爭執（見上開民事卷第89頁），且依證人梁榕真於上開民事案件審理時，到庭證稱：伊知道上開土地原來是陳梁對妹所有等語（見上開民事卷第126 頁），均核與本院上開民事卷所附系爭土地之土地所有權狀記載：
「所有權人陳梁對妹」之事實相符。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力；民法第75
8 條第1 項、土地法第43條分別定有明文。被告雖提出不動產買賣契約書、收款證明書、存款往來明細表暨對帳單、借名登記契約書各1 份為證，惟原告否認上開文書之真正，且不動產買賣契約書、收款證明書、存款往來明細表暨對帳單，僅能證明由被告丙○○出資購買系爭土地，尚無法證明其確取得系爭土地之所有權，而借名登記契約書之書立當事人，為陳梁對妹及被告丙○○，原告既否認真正，而被告亦未舉證證明該文書為真正，則尚難據此即認系爭土地之所有權人為被告丙○○所有。從而，被告此部分之辯解，即屬無據，尚無可採。
㈢又查：
⒈桃園縣○○鄉○○段湳子小段135 地號、159 之6 地號
、130 之5 地號、159 之5 地號、130 之3 地號土地，前於附表所示之申請登記日，以附表一、二、三所示之債務人，設定抵押權予上開附表所示之債權人（債權金額、收件日期字號，均如附表所示）一情，為兩造均不爭執，復有上開土地之土地登記謄本各1 份、桃園縣蘆竹地政事務所98年4 月24日蘆地登字第0980002867號函及所附上開抵押權設定登記申請書資料（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第2420號偵查卷第118 頁至第
115 頁），是此部分之事實堪以認定。⒉原告前以陳梁對妹及被告均涉犯毀損債權為由，向臺灣
板橋地方法院檢察署提出告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署以98年度他字第2420號、98年度偵字第21037 號受理一情，業經本院依職權調閱上開偵查卷宗查閱無訛。
原告主張：被告戊○○就桃園縣○○鄉○○段湳子小段
135 地號、159 之6 地號土地，分別設定普通抵押權1,
500 萬元予被告丙○○；被告丁○○就130 之5 地號、
159 之5 地號、130 之3 地號，分別設定最高限額抵押權3 千萬元、普通抵押權1 千萬元、1 千萬元予被告丙○○；被告丁○○就159 之5 地號、130 之3 地號，分別設定普通抵押權1 千萬元予被告乙○○○；渠等間並無金錢借貸關係存在，上開所為之抵押權設定為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，應為無效。
被告否認上情，辯稱：被告戊○○與丙○○、被告丁○○與丙○○、被告丁○○與乙○○○間，確有金錢借貸關係存在，抵押權之設定並非無效云云。
⒊被告戊○○與丙○○部分：
⑴依據卷附135 地號、159 之6 地號土地之土地登記謄
本暨抵押權設定申請書記載（見上開偵查卷第126 頁至第128 頁、第144 頁至第147 頁），抵押權之設定義務人兼債務人戊○○，共同擔保其對權利人即被告丙○○之97年7 月5 日之金錢借貸，擔保債權總額為1,500 萬元等記載，堪認被告戊○○與被告丙○○間，於97年7 月5 日成立金錢借貸契約，並就上開土地設定普通抵押權予被告丙○○以為擔保。
⑵被告於本院審理中辯稱：因被告戊○○自大學畢業後
出國唸書，花費約計250 萬元、回國後95年設立補習班花費約200 萬元，上開款項均係向被告丙○○支借，嗣後又因買賣股票、地下期貨、基金均慘賠，向被告丙○○陸續借款約計1,000 萬元，為保障被告陳武鎊之權益，遂將登記於戊○○名下之2 筆土地共同設定抵押權1,500 萬元予被告丙○○云云，均核與上開土地登記謄本及抵押權設定申請書之記載不符，且被告於本院審理亦自陳：設定抵押權時，有初步計算，惟並無單據證明，因為都是父母子女關係，所以都是以口頭說等語（見本院卷第59頁）。
⑶被告戊○○於上開刑事案件偵查時陳稱：伊並未前去
辦理土地的抵押權設定，或陪同父母前去辦理抵押權設定，且與被告丙○○間，並無金錢借貸，伊對這件事（即被訴毀損債權一事）並不清楚等語（見上開偵查卷第163 頁至第164 頁）；被告丙○○於上開刑事案件偵查時，先稱：「（是否知道戊○○的土地有設定抵押權給你？誰去設定？）我知道，是陳梁對妹去設定的，他有拿設定抵押權的設定聲請書回來，是我填寫的，然後由他拿去地政機關辦理登記。」、「（為何要設定抵押權給你？）因為當初這筆土地是我拿錢出來買的，當時要自耕農才可登記，我太太有自耕農的身份，所以登記於他的名下。後來贈與給戊○○，但因為後來有一陣子常常接到詐騙集團佯裝綁架小孩子的電話，因為不放心，所以才將戊○○的土地設定抵押權。」、「（實際上是否有金錢借貸？）有，大概2 、3 年前我有向戊○○借錢，借多少我忘記了。」、「（戊○○是否有跟你借錢？）沒有。」等語（見上開偵查卷第164 頁）；後改稱：戊○○去美國讀書有借他錢，應該有200 、300 萬元，伊是拿現金還是匯款忘記了，她放假回國伊借會拿錢給她等語（見上開偵查卷第173頁）。
⑷被告丙○○上開於偵查中之陳述，就其與被告戊○○
間是否有金錢借貸關係，況金錢借貸金額高達1,500萬元之事實，前後陳述不一，且就抵押權設定之原因，大相逕庭，是其陳述已有可疑，倘被告丙○○與陳曉琪間，確有金錢借貸關係存在，並於抵押權設定時，已有初步計算，則關於此大筆金額之借貸情形，縱無書面立據，亦無前後記憶不清之理，惟被告丙○○於偵查中，就借款予被告戊○○之陳述內容，亦與本院審理中之陳述不同，而被告丙○○初始陳述：陳曉琪並未向其借錢之事實，核與被告戊○○於偵查中之陳述相符，顯見兩造間，確實無金錢借貸之借貸契約。被告雖提出被告戊○○之畢業證書、臺北縣短期補習班立案證書為證（見本院卷第38頁至第39頁），惟此僅能證明被告戊○○有於國外讀書、開立英語短期補習班之事實，無法證明被告戊○○、丙○○間，確有金錢借貸關係存在，從而，原告主張被告戊○○、丙○○間，並無金錢借貸關係存在，堪信為真實。
⒋被告丁○○與丙○○、就130 之5 地號設定最高限額30
0 萬抵押權部分：⑴依據卷附130 之5 地號之土地登記謄本暨抵押權設定
申請書之記載（見臺灣板橋地方法院上開民事卷、上開偵查卷第129 頁至第132 頁），抵押權之設定義務人兼債務人丁○○，擔保其對權利人即被告丙○○之債權，本金最高限額為300 萬元，存續期間為95年6月30日至115 年6 月29日等記載，堪認被告丁○○與被告丙○○間，有債權債務關係，並就上開土地分別設定最高限額抵押權予被告丙○○以為擔保。
⑵被告於本院審理中辯稱：此部分為被告丁○○91年間
結婚及94年間購屋時，向父親即被告丙○○借款約30
0 餘萬元，因短期內無法還款，遂於95年7 月間將13
0 之5 地號土地設定擔保抵押給被告丙○○，惟此部分並非97年10月20日後所設定，故原告主張為97年6月17日起訴後所為之虛偽設定，顯屬違誤；被告設定抵押權時，有初步計算，惟並無單據證明，因為都是父母子女關係，所以都是以口頭說等語（見本院卷第59頁）。
⑶被告丁○○於上開刑事案件偵查時陳稱：伊並未前去
辦理土地的抵押權設定，或陪同父母前去辦理抵押權設定；伊對這件事（即被訴毀損債權一事）並不清楚等語（見上開偵查卷第163 頁至第164 頁）；陳梁對妹於上開偵查案件中陳稱：丁○○與戊○○的土地設定抵押權，均係由伊辦理，丁○○與戊○○都不知道等語（見上開偵查卷第165頁）。
⑷被告於本院審理時雖辯稱，被告丁○○與丙○○間，
有金錢借貸關係存在，且設定抵押權時，有初步計算金額後始設定，惟陳梁對妹既於上開偵查案件中陳稱：被告丁○○、戊○○並不知悉抵押權設定一事，顯見渠等並未初步計算債權債務金額，益證渠等間，並無渠等所稱之300 萬元金錢借貸關係存在，故原告主張被告丁○○、丙○○間，並無金錢借貸關係存在，堪信為真實。
⒌被告丁○○與乙○○○、丙○○間就159 之5 地號、13
0 之3 地號土地，設定普通抵押權部分：⑴依據卷附159 之5 地號、130 之3 地號土地之土地登
記謄本暨抵押權設定申請書之記載（見臺灣板橋地方法院上開民事卷），抵押權之設定義務人兼債務人陳致廷，共同擔保其對權利人即被告乙○○○、丙○○之97年7 月5 日之金錢借貸，擔保債權總額為1 千萬元，債權額比例分別為3 分之1 、3 分之2 ；依上開土地登記謄本之記載，堪認被告丁○○與被告丙○○、乙○○○間，於97年7 月5 日成立金錢借貸契約，合計債權總額為1 千萬元，並就上開土地共同設定普通抵押權予被告丙○○、乙○○○以為擔保。
⑵被告於本院審理中辯稱：陳梁對妹自90年間，陸續向
被告乙○○○借款，於97年間欲再向被告乙○○○借款，被告乙○○○要求提供擔保，故將159 之5 、13
0 之3 地號土地，設定抵押權予被告乙○○○，且迄至98年止，合計借款（未計算利息部分），已向陳吳茶妹借款699 萬元等語，並提出借據暨本票各8 紙、存摺暨交易明細表1 份為證（見本院卷第43頁至第56頁）。另被告乙○○○於上開偵查案件中陳稱：伊不知道上開土地設定抵押權給伊，陳梁對妹有跟伊借錢，自90年至97年，陸續借了630 萬元，一開始陳梁對妹有支付利息，後來他說土地會設定給伊，但伊不知道他設定多少給伊，伊只有去申請印鑑證明，其他都是陳梁對妹去處理，伊與被告丁○○間並無金錢往來，伊是跟陳梁對妹有金錢往來等語（見上開偵查卷第
164 頁、第172 頁至第173 頁）。⑶觀諸被告上開陳述內容，應認陳梁對妹與被告陳吳茶
妹間，有金錢借貸關係存在，惟此部分之金錢借貸關係，核與前述系爭土地之抵押權設定登記之金錢借貸關係不同，且被告乙○○○亦未與丁○○間，有何金錢借貸關係存在，是被告丁○○與乙○○○間，自無上開抵押權設定申請書記載97年7 月5 日之金錢借貸契約，而此部分之契約既不存在，上開申請書記載共同債權人即被告丙○○，亦無此部分之金錢借貸契約存在，從而，原告主張被告丁○○與被告丙○○、陳吳茶妹間，並無金錢借貸關係存在，堪信為真實。
⒍此外，原告前就陳梁對妹與被告等人為本件抵押權設定
一事，向臺灣板橋地方法院檢察署提出毀損債權之告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署偵查後，認陳梁對妹、被告丙○○明知被告丁○○分別與被告丙○○、乙○○○之間，並無300 萬元、1,000 萬元之債權債務關係，被告戊○○與被告丙○○之間亦無1,500 萬元之債權債務關係，竟共同基於使公務員登載不實之犯意，由被告丙○○於抵押權設定登記申請書上填寫如附表所示之抵押權設定申請，復由陳梁對妹於附表所示時間，持向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理將被告丁○○、戊○○所有如附表所示之土地，設定債權人為如附表所示之被告陳武磅或乙○○○之抵押債權，使不知情之公務員，將上開虛偽不實之事項，登載於職務上所掌管之公文書，足生損害於原告及地政機關對抵押權登記管理之正確性，涉犯刑法第214 條之規定，對陳梁對妹、被告丙○○提起公訴（被告戊○○、丁○○、乙○○○部分，另為不起訴處分），陳梁對妹與被告丙○○於上開刑事案件審理期間，為認罪之答辯，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第3427號刑事判決，判處陳梁對妹共同犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算日，被告丙○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，緩刑2 年等情，有上開起訴書、刑事判決書、本院公務電話紀錄各1 份為證（見本院卷第109 頁至第116 頁）。故上開刑事案件之偵查、審理結果，亦認本院前開認定，被告戊○○與丙○○、被告丁○○與丙○○、被告丁○○與乙○○○間，確實無金錢借貸關係之存在。
⒎被告戊○○與丙○○、被告丁○○與丙○○、被告丁○
○與乙○○○間，既無金錢借貸關係之存在，則渠等提供印鑑章、印鑑證明，交由陳梁對妹、丙○○，為附表所示之抵押權設定，自屬通謀虛偽之意思表示所為之物權行為，則被告戊○○與丙○○、被告丁○○與丙○○、被告丁○○與乙○○○間，所為附表所示之抵押權設定契約，即為無效，故原告請求確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表一所示土地所設定之抵押權不存在、被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示土地所設定之抵押權不存在、被告乙○○○就被告丁○○所有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在，為有理由，應予准許。
㈣原告主張被告戊○○與丙○○、被告丁○○與丙○○、被
告丁○○與乙○○○間，所為附表所示之抵押權設定，為通謀虛偽之意思表示而不存在，則依據民法第113 條之規定，自得請求被告丙○○應將如附表一、二所示土地之抵押權設定登記、被告乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記予以塗銷云云。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文；復按契約之效力原則上僅存在於契約當事人間，而法律行為無效，應負回復原狀之責任者，以於行為當時，知其無效或可得而知之當事人為限，此觀民法第113 條之規定自明，最高法院89年度台上字第2048號裁判要旨可資參照。查，本件無效抵押權設定契約之當事人，乃係被告戊○○與丙○○、被告丁○○與丙○○、被告丁○○與乙○○○，原告尚非上開抵押權設定之當事人，原告縱係為陳梁對妹之債權人，惟原告與被告戊○○、丁○○間，亦無債權債務關係，是原告依民法第113 條之規定，請求被告丙○○應將如附表一、二所示土地之抵押權設定登記、被告乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據，不應准許。
㈤從而，原告請求確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表
一所示土地所設定之抵押權不存在、被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示土地所設定之抵押權不存在、被告乙○○○就被告丁○○所有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 林君燕┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一（登記所有權人：戊○○） │├─┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │收件年期、字號│申請登記日 │登記日期 │抵押權人│債務人及設│抵押權種類│擔保債權金額 │擔保債權種││號│ │ │（民國） │（民國） │ │定義務人 │ │（新臺幣） │類及範圍 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│1 │桃園縣大園鄉│民國97年、蘆資│97年10月14日│97年10月20日│丙○○ │戊○○ │普通抵押權│1,500萬元 │民國97年7 ││ │橫山段湳子小│字第205540號 │ │ │ │ │ │ │月5 日金錢││ │段135 地號土│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸 ││ │地 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│2 │桃園縣大園鄉│同上 │同上 │同上 │丙○○ │戊○○ │普通抵押權│1,500萬元 │同上 ││ │橫山段湳子小│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │段159 之6 地│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二（登記所有權人：丁○○） │├─┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │收件年期、字號│申請登記日 │登記日期 │抵押權人│債務人及設│抵押權種類│擔保債權金額 │擔保債權種││號│ │ │（民國） │（民國） │ │定義務人 │ │（新臺幣） │類及範圍 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│1 │桃園縣大園鄉│民國95年、蘆資│95年7 月4日 │95年7 月5 日│丙○○ │丁○○ │最高限額抵│300萬元 │本金最高限││ │橫山段湳子小│字第133740號 │ │ │ │ │押權 │ │額新臺幣 ││ │段130 之5 地│ │ │ │ │ │ │ │300 萬元，││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │存續期間：││ │ │ │ │ │ │ │ │ │95年6 月30││ │ │ │ │ │ │ │ │ │日至115 年││ │ │ │ │ │ │ │ │ │6 月29日 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│2 │桃園縣大園鄉│民國97年、蘆資│97年10月14日│97年10月20日│丙○○ │丁○○ │普通抵押權│1,000萬元 │民國97年7 ││ │橫山段湳子小│字第205530號 │ │ │ │ │ │ │月5 日金錢││ │段159 之5 地│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸，││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例││ │ │ │ │ │ │ │ │ │3分之2 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│3 │桃園縣大園鄉│同上 │同上 │同上 │丙○○ │丁○○ │普通抵押權│1,000萬元 │同上 ││ │橫山段湳子小│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │段130 之3 地│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表三（登記所有權人：丁○○） │├─┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │收件年期、字號│申請登記日 │登記日期 │抵押權人│債務人及設│抵押權種類│擔保債權金額 │擔保債權種││號│ │ │（民國） │（民國） │ │定義務人 │ │（新臺幣） │類及範圍 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│1 │桃園縣大園鄉│民國97年、蘆資│97年10月14日│97年10月20日│乙○○○│丁○○ │普通抵押權│1,000萬元 │民國97年7 ││ │橫山段湳子小│字第205530號 │ │ │ │ │ │ │月5 日金錢││ │段159 之5 地│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸，││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例││ │ │ │ │ │ │ │ │ │3分之1 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│2 │桃園縣大園鄉│同上 │同上 │同上 │乙○○○│丁○○ │普通抵押權│1,000萬元 │同上 ││ │橫山段湳子小│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │段130 之3 地│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┘