臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第440號原 告 昱銘營造工程有限公司法定代理人 詹鄭月女訴訟代理人 林良財律師
李明哲律師被 告 桃園縣桃園市公所法定代理人 蘇家明訴訟代理人 賴彌鼎律師複 代理人 姜至軒律師
王道光律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟柒佰捌拾萬零陸佰叁拾叁元，及自民國九十八年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附表所示之定期存款單返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決第一項，原告以新台幣伍佰玖拾叁萬叁仟伍佰元供擔保後得假執行。被告以新台幣壹仟柒佰捌拾萬零陸佰叁拾叁元預供擔保得免為假執行。
本判決第二項，原告以新台幣陸拾陸萬陸仟元供擔保後得假執行。被告以新台幣貳佰萬元預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時聲明第一項本係：
被告應給付原告新臺幣（下同）22,757,575元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣原告於民國100 年8 月25日具狀變更其聲明係被告應給付原告22,223,477元及其法定遲延利息（見本院卷二，第248 頁）。經核上開主張，係原告減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告原以總價73,820,000元向被告承攬「桃園擴大都市計畫公廿一公園新闢工程」（即桃園市三民運動公園之管理中心及運動公園工程，下稱系爭工程），工期自機關通知日起次日開工，並於開工之日起210 個日曆天內完工，兩造並於94年1 月14日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約）。系爭工程施工期間，原合約約定施工項目、數量遽增，兩造乃合意辦理契約變更，經契約變更後之合約總價為102,170,000 元，惟於系爭工程完工而辦理工程結算時，結算總金額則為100,691,942 元。又系爭工程分為「管理中心」及「公園土木工程」，其中土木工程之工程款係33,875,648元；管理中心工程款係66,816,294元。因原管理中心本係地上2 層之建物，後變更設計為地下1 層地上5層之建物，故而除前開預算變更外，另就履約之期限亦有變更，現兩造亦已合意改以開工之日起450 個日曆天作為履約之期限。
（二）又因系爭工程管理中心因設計變更，需從新申請建照，因此開工之時間雖因被告係表示應於94年5 月19日開工，原告亦因此於該日即向被告申請開工，然因設計變更，故而兩造均同意管理中心應以94年8 月27日為開工日期。另就土木工程部分，被告雖抗辯管理中心會以94年8 月27日為該部分工程之開工日，僅係因該部分工程之設計、規劃有所變更，故而既土木工程部分並未有變更設計之問題，自無開工日變更之問題；再原告係於94年5 月19日開工，加計450 個日曆天，原告本應於95年8 月11日完工，今原告卻遲於95年10月11日才陳報竣工，共計逾期完工61日，依系爭契約，自應處6,199,243 元之逾期完工違約金云云。
惟兩造簽訂系爭工程合約時，係就管理中心及土木工程一併簽訂承攬契約，由原告以合約總價，一併就「管理中心」及「公園土木工程」，於約定之210 日曆天內完工，嗣亦更改為450 個日曆天。是以，兩造間僅成立一個承攬契約關係，而管理中心及土木工程僅係兩個不同之施工項目，則開工日期、履約天數及契約義務等，均應相同，兩造並未就管理中心及公園土木工程分別約定開工日期、履約天數，自不得將一個契約關係割裂視之，而認為系爭工程有兩個不同之開工日，並分別認定有無逾期完工。再就系爭工程第一次變更設計工程設計預算書所示，變更設計後之合約總價為102,170,000 元，係就系爭工程（包括管理中心及公園土木工程）一併辦理契約變更，雖大部分新增項目均係針對「管理中心」工程所為之變更設計，惟並非僅侷限於此，此由部分變更項次前方特別標記「管理中心」即明，再變更項目其中一項係「籃球場耐磨地坪」，其顯然係位於土木工程部分。足證系爭工程之變更設計，非僅係單純針對「管理中心」而已，尚包括就「公園土木工程」部分，亦有多項新增工程項目。被告既然就整體工程一併辦理變更設計，則在經主管機關核定之前，自不得開工，縱然被告曾通知原告開工，而原告據此申報開工，亦不得以申報開工日為實際開工日。依據桃園縣政府94年8月24日函文所示，系爭工程第一次變更設計乙案，迄94年
8 月24日始經桃園縣政府予以核定，原告並於94年8 月27日實際進場施作，顯然系爭工程經變更設計後，其開工日期應為94年8 月27日，並不因「管理中心」或「公園土木工程」而有不同。
（三）甚至根據被告針對公園土木工程部分所核發之工程結算驗收證明書以觀，被告並未於「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」、「逾期違約金」欄位記載任何逾期完工情事，業經被告機關承辦單位主管、主驗人員、監驗人員於「工程結算驗收證明書」核章，且蓋用被告機關大印，足徵就公園土木工程部分，原告並無逾期完工之情事。況既土木工程部分之開工日亦係於94年8 月27日，則加計450日曆天之工作期間，工程履約之末日應係95年11月19日，而原告早於95年10月11日即陳報竣工，顯然原告並未有逾期完工之情事。被告卻以被告遲延完工，而扣除6,199,24
3 元之逾期違約金，自屬無據。再依系爭契約第17條第1項之約定，「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 計算逾期違約金」。而被告迄未指明究竟所指逾期完工部分，係何工程項目，已導致原告及鈞院於認為確有逾期完工之情形時，無法判斷究竟應適用系爭工程合約第17條第1 項本文或但書之約定，自不得認為被告所主張以每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金之主張為可採。甚逾期完工之項目為何，亦影響被告所主張以每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金，該契約價金總額千分之3 之計算標準，是否過高之疑義，鈞院依職權本得依據民法第252 條酌減違約金之權，亦恐遭戕害，並損及原告權益，自不得認為被告以每日依「契約價金總額千分之3 計算逾期違約金」之主張為可採。
（四）被告另抗辯，原告就管理中心之施工具有瑕疵，且自被告發函請求原告於96年3 月18日前改善完畢，然遲至97年1月28日，兩造才同意以扣款結案。故原告自96年3 月18日起至97年1 月28日止，共逾期317 日，被告得依約計算逾期未改正違約金63,542,295元，且係以管理中心工程款總額66,816,294元計算，該金額逾越系爭契約第17條第4 項違約金總額以契約價金總額之百分之20為上限之約定，應計罰逾期違約金20,138,388元云云。惟系爭工程之管理中心部分係於96年2 月5 日辦理初驗，被告認為共有31項施工缺失，乃發函請原告於96年3 月18日前辦理改善完成。
原告則於同年3 月16日檢送改善情形暨相關照片予設計、監造單位，並表明其中有13項之缺失係因消防工程而無法立即改善，須待與消防工程完成後，再行一併處理。況前開消防工程本非系爭工程之內容，係被告另行委請原告施作，故上揭13項未改正之項目，自非可歸責於原告。再被告乃於96年6 月13日進行複驗，複驗結果雖認為原告尚有16項缺失，惟該項目大抵均為外牆、窗戶、牆、樑等瓷磚施工不平整，工法不符合施工規範、地下室窗戶之固定，並非防爆裝置，施工粗糙未收邊，施工工法、順序不符合施工規範、窗戶窗框與混凝土牆面銜接處施工粗糙，未收邊完善、停車場植草磚鋪設不平整，部分緣石未收邊，接縫未以水泥砂漿抹平、屋頂防水須平整粉光，洩水坡度須確實查明符合設計功能…等項目，均非重大缺失。被告雖於96年6 月20日再次函請原告改善，惟並未定期催告原告應於何時完工。被告就系爭工程之管理中心部分，複驗未合格一事，原告雖感無奈，然仍於96年7 月19日，檢送修繕照片乙份予系爭工程之設計、監造單位即訴外人徐有忠建築師事務所，請其審核改正情形後，報被告機關再予查驗。詎徐有忠建築師事務所竟遲至96年11月26日始函知被告。嗣原告於96年12月於17日進行正式驗收，驗收結果認為有4 項缺失，即①植栽區、停車場等雜草叢生未修剪，部分植栽枯死未補植；②管理中心工區內剩餘材料、廢土、垃圾等，並未運離工地，工區內並未清潔整理、建築物內外窗玻璃、外牆髒污並未洗拭乾淨；③部分景觀燈、門窗損壞，管理中心建築物施工工作孔未復原；④管理中心建築物內牆模版施工粗糙、凹陷非常不平整，未辦理改善，模版施工鋼筋未剪除。然上開4 項缺失，實為新增之缺失，被告先前於初驗、複驗均未指摘前開缺失。
（五）原告雖認為已經依照被告之指示，改正96年6 月13日複驗缺失，惟被告卻遲至半年後即96年12月17日始進行正式驗收，並另以新發生之4 項缺失而認為原告未依限改正，對於此情，原告甚為不平。惟仍戮力為公，於96年12月28日逕予檢附改正照片予被告，請求其審核確認。被告後於97年1 月28日進行驗收，並指明仍有未改正之處，原告雖認不平，惟仍於97年2 月5 日函覆被告，表明部分項目業已改善，部分項目係因故無法改善，另原告有部分項目仍未裝設完成，亦同意由被告依實作之項目計價扣款。顯見原告均已遵照被告之指示，進行相關缺失之改正，並無拒不改正之情；再者，原告於改正完成後呈報監造單位徐有忠建築師時，徐有忠建築師卻遲未轉報被告，被告亦遲未辦理驗收結案，復新增初驗、複驗所無之缺失而要求原告改正，致因時間因素、外力因素導致缺失增多，上開新增缺失，實非經被告限期改正而原告拒不改正所導致，被告據此主張逾期未改正罰款一節，顯無理由。另依系爭契約第15條第10項之約定，被告若經初驗或驗收時認原告施作有瑕疵者，被告必須要求原告於多少時期內改善，若原告於指定期間內仍未改善，才得依系爭契約第17條之約定，處以違約金。然原告僅於96年2 月15日發函，命被告於同年
3 月18日前改善，嗣於同年6 月20日經複驗後，雖再次發函命原告改善，然均未指明改善之期間為何，已不合系爭合約之約定。再原告於收受上揭96年6 月20日之函文後，隨即於96年7 月19日報請設計、監造單位即徐有忠建築師事務所，請其審核改正情形後，報被告再予查驗後。然徐有忠建築事務所卻遲於96年11月26日才將前開改善報告轉呈被告，導致被告直至96年12月17日才正式進行驗收，則96年7 月19日至96年12月17日均非因原告之原因而導致遲延驗收，甚而影響改善瑕疵之期間，該段期間，自應由計算遲延改善之期間予以扣除。又被告再於96年12月19日發函請求原告改善缺失，原告當時雖認大部分之項目，均係被告怠於驗收所致，惟仍積極改善，並於96年12月28 日檢附改善之照片逕送予被告審驗。然被告仍認有未改善之處，最終於97年2 月25日原告發函同意被告就未改善之處予以扣款。今兩造同意自工程餘款中扣除未改正缺失534,
098 元，以此解決被告所指摘之逾期未改正瑕疵問題，則被告若再就逾期未改正部分，再主張課以逾期未改正違約金，似已重複罰款，要無可取。
（六）縱認鈞院認定被告以原告遲延改善而扣處違約金一事，為有理由，然依系爭契約第17條約定「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 計算逾期違約金」，而觀之被告所列原告未改善之項目，均僅係外牆、窗戶、牆、樑等磁磚施工不平整，工法不符合施工規範，施工粗糙未收邊，部分緣石未收邊等項目，均非重大缺失。顯不影響管理中心之整體使用，應以被告逾期未改善之契約價金計算違約金。另被告初驗後，僅於96年2 月25日指定改正之期限，命原告改善，嗣於經原告通知後，再於96年6 月13日進行複驗，複驗結果雖認原告仍有未改善之處，然原告業於96年7 月19日再行陳報改善結果，嗣後針對前揭缺失，原告亦未再行指摘有何缺失，故計算逾期之期限，致多僅限96年3 月18日起至96年7 月19日止計124 天，並以未改善之項目工程款計算之。從而被告卻以96年3 月18日起計算至97年1 月28日止，並以管理中心之總工程款66,816,294元計算逾期未改正違約金63,542,295元，為不足採。
（七）末依系爭工程合約第14條第1 項約定「保證金之發還情形如下：1.履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% 」，而原告前以新竹國際商業銀行面額各為200 萬元4 紙定期存款單所繳納之履約保證金，業已於工程進度達25﹪、50﹪、75﹪時，經被告分別發還
1 紙定期存款單。惟被告既然認為系爭工程業經驗收結算，經原告申請發還附表所示之定期存款單時，被告卻未依前揭約定將該定期存款單返還原告，原告自有依據系爭工程合約前揭約定請求被告返還之必要。
爰聲明：被告應給付原告22,223,477元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被告應將附表所示之定期存款單返還原告。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造現雖同意以450 個日曆天作為系爭工程之履約期限，然，並以94年8 月27日作為系爭工程管理中心部分之開工日。然係因管理中心涉及設計變更，固有再次申請建築執照，並經桃園縣政府同意之必要。惟系爭工程早於94年5月19日原告即報請開工，復公園土木工程部分並未有設計變更之情事，該部分工程自應以94年5 月19日為開工日，加計工程履約之45 0個日曆天，則土木工程部分至遲應於
95 年8月11日完工，惟原告就土木工程部分係於95年10月11日才陳報竣工，是以，就土木工程部分，原告確實具有逾期完工之情事。原告雖主張，94年5 月19日僅係應被告之要求而申報開工，然實際上卻未進場施作，顯屬不實。蓋依兩造間之文件、函文往來暨其內容觀之，原告顯然於94年5 月19日後即進場施作。再依系爭契約第17條之約定，被告得依原告逾期之日數，按契約之總價計算違約金。基此，原告既就土木工程部分逾期61日，自應處以逾期違約金為6,199,243 元（計算式：33,875,648×0.003 ×61＝6,199, 243）。
（二）另就系爭工程管理中心部分，雖原告於95年11月14日即陳報竣工而無逾期完工之情事，然經原告初驗，即發現多項缺失。就此，原告雖稱其於96年3 月16日以桃市昱工字第960311 號 函檢送公園管理中心缺失改善照片予監造單位，請其審核改正情形，並於第7 頁指稱因監造單位於96年
5 月28日以徐建公字第9601 6號函函知被告載明「該公司提送之資料，經本所現場核對尚無不符，故轉呈貴公所複審」，即表示監造單位認為原告當時已將公園管理中心缺失改正完成云云，然觀諸原證11函文之主旨欄係針對系爭工程公園部分（即土木工程）之初驗缺失改善，並非針對公園管理中心部分，且該函文說明欄第一項係回復原告96年3 月16 日 桃市昱工字第960316號函，而非回復原告所稱之原證10 桃 市昱工字第960311號函，另徵諸監造單位尚於96年11月26日以徐建公字第96026 號函函知被告系爭工程公園管理中心部分施工缺失仍未改善，並建議扣款以利結案，綜上可明確得知，原告就系爭工程公園管理中心部分之缺失從未改正完成，原告所為辯解顯非屬實。
（三）又因原告遲遲未改善96年2 月5 日初驗及96年6 月13日複驗紀錄之缺失項目，監造單位遂於96年11月20日至管理中心針對缺失項目逐條對照及檢查，發現仍有多處缺失，施工品質實難符合被告使用單位之標準，乃於96年11月26日以上開徐建公字第96026 號函建議被告，以扣款方式盡早辦理結案，以利二期工程得以接續進行，原告旋於96年11月28日以桃市昱工字第96011012號函函覆監造單位，表示同意以505,174 元扣款，顯見原告針對相關缺失項目已不欲修繕改正，而同意以扣款方式處理。另依96年12月17日驗收紀錄驗收經過欄之記載：「一、96年2 月5 日管理中心初驗、96年6 月13日管理中心複驗及設計監造徐有忠建築師事務所96年11月26日徐公建字第96026 號函查核等相關施工缺失項目，經視驗結果承商昱銘營造工程有限公司並未辦理改善完成。二、植栽區、停車場等雜草叢生未修剪，部分植栽枯死未補植。三、管理中心工區內剩餘材料、廢土、垃圾等並未運離工地，工區內並未清潔整理、建築物內外窗玻璃、外牆髒污並未洗拭乾淨。四、部分景觀燈、門窗損壞，管理中心建築物施工工作孔未復原。五、管理中心建築物內牆模版施工粗糙、凹陷非常不平整，未辦理改善，模版施工鋼筋未剪除。」亦可看出原告非但未將被告先前所指摘之缺失完成改善，尚放任管理中心工程現場荒蕪、雜亂，以致新增第2 項至第5 項之缺失，此亦為原告所自承。被告嗣又於96年12月19日正式行文原告應依上開96年12月17日正式驗收紀錄及說明事項於97年1 月
7 日前將相關缺失改善完成，是以原告稱其於96年12月17日已完成相關缺失改正，顯不足採信。
（四）另原告雖稱系爭工程公園管理中心施工缺失，不影響已完工部分設施之使用，然觀諸96年2 月5 日初驗施工缺失、96年6 月13日複驗施工缺失、工程結算時監造單位建議之扣款項目及被證2 、被證9 所附照片可知，公園管理中心之屋頂防水工程、門窗工程、景觀工程等缺失，顯然無法使公園管理中心具備應有之效能，監造單位乃於96年11月26日以徐建公字第96026 號函函知被告：原告就公園管理中心之施工品質實難符合業主及使用單位之標準，建議被告另案招商辦理改善，以利後續工程進行等語。再查系爭工程公園管理中心除由原告所承攬之第一期基礎工程外，關於公園管理中心之第二期工程則另由金葳室內裝修工程有限公司所承攬，嗣改善及裝修完工後，被告始於98 年9月29日正式啟用公園管理中心。當金葳公司進場施工時，即發現原告先前之施工缺失將影響其第二期工程之進行，被告遂商請該公司先將對第二期工程有重大影響之缺失項目予以改善再進行第二期工程，是以原告空言主張該等瑕疵不影響其他部分之使用，顯屬無據。是原告蓄意拖延拒不改正，致逾越被告命其改正之期限，且已影響公園管理中心整體之使用，其中公園管理中心工程部分自96年3 月
18 日 至97年1 月28日止，共逾期317 日，故被告自得依前揭契約計算逾期未改正違約金63,542 ,295 元【計算式：（100,691,942 －33,875,648）×0.0 03×317 ＝63,542,295】，並自工程款中扣除。
（五）履約保證金須完成結算程序始得發還，原告拒不配合辦理工程結算，遽行起訴請求發還履約保證金，其主張顯無理由。綜上所述，系爭工程逾期違約金為6,199,243 元，逾期未改正違約金為63,542,295元，二者共計69,741,538元，被告依契約第17條第4 項之約定「逾期違約金（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20% 為上限」之約定，扣除逾期違約金（含缺失改善）20,138,388元（計算式：100, 691,942×20﹪＝20,138,388），自屬有據，且原告未辦理結算程序亦不得請求發還履約保證金，是原告本件主張均無理由。
並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第225頁）㈠系爭工程因管理中心設計變更，關於管理中心的實際開工日期為94年8月27日。
㈡系爭工程，契約變更後，並經完工結算後，總金額為100,69
1,942 元，原告先前已領取72,899,770元。㈢系爭工程土木工程部分之工程款係33,875,648元；管理中心部分之工程款係66,816,294元。
㈣被告自工程款扣繳保固保證金5,034,597元。
㈤原告應以本件施工有瑕疵未改善，應扣款534,098元。
㈥系爭工程之施工日期為450個日曆天。
㈦系爭工程之土木工程竣工日係95年10月11日；管理中心之竣工日係95年11月14日。
四、兩造爭執如下：㈠公園土木工程部分，開工日為何？是否有逾期完工情事？若
有，被告得否扣除逾期違約金？又，逾期違約金之計算基礎，應以公園土木工程的總承攬費用，抑或依未完成履約部分契約的價金，加以計算？㈡管理中心的工程部分，是否有瑕疵遲延改善的情事？若有，
被告得否扣除逾期改善的違約金？又，逾期違約金的計算基礎，應以管理中心的總承攬費用，抑或依未改善瑕疵部分價金，加以計算？㈢原告請求返還工程履約保證金，是否有據？
五、本院得心證之理由：
（一）被告抗辯系爭工程土木工程需扣除6,199,243 元之逾期違約金部分：
㈠ 原告主張因系爭工程施工項目之變更，且管理中心及土木工程僅係不同之施工項目，則針對開工日期、履約天數及契約義務均應相同，故既兩造既就系爭工程之管理中心合意應以94年8 月27日為開工日，於加計450 個日曆工作天，應於95年11月19日前完工，而土木工程於95年10月11日即已完工，自無逾期完工之情事，更無被告所稱逾期完工違約金之問題。被告則抗辯，系爭工程設計變更部分，僅於管理中心部分，而土木工程則無設計變更之問題，既原告業於94年5 月19日即申報開工，嗣後並確實進行施工，自應以95年5 月19日為開工日。是以，土工程部分，於95年5 月19日開工，加計450 個日曆天工期，自應於95年8月11日完工，原告遲於95年10月11日始報請竣工，自有遲延完工之情事等語。經查，原告就其於94年5 月19日業就系爭工程之土木工程申報開工一事雖不爭執，惟聲稱當時係應被告之請求所為，其事實上因系爭工程設計變更，故無法實際進場施工云云。然被告就其指稱原告確於94年5月19日開工日後，隨即進廠施工等節，業據其提出由其分別於94年5 月23日、94年6 月7 日、17日、94年7 月1 日、4 日、13日、25日暨94年8 月11日以發文字號桃市工字0000 000000 、桃市工字0000000000、桃市工字00000000
00、桃市工字0000000000、桃市工字0000000000號、桃市工字0000000000號桃市工字0000000000號發予原告之函文
(見本院卷二，第12至第14頁、第16至第18頁及第20頁)。觀之上揭函文之內容，多係請求原告儘速就有關系爭工程之施工計畫書、品質管制計畫書等文件備齊，甚而指摘原告於進行地下室開挖工程，卻未依規定辦理完成現場專任工地主任及品質管制人員之送審備查程序暨原告於系爭工程申報之工地主任、品管人員未至工地現場執行職務等。另對照，被告所提出由系爭工程之監造單位徐有忠建築師事務所於94年7 月1 日以發文字號徐建公字94010 號函文( 見本院卷二，第15頁) ，於該函文上亦已明白表明，原告業已開工月餘，卻就臨時工務所、告示牌等均尚未完整一事請求改善。均在在顯見，原告確實於95年5 月19日申報開工後，即進場施作，否則被告及系爭工程監造單位為何多次就施工所需具備之文件暨相關措施等，請求原告注意、改善。復前開函文之發文期間，均係於95年5 月至95年8 月初間，亦與被告聲稱之95年5 月19日係開工日一節相符，足以佐證原告主張其於95年8 月27日前未進場施工一事，為不可取。
㈡ 又原告提起本件訴訟，於其起訴狀中即表明，系爭工程之開工日係94年5 月19日，並提出工程結算證明書( 見本院卷一，第41頁) 為憑，依其上所示，開工日期即載明係94年5 月19日。嗣原告雖再行主張，因系爭工程有變更，導致94年5 月19日申報開工日後，即無法進場施工，故開工日應係94年8 月27日云云。惟原告於本件訴訟中一再主張其就土木工程部分並無遲延完工之情事，其主要之論據即係依據上開被告出具之工程結算證明書，其上並無任何有關遲延完工違約金扣款之登載，今卻認該工程結算證明書之開工日有所違誤，豈不矛盾，亦顯然違反誠信，蓋原告就前開證明書有利於己之部分即認可採；然不利於己之部分竟認係誤載云云，顯不足採。遑論原告確於95年5 月19日申報開工日後，隨即著手進行相關工程之事項，如於前述。從而，就系爭工程之土木工程部分之開工日係94 年5月19日等情，堪予認定。至原告主張因系爭工程之土木工程部分亦有設計變更之情事，故而於變更後之設計案經相關之主管單位核可前，實際上不得進行工程，復舉系爭工程之第一次變更工程設計預算書為證( 見本院卷一，第42至第66頁) ，觀其內容，雖確有如原告所據「籃球場耐磨地坪」等顯屬土木工程部分之工項，然於現實工程實務、慣例上，於施工過程中，就工程設計之變更係屬常見之事，其所涉及者，不外乎係因設計變更而影響工程期間長短之變更，豈會溯及影響開工之日期，而系爭工程之工程期間嗣後因設計變更而自210 個日曆天變更延長為45 0個日曆天一節，為兩造所不爭執，則今原告再以系爭工程設計變更為由，主張土木工程部分，應以94年8 月27日為開工日，自不足取。
㈢ 系爭工程之土木工程部分之開工日應係94年5 月19日，業於前述。兩造既合意系爭工程之工程延長為450 個日曆天，則土木工程之履約期限應係95年8 月11日，然原告係於95年10月11日始陳報竣工等節，要為兩造所不爭執，故而原告就土木工程部分，逾期完工61日，應堪認定。原告雖稱，依據被告出具之工程結算證明書( 見本院卷一，第41頁) ，其上就逾期完工違約金一事並無任何記載，足認原告就土木工程部分，並無逾期完工之情事，否則為何於前開結算證明書上，無此記載。觀其該工程結算證明書，其於「違約逾期總天數」、「逾期違約金」欄位，均無任何之記載。然另就履約期限卻係登載為210 日曆天，而前揭
210 日曆天雖係系爭契約之約定，惟因嗣後系爭工程設計變更，因而有延長工期之協議，雖就變更後之工期期間應為何，兩造前有爭執，並經行政院公共工程委員會建議以
390 個日曆日作為系爭工程變更後之工期，此有被告提出之行政院公共工程委員會調0000000 號調解建議影本為憑
(見本院卷一，第127 、第128 頁) ，嗣被告本援引上開行政院公共工程委院會之建議作為系爭工程之履約期間，然為原告所否認，遂提起本件訴訟一節，亦為兩造所不爭。是以被告既亦知悉且認定系爭工程之工期延長，然仍於工程結算證明書上依變更前之工期210 日曆天記載等情觀之，應認該工程結算書僅係被告用於便利工程結算之用，尚難依此憑認被告業已承認原告就土木工程部分，無逾期完工之情事。況原告確就系爭工程之土木工程部分逾期完工，業於前述，自不得僅憑被告所出據之工程結算證明書未就逾期完工一事有所登載即驟認原告未有逾期完工之情事。基此，原告就系爭工程之土木工程部分，既係於94年
5 月19日開工，加計450 個日曆天之工程期間，本應於95年8 月11日完工，惟其直至95年10月11日才陳報竣工等節，皆於前述，則原告就土木工程部分遲延完工61日等情，即堪認定。
㈣ 又原告主張依系爭契約第17條第1 項之約定：逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金。
但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 計算逾期違約金。故縱原告確實有遲延完工之情事，仍僅應依逾期時仍未完成履約部分之契約價金計算違約金，而被告並未舉證證明原告未完工之部分業已影響全部之使用，逕以土木工程部分總價金33,875,648元計算違約金顯有違誤云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。再觀之系爭契約17條第1 項之約定，若有遲延完工之情事，本應依契約價金總額計算逾期違約金，然於不影響其他已完成部分之使用者，才得按未完成履約部分之契約價金計算違約金。既原告就系爭工程之土木部分遲延完工，依上揭約定，本應依契約總價金為基礎計算違約金，今原告既主張，應依未完成履約之部分價金計算違約金，原告顯欲依其有利之約定作為計算違約金之基礎，自應就適用該約定之情事負舉證之責任。然原告於本件訴訟中，僅一再主張，就土木工程部分，並無所謂之遲延完工之情事，至其遲延完工係否影響工程全部之使用、若不影響全部工程之使用，其遲延完工之部分占全部契約價額之比例為何等節，均未舉何實證供本院參酌。是以，既原告就土木工程遲延完工61日業於前述，另就系爭契約第17條第1 項就遲延完工須依契約總價為基礎計算違約金亦有明文約定，復被告並未舉證證明，其遲延完工部分不影響全部之使用，故被告抗辯應以土木工程契約總價33,875,648元為基礎計算違約金，自屬有據。
㈤ 末系爭契約第17條第1 項、第4 項分別約定「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金。
但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 計算逾期違約金。」、「逾期違約金之總額，以契約總價百分之二十為上限」，觀其前開約定，其目的僅係督促原告依時限完成系爭工程，若有遲延完工之情事，則以前揭約定予以處罰，且不影響原告就系爭工程其他債務不履行所需付之損害賠償責任。是上開約定之違約金性質，核屬懲罰性之違約金。而按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。再按故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院79年台上字第1612號判例意旨可資參照。又依前開約定，僅要原告一有遲延完工之情事，不論遲延之情節重大與否、遲延可歸責性之高低，即需以日為單位，每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金，並得計算至系爭契約總工程款之百分之20，兩造上開約定之違約金尚稱過高。本院自得依上開規定，審酌兩造雖於本件合意系爭工程之工期係450 個日曆天，然渠等之依據係台灣省建築師公會桃園縣辦事處100 年5 月19日發文字號93740 號鑑定報告書之鑑定結果( 見本院卷三) ，然依其鑑定報告所示，其鑑定之基準、對象均係就系爭工程之管理中心設計變更部分，又土木工程部分亦有設計變更之情事，如於前述，則土木工程部分之工程亦以450 個日曆天計算，係否全然符合土木工程設計變更後之相當工期，實有疑義。再原告遲延完工之日數係61日，對照兩造合意之450 個日曆日工期，遲延情形尚非嚴重，又本件土木工程款總價額係33,875,
648 元，若以每日千分之3 計算之，則應處以逾期違約金係6,199,243 元（計算式：33,875,648×0. 003×61＝6,199, 243），雖未逾土木工程款總額33, 875,648 元百分之20，但已屬過高等情。認應以每日千分之2 計算之，始為適當。故就原告施作土木工程部分逾期完工之違約金應以4,132,829 元( 小數點下四捨五入，計算33,875,648×0.002 ×61＝4,132,829)為適當，逾此範圍，則無理由。
（二）被告抗辯原告就系爭工程管理中心逾期改善瑕疵，應處逾期未改善違約金63,542,295元部分：
㈠ 被告抗辯其於96年2 月5 日就系爭工程進行初驗後，發現原告就系爭工程管理中心部分，施工具有多處瑕疵，遂於96年2 月15日以桃市工字第0960009343號函，籲請原告於96年3 月18日前辦理改善完畢，期間原告雖表明業已修繕完畢，惟經被告數次複驗，仍有瑕疵未改善，直至97年1月28日兩造才同意就尚未改善部分，扣款534,098 元結算。是以，原告就管理中心部分，自96年3 月18日起至97年
1 月28日止，共遲延改善317 日，依系爭契約第15條第1項，應按逾期改善之日數，以每日為單位，按管理中心部分工程總價款之千分之3 計算違約金，故原告逾期未改善，應處以63,542,295元之違約金。就此，原告則主張，其就被告指摘瑕疵之部分，皆已如期改善，故未有所謂逾期拒不改善之情事。查被告於96年2 月5 日初驗後，認原告施工尚有31項缺失待改善，遂於同日以桃市工字第0960009343號函，請原告於96年3 月18日前辦理改善完畢，此有卷附之桃市工字第0960009343號函可稽（見本院卷一，第
134 頁），原告並於同年3 月16日以桃市昱工字第9603011號函檢送改正前開瑕疵之照片，並於該函上表明就第13項瑕疵，係因施作消防工程隔間一事所致，故請求就上開瑕疵於消防工程施工後再行改善等情，亦有桃市昱工字第9603011 號函文可憑( 見本院卷一，第197 頁) 。嗣被告再於96年6 月13日進行複驗，並於同年6 月20日以桃市工字第09600328255 號函表明原告就前開31項缺失仍有未改善之情形，請原告儘速辦理改善。原告則於96年7 月19日以桃昱字第9607005 號函檢送修繕改正照片予系爭工程之設計、監造單位徐有忠建築師事務所，請其審核改善情形後，再報請被告查驗。後徐有忠建築師事務所則於96年11月26日以徐建公字第96026 號函，將前開原告改善情形轉知被告，被告旋於96年12月13日以桃市工字第0960068550號函指定於同年12月17日進行正式驗收，被告更於該次驗收出具驗收報告，其上載有①植栽區、停車場等雜草叢生未修剪，部分植栽枯死未補植；②管理中心工區內剩餘材料、廢土、垃圾等，並未運離工地，工區內並未清潔整理、建築物內外窗玻璃、外牆髒污並未洗拭乾淨；③部分景觀燈、門窗損壞，管理中心建築物施工工作孔未復原；④管理中心建築物內牆模版施工粗糙、凹陷非常不平整，未辦理改善，模版施工鋼筋未剪除缺失等節，復有桃市工字第09600328255 號函、桃昱字第9607005 號函、徐健公字第96026 號函、桃市工字第0960068550號函暨桃園市公所
96 年12 月17日驗收紀錄等影本在卷可參( 見本院卷一，第13 7頁、第199 頁、第200 頁、第201 頁暨第203 頁)，均堪信為真實。
㈡ 原告雖主張，經被告於96年2 月5 日初驗後，指稱原告施工共達31項缺失，原告即於96年3 月16日以桃市昱工字第9603011 號函，檢送改正情形之照片予設計、監造單位，請其審核再轉知被告複驗，然其中第13項之缺失，係因於系爭契約履約期間中，被告才另行委由原告施作，故導致影響其它工程之進度，就該項之延誤，自不得歸責於原告云云。然觀之原告所發之桃市昱工字第9603011 號函( 見本院卷一，第197 頁) ，其於說明二之部分，僅係提及第13項缺失因消防工程尚未完成，係否得於消防隔間完成再行一併改善，並未陳明第13項缺失係因被告嗣後另行委託原告施作消防工程所致。況原告就上開事項均未提出任何證據供本院參酌，其稱第13項缺失遲延改善一事並不得歸責於原告云云，當不足採。又原告另稱，依原告96年2 月
5 日初驗時，指稱原告施工具有31項缺失，另於同年6 月13日時進行複驗時，僅表明原告施工仍有16項缺失，且原告已於96年7 月19日再以桃昱字第9607005 號函檢送修繕改正照片予系爭工程之設計、監造單位徐有忠建築師事務所，嗣原告再於同年12月17日進行正式驗收時，驗收結果雖有指明4 項缺失，然該4 項缺失均係新增之缺失，且該缺失均係因95年11月14日陳報竣工後，直至96年12月17日進行正式驗收時，因時間之經過及外力之破壞所致，顯見原告早已於96年7 月19日前即將被告指稱之缺失改善。惟對照被告所發之96年2 月15日桃市工字0000 000000 號函、96年6 月20日桃市工字第0960 032825 號函其後所附之96年2 月5 日管理中心初驗相關缺失、96年6 月13日管理中心複驗仍未改善完妥施工暨96年12月17日驗收紀錄( 見本院卷一，第136 頁、第141 頁及第203 頁) 可知，原告雖稱前揭96年12月17日之驗收紀錄所示之「管理中心工區內剩餘材料、廢土、垃圾等並未運離工地，工區內並未清潔整理」、「管理中心內牆模版施工粗糙、凹陷非常不平整，未辦理改善，板模施工鋼筋未減除」、「門窗損壞」等均係新產生之缺失，係因被告正式驗收與原告陳報竣工之期間相隔甚久，因自然耗損或該期間外力破壞所致。然依被告所出具之96年2 月5 日管理中心初驗相關缺失中，即已表明「區內營建廢棄物、雜物未清除」、「牆面施工粗糙不平整」、「玻璃破損」、「柱模板支撐鎖定筋，未剪除」等項目( 見本院卷一，第136 頁) 。再觀之徐有忠建築師事務所於96年11月26日之徐建公字第960626號函中
(見本院卷一，第200 頁) ，即明白載有原告就96年2 月
2 日、96年6 月13日之缺失均未改善等內容。另佐以原告97年2 月5 日以桃市昱工字第9702002 號函向被告表明，就管理中心建築物模板施工粗糙、不平整如何處置暨屋頂洩水管落水頭未安裝部分，以實作數量計價等情觀之( 見本院卷一，第142 頁) ，即足證明原告主張其早於96年7月19日前，業將被告96年2 月5 日初驗、96年6 月13日複驗指摘之瑕疵改證完畢，至被告後於96年12月17日出具之驗收報告所稱之瑕疵係新瑕疵，且係不可歸責於原告云云，為不足採。末被告於96年12月16日正式驗收認原告仍有
4 個項目尚未改善完成，業於前述，其隨即於96年12月19日再以桃市工字第0960069947號函請求原告儘速改善，原告則於96年12月28日以桃市昱工字第9612008 號函表明亦已進場修繕等情，有前開函文在卷可稽( 見本院卷一，第
204 至第206 頁) 。再被告復於97年1 月28日再次驗收，仍認原告並未全數改善完成，則有桃園市公所97年1 月28日驗收紀錄可憑( 見本院卷一，第207 頁) 。而原告既於97年2 月5 日以桃市昱工字第9702002 號函向被告表明改善之情形為何，如於前述。足認原告遲於97年1 月28日止仍未將被告於96年2 月5 日初驗時之缺失全數改善完畢，是以被告抗辯原告就系爭工程之管理中心部分，自被告於初驗發函請其於96年3 月18日前改善完畢迄至97年1 月28日仍未改善完成等節，堪予認定。
㈢ 又原告主張依系爭契約第15條第10項之約定，「廠商履約結果經機關出驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於()日內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。」，基此，計罰逾期未改善違約金之前提限於被告需已定期催告原告改正，而原告逾期仍未改正，才得課以違約罰款。然被告僅於96年
2 月5 日辦理初驗後，定期催告原告需於96年3 月18日前改善完畢，原告遂於96年3 月16日即將改善之情形，陳報設計、監造單位，被告並於96年6 月13日進行複驗，認原告仍有16項缺失未改正，並於96年6 月20日再行發函命原告改正，然並未定期催告原告改正，自不得依前開規定計罰逾期改正之違約金。惟查，被告於96年2 月5 日初驗後，認原告施工具有31項瑕疵，遂以桃市工字第0960009343號函，請原告於96年3 月18日前辦理改善完畢，此有卷附之桃市工字第0960009343號函可考( 見本院卷一，第134頁) ，嗣後原告再經被告於96年6 月13日複驗、96年12月17日正式驗收，認原告仍有缺失未改善之處，曾先後以桃市工字第09600328255 號函、桃園市公所96年12月17日驗收紀錄( 見本院卷一，第139 頁、第203 頁) 請原告儘速改善。雖被告於上開之函文暨驗收紀錄中並未定期命原告改正瑕疵，惟就被告於96年2 月5 日初驗後，認原告施作具有33項瑕疵待改正，直至97年1 月27日仍未全數改善完畢，如於前述。可知，被告早已於初驗後，即96年2 月15日以桃市工字0000000000號函( 見本院卷一，第134 至第
136 頁) ，請原告就前開函中所指之33項瑕疵之處，於同年3 月18日前予以改正，與系爭契約第15條第10項之規定，核無不合，且嗣後之桃市工字第09600328255 號函、桃園市公所96年12月17日驗收紀錄僅係就上揭瑕疵未改善之處，再度催促原告改善，自無礙被告已依系爭契約第15條第10項之規定定期催告原告改善。則原告今執被告未依約催告原告改正瑕庛，故依約不得計罰違約金云云，當不足採。再原告復主張，縱原告具有逾期未改善缺失之情事，然兩造既已同意自工程款項中扣除534,098 元，用以解決被告指摘之逾期未改正瑕疵之問題，則被告就同一事件，再行課以逾期未改正之違約金，顯係重複罰款云云。查兩造同意就管理中心之工程款扣款534,098 元，係因設計、監造單位徐有忠建築師事務所認原告就96年2 月2日 、96年6 月13日之初驗、複驗之瑕疵，原告仍未積極改善，故於96年11月26日以徐建公字第96026 號函( 見本院卷一，第200 頁) 建議被告，以扣款方式解決仍未改善之瑕疵，以利結案，並進行二次工程，此觀上揭函文即明。嗣被告即於97年1 月28日再次進行第2 次正式驗收，認原告仍有瑕疵未改善，遂於該次驗收報告上，載明未改正之處，將以扣款方式結案。原告旋於97年2 月5 日發函表示，同意系爭合約以實作數量計價，並請被告扣除等節，復有桃市昱工字第9702002 號函、桃園市公所97年1 月28日驗收紀錄可參( 見本院卷一，第142 頁、第207 頁) ，復前開扣款金額係依據徐有忠建築師事務所出具之項目扣款計算表
(見本院卷一，第143 頁) ，觀之前開計算表，其係以磁磚破裂之數量、廁所五金配件未安裝之數量，再以系爭契約約定之單價計算之，可證原告指稱534,098 元之工程款扣款，僅係用於解決原告仍未改正之瑕疵之處，若認原告僅須就上揭款項扣款後，即不得再處以其逾期改正之違約金，無疑導致逾期未改正之違約金之約定形同具文。蓋若依此解釋，原告不論逾期改善之期間長短為何，僅要嗣後改善或如本件最終以系爭契約約定之價格計算扣款結案，即不得就逾期改正之期間再課以違約金，豈不鼓勵原告不需積極於短期間內改正，僅需最終有所改正被告指稱之瑕疵即可，均可免除上揭責任。顯見並非本件就逾期改正約定需處以違約金之本意，故原告主張既以就未改正之處同意扣款534,098 元，自無庸再課以逾期未改正違約金云云，顯不可採。
㈣ 被告抗辯依系爭契約第15條第10項、17條第1 項「廠商履約結果經機關出驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於()日內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。」、「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金。
但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 計算逾期違約金。」等約定，既原告具有遲延改正瑕疵之情事，被告自得處以逾期未改正之違約金，另系爭工程之管理中心部分之總工程款係66,816,294元，自應以前開工程款為單位計算違約金。就此，原告則主張，縱其確有逾期未改正之情事，然依被告指摘逾期未改正瑕疵之處，均係外牆、窗戶、牆、樑等磁磚不平整、施工粗糙未收邊、停車場植草磚鋪設不平整、部分緣石未收邊等，均不影響已完工部分之使用，故被告竟以管理中心之總工程款66,816,294元計算逾期未改正之違約金，顯屬無據。查被告前於96年
2 月5 日進行初驗後，認原告施工部分有缺失，遂請原告於96年3 月18日前進行改善，嗣原告即於96年3 月16日將改善之情形函知設計、監造單位，並請其轉知被告，被告即於96年6 月13日進行複驗，仍認原告有16項缺失仍未改正( 見本院卷一，第141 頁) ，觀其指稱原告未改正之項目，其中項次1 、3 、4 、6 、7 、11、12、13、14、15、16等均係指明就外牆、窗臺、牆、樑、屋頂圍牆牆面、花台緣石、人行道地磚、屋凸外牆等磁磚未收邊、施工不平整等，另就其他項目，亦僅係指摘屋頂防水需平整粉光、警衛室內牆未粉刷等。均非係影響管理中心結構、安全性之瑕疵。另原告同年12月17日之第一次正式驗收、97年
1 月28日第2 次正式驗收雖亦指明仍有瑕疵未改正，惟其內容亦僅係管理中心垃圾、剩餘材料未搬離、工區內並未清潔整理、外牆髒污並未洗拭乾淨暨管理中心建築物內牆模版施工粗糙、凹陷不平整等瑕疵，亦有桃園市公所驗收紀錄2 份在卷足參( 見本院卷一，第203 頁、第207 頁)。其指稱瑕疵之處亦僅係垃圾未清理、牆面施工不平整暨未維持管理中心施工現場整潔。再被告經本院詢問，其指摘原告施工瑕疵逾期未改善之項目為何，其亦表示即如其所提出之管理中心現場照片所示( 見本院卷一，第148 至第177 頁；本院卷二，第23至第150 頁) 。觀諸前揭照片，其與被告出具之前開驗收紀錄大致相符，然依照片所示，均係垃圾未清理、管理中心內牆髒污暨牆面、磁磚施工不平整。均難認定，前揭缺失，將致其他完工部分無法使用。就此，被告抗辯，因於系爭工程後，另有2 次工程，故前開缺失未改善之前，二次施工部分無法進行，故已影響管理中心之整體使用，並提出被告與金葳室內裝修工程有限公司就管理中心附屬設備暨室內裝修工程契約書封面影本為證( 見本院卷二，第22頁) 。惟縱如被告所辯，系爭管理中心確有內部裝修之2 次工程，誠如伊所述，接續進行之2 次工程多係室內之裝修工程，對照被告指稱原告施工逾期未改正之瑕疵項目暨照片觀之，多數瑕疵項目均係位於室外，如戶外之垃圾、廢棄物未清理、人行道地磚鋪設不平整、龜裂、污損、花台緣石施工不平整、停車場植草磚不平整等，甚而管理中心屋頂牆壁凹凸不平等，顯與被告指稱之室內裝修工程全然無涉。再縱原告施工需改善之處係位於管理中心之室內，亦非當然影響室內裝修之進行，被告卻僅執需進行室內二次裝修之詞，於未提出其他具體事證以佐其說，即擅認未改正之缺失部分，將影響管理中心之整體使用，遽以高達66,816,294元之管理中心工程總價款計算違約金，自屬無據。
㈤ 末依系爭契約第17條第1 項約定若「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 計算逾期違約金。」，而原告逾期未改正之缺失，尚非影響管理中心工程之全部使用，故依前開約定，自不得以管理中心工程總價66,816,294元為單位計算本件逾期未改正之違約金。然兩造均未陳明未改善部分之工程款價金為何，復未提出任何證據供本院參酌。然審酌兩造業於本件審理中合意就原告施工缺失仍未改正之處，參照徐有忠建築師事務所出具之改正瑕疵計算表，以扣款534,098 元結算，故既前開款項係用於結算兩造間就原告仍未改正缺失部分之工程價金，復依系爭契約之約定，於不影響工程之整體使用之情形下，得以未完成履約部分之契約價金計算違約金，則本件自得以兩造合意結算扣款未改正部分價金534,098 元作為計算違約金之基準。又原告主張，被告於複驗後指稱其尚有16項之缺失仍未改正，並於96年6 月20日發函請原告儘速改善，原告旋於同年7 月19日即將改善情形陳報徐有忠建築師事務所，請其審核改正之情形，並報請被告再行查驗。然徐有忠建築師事務所竟於96年11月26日始函知被告，請其再予查驗，導致被告直至96年12月17日才再行驗收。可知，原告早於96年7 月19日即陳報改善之情形，被告竟於96年12月17日才行驗收，該段逾期期間顯係不可歸責於原告，則縱認原告確有逾期未改善之事由，亦應將前開期間予以扣除。查原告就被告複驗後，仍認有16項缺失未改善，即於96年
7 月19日以桃市昱工字0000000 號函，檢附修繕照片，送予徐有忠建築事務所，然徐有忠建築師事務所於96年11月26日才以徐建公字第96026 號函轉知被告查驗，此有前開函文影本2 份在卷可憑( 見本院卷一，第199 、第200 頁) ，可知原告早於96年7 月19日即將改善情形通知設計、監造單位，且依其所發之函文所示，其係檢附修繕照片，並請設計、監照單位派人至工地現場勘查改正情形，理應所需之作業期間不長，然徐有忠建築師事務所竟遲於4個多月後即96年11月26日才再行通知被告現場勘查改善之情形為何，其作業之期間顯已逾一般合理範圍，況徐有忠建築師事務所係被告所聘請之設計、監造單位，要為兩造所不爭執，則其延宕之作業期間之不利益，自不得由原告承擔，較符公平之理。基此，自原告於96年7 月19日通知徐有忠建築師事務所改善之情形起至徐有忠建築師事務所於96年11月26日才再行通知被告改善情形為何之日止，即應自原告之逾期改正之期間扣除。至原告主張被告直至96年12月17日才再行驗收，因而至96年12月17日止，均應不列入原告於其改正之期間云云。惟徐有忠建築師事務所遲於96年11月26日才發函通知被告，原告之改善情形為何，業於前述。而被告隨即指將於96年12月17日進行驗收等節，此有桃市工字0000000000號函附卷可考( 見本院卷一，第
201 頁) 。是以，被告於收受徐有忠建築師事務所之函文，至前往管理中心驗收，相距僅約3 週之期間，應屬合理。況本件係肇因於原告先行違約，施工具有瑕疵，嗣經被告請求更正仍有未改善之處而生，期間之不利益本應由原告承擔，故其指稱自徐有忠建築事務所於96年11月26日發函通知被告，至被告於96年12月17日至管理中心驗收之期間，均應自逾期未改正之期間扣除云云，洵屬無據。
㈥ 從而，原告既經被告催告應於96年3 月18日前將系爭工程之管理中心施工缺失部分改善完畢，竟直至97年1 月28日被告表示欲以扣款之方式結算止，仍未就施工部分之瑕疵改善完畢，期間共逾期317 日。扣除前開逾期不可歸責於原告之96年7 月19日至96年11月26日之期間計131 日。則原告就管理中心逾期未改正之日數，應係186 日。審酌管理中心逾期未改正之契約價金僅以534,098 元計算，另參酌系爭工程之工期僅450 個日曆天，然原告竟就逾期未改善之天數即達186 日，故管理中心之逾期改正之違約金，依系爭契約第17條第1 項以日為單位，依未完成履約部分價金每日依其千分之三計算逾期違約金，應屬合理。故本件管理中心逾期未改正之違約金應係290,015 元( 小數點以下，四捨五入，計算式：534,098 ×0.003 ×186 ＝290,015)。
（三）原告請求返還工程履約保證金部分：原告主張依系爭契約第14條第1 項約定「保證金之發還情形如下：1.履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% 」，而其前以新竹國際商業銀行面額各為200 萬元4 紙定期存款單所繳納之履約保證金，業已於工程進度達25﹪、50﹪、75﹪時，經被告分別發還
1 紙定期存款單。惟被告既然認為系爭工程業經驗收結算，自應返還如附表所示之定期存款單。就此，被告則抗辯，因履約保證金須完成結算程序始得發還，原告拒不配合辦理工程結算，遽行起訴請求發還履約保證金，其主張顯無理由。然依系爭契約第14條第1 項之約定觀之，僅要系爭工程驗收合格後，即可請求返還附表所示之定期存款單。而就系爭工程之土木工程部分，被告業已驗收合格完畢，此有土木工程部分之工程結算驗收證明書在卷可稽( 見本院卷一，第41頁) ，另就管理中心部分，雖原告施工具有缺失，然嗣兩造業已合意就未改正之缺失部分，以扣款534,098 元方式結算等節，復為兩造所不爭。故就系爭工程自已符合驗收合格之約定，依上揭約定，原告訴請被告返還如附表所示之定期存款單，自屬有據。被告雖抗辯原告拒不配合辦理結算，故於協同辦理結算前，自不得請求返還附表所示之定期存款單云云。惟遑論依系爭契約之約定僅要系爭工程驗收合格即應返還履約保證金外，另依卷附之被告於98年11月11日所發之桃市工字第0980073922號函所示( 見本院卷一，第67頁) ，其上即表明就系爭工程原告所得請領之工程款需遭扣除逾期罰款20,138,388元，然本件係因兩造就上開逾期違約金有所爭議，原告遂提起本件訴訟。準此，原告既就被告表明之違約金扣款有所爭執，自不願依被告所列之結算工程款項配合結案，否則豈不承認上揭違約金之扣款。今被告竟執原告不願協同辦理結算，即拒絕返還原告繳納之履約保證金，自屬無據。
（四）系爭工程之決算金額係100,691,942 元，需扣除系爭工程管理中心之瑕疵扣款534,098 元，另原告先前已請領工程款72,899,770元，再依系爭契約第16條，原告需繳納結算金額百分之5 之保固保證金5,034,597 元( 計算式，100,691,942 ×0.05＝5,034,597 ) 等情，為兩造所不爭執，則原告得請領之工程款本係22,223,477元。又原告就系爭工程土木工程部分逾期完工應處違約金4,132,829 元；系爭工程管理中心應處逾期改正缺失違約金290,015 元。再依系爭契約第17條第3 項之約定「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣除」，是以，被告自得依該規定將違約金自工程款中扣除，經扣除後，原告尚得向被告請求17,800,633元之工程款。
六、綜上所述，原告主張依系爭契約請求被告給付工程款，並請其返還如附表所示之定期存款單，於工程款17,800,633元之範圍內暨返還定期存款單等主張為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。另兩造分別陳明願供擔保請准予宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘敗訴部分，其訴既遭駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由；一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第1 項、392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉克聖
法 官 郭俊德法 官 陳彥年以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
書記官 黃盈菁┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表： 98年度重訴字第440號│├────┬──────┬─────┬──┬───────┬──┬─────┬──────┬──────┤│發行銀行│帳號 │存款單編號│存款│起訖日期 │利率│本金金額 │發行日期 │最後到期日 ││ │ │ │期限│ │ │（新台幣）│ │ │├────┼──────┼─────┼──┼───────┼──┼─────┼──────┼──────┤│新竹國際│0000-000000 │0000000 │12個│94年7 月29日起│1.5%│2,000,000 │94年7 月29日│96年1 月29日││商業銀行│ │ │月 │ 至 │ │元 │ │ ││ │ │ │ │95年7 月29日止│ │ │ │ │└────┴──────┴─────┴──┴───────┴──┴─────┴──────┴──────┘