臺灣桃園地方法院民事判決 98年度醫字第1號原 告 丙○○
丁○○乙○○共 同訴訟代理人 呂清雄律師被 告 賴美志即信安護理之家
甲○○共 同訴訟代理人 柴健華律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：（一）原告丙○○及丁○○皆為訴外人謝天育（已過世）之子，原告乙○○則為謝天育之配偶。而被告賴美志即信安護理之家為合格之護理機構，依「護理機構設置標準表」規定，24小時均應有護理人員值班照護。原告等人於民國95年5 月2 日將訴外人謝天育交由被告賴美志即信安護理之家照護，每月費用新台幣（下同）26,000元，此有信安護理之家所開立之照護費用收據可憑。被告賴美志收治訴外人謝天育時，依「護理機構設置標準」第5 條規定，有委請醫師對謝天育診察病情，當時伊之肺部並無任何發炎或其他病變情形，嗣後照護期間原告等人亦未接獲被告通知訴外人謝天育有罹患肺炎等疾病之情事。詎被告於同年12月8日12時5 分突將訴外人謝天育緊急送至林口長庚醫院急診室急救，據當時醫院之急診病歷記載：「到院前死亡」、「P：0 ，R ：0 ，BP：0 （中譯：心跳：0 呼吸：0 血壓：0）」、「P't severe pneumonia（病人有嚴重肺炎）」、「progressive dyspnea since this morning（從早上開始有進行性的呼吸困難）」、「No heart rate at arrived（到院時沒有心跳）」。另林口長庚醫院之「急診護理紀錄」記載：「12：05 P'T E1VTM1 （註：病人昏迷指數為2T分，其睜眼反應及動作反應皆喪失，言語反應因氣切管無法評估）PUPIL SIZEO U6.0（－）（註：瞳孔大小雙眼為6.0 公厘，指瞳孔光反射消失，為中樞神經受傷、循環終止之徵兆）由安養中心護士陪同入四肢冰冷蒼白水腫現已經無自發性呼吸心跳現予以BOSMINE 1AMP ST ON THUMPER CPCR （中譯：給予藥物BOSMINE 作休克治療及施以電擊進行心肺腦復甦術）」；「12：10 SUCTIONTRACHEA SHOW SPUTUM 量多黃稠（中譯：經氣管抽痰顯示痰量多且黃稠）」；「12：15 P'TE1VTM1血糖低且血壓低」等內容，足證訴外人謝天育被送至林口長庚醫院時，已無任何意識狀態，心跳、脈搏、血壓等生命徵象亦完全喪失，達到「死亡」定義。嗣謝天育雖經林口長庚醫院急救後恢復心跳，但由於送醫時病情過於嚴重，長庚醫院在加護病房為訴外人謝天育醫治約37小時後，即於同年12月10日上午1 時20分宣告訴外人謝天育死亡，死亡原因為「肺炎併敗血性休克」導致「呼吸衰竭死亡」。（二）另由本件第2 次醫事審議委員會之鑑定書載明：「肺炎感染之臨床表現，常因致病菌之不同，病人健康情形、免疫能力、或肺部功能，而有不同之嚴重度與進展速度。一般而言，肺炎可在一、二或數日內進展惡化，但在某些病案，也可見病人更快地在數小時或半日間即出現明顯變化情形。…」可知病人罹患肺炎臨床表現的惡化速度，一般而言為一、二或數日，縱使是臨床表現變化較快的案例，惡化的速度至少也有數小時或半日間。本件訴外人謝天育於98年12月8 日12時
5 分抵達林口長庚醫院時已因肺炎呈「到院前死亡」狀態，依上述醫學知識，訴外人謝天育至少於12時5 分的前數小時就已出現明顯的肺炎臨床表現（如氣促、呼吸困難、發燒等）。然被告卻遲至當日12時才緊急將謝天育送至長庚醫院急救。再參諸長庚醫院急診病歷記載：「progressivedyspneasince this morning （從早上開始有進行性的呼吸困難）」、且該日早上，訴外人謝天育已有氣促、發紺及意識狀態變化等現象，然被告卻遲至當日12時才緊急將謝天育送至長庚醫院急救，足證被告送醫時間點確有延誤之疏失。又謝天育12月7 日之「生命徵象記錄單」內容及第2 次鑑定書內容，足證謝天育於12月7 日已出現「低血氧」，被告當時卻未送醫治療，亦有延誤送醫之疏失。（三）另依醫學學理，病人罹患肺炎後可能的併發症包含「敗血症及敗血性休克」以及「呼吸及循環衰竭」。而依據謝天育之死亡證明書記載，謝天育之死亡原因正是「肺炎」併發「敗血性休克」，導致呼吸衰竭而死亡，足見謝天育的死亡原因乃因肺炎所致。又多數的肺炎病人不需住院即可治癒。一般而言，口服抗生素、休息、輸液補充治療及居家照護即可痊癒。然而，對於呼吸困難、有其他併發症及年老的肺炎病人，可能需要進一步的治療。可知對於初期肺炎的病人，醫療常規上應給予抗生素及補充體液及營養，年老者若出現併發症時應送醫院進一步治療。若被告甲○○仍依法確實對謝天育進行護理評估，必能於謝天育罹患早期肺炎時及時發現轉送醫院治療，則謝天育經醫院醫師適當治療後，應能治癒肺炎。然被告甲○○對於謝天育之肺炎病情，怠於執行護理業務在先，延誤轉送醫院治療後，終致95年12月8 日中午謝天育被送至林口長庚醫院時，已呈無心跳、無呼吸、無血壓之「到院死亡」狀態，其照護疏失與謝天育之死亡間，顯有因果關係。（四）訴外人謝天育至長庚醫院後，雖因藥物及電擊急救後出現生命徵象，但95年12月8 日謝天育被送至長庚醫院之治療過程，是由急診室等待移至加護病房，而在等待過程中即發生死亡，被告就此亦不否認。眾所皆知，移至加護病房治療之病人皆屬病危狀態之重症病人，醫院依常規都會開立「病危通知單」，故在加護病房接受治療的病人病情當然不能稱為穩定，否則何需在加護病房接受加強照護及各種生理監測。訴外人謝天育之所以自「到院死亡（無生命徵象）」回復到有生命徵象，是因為長庚醫院對其施行「心肺腦復甦術」急救，及持續施予升壓劑等維持生命徵象之藥物所致，並非訴外人謝天育之病情自行好轉。而所謂「生命徵象」，醫學上係指「體溫、心跳、呼吸頻率、血壓」等四項數值之通稱，被告答辯狀自承至12月8 日17時，心跳有高達每分鐘151次（正常為60至80次），呼吸頻率每分鐘28次（正常為16至18次），翌日8 時4 分「四肢冰冷、血壓偏低」，足見訴外人謝天育即使在藥物治療下，體溫、心跳、呼吸及血壓等生命徵象皆不穩定，故訴外人謝天育於送醫後病情並沒有好轉，至死亡前皆屬病危狀態。又訴外人謝天育至長庚醫院時即患有嚴重肺炎。死亡證明書亦記載，死亡原因為「肺炎併敗血性休克」導致「呼吸衰竭」死亡，醫治過程中已使用最強效型抗生素仍無起色，足見訴外人謝天育之病情到長庚醫院醫治後並沒有好轉，且係因在被告護理之家照護時惡化之「嚴重肺炎」而死亡。（五）請求損害賠償之項目：1.殯葬費新台幣（下同）234,000 元。2.慰撫金270 萬元，原告皆為訴外人謝天育之至親，因被告等人之照護疏失，心理毫無準備，精神痛苦萬分，爰此，本件原告等3 人各請求慰撫金90萬元。原告丙○○二專畢業，目前任職於銀行資訊部；原告丁○○、乙○○無工作，由原告丙○○扶養。爰依民法債務不履行及侵權行為等法律關係提起本訴等語；並聲明：被告應連帶給付原告丙○○1,134,000 元、原告丁○○90萬元、原告乙○○90萬元，並皆自起訴狀繕本送達翌日（即97年12月15日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告則以：（一）訴外人謝天育於95年5 月5 日入住之際，被告隨即製作護理問題彙總表及護理計劃表，具體表明護理問題、護理計畫、護理目標及護理措施內容並據以執行，且訴外人謝天育在入住前即因腦出血手術施予氣切，加上常年臥床，並已高齡72歲，身體器官功能嚴重衰退，對疾病之抵抗力相形降低，因此誘發感染之機率相對增加，而被告入住期0生活無法自理，僅得以灌管餵食流質食物，被告均有注意其生命徵象，直至95年12月8 日中午延送急診之前，謝天育入住期間之生命徵象（如呼吸、體溫、排尿、脈博及血壓等）均甚穩定而無足以認定有危及生命之異常現象。（二）護理記錄單之記載非逐日，而係每隔約7 日或入住民眾有特別狀況始會縮短記載日數，故原告稱謝天育12月5 日至8 日之護理紀錄付之闕如進而主張被告違反「護理評估」等法定執行業務，並非事實。又由於謝天育之生命徵象始終良好，尤其入住期間之體溫均在35度至37度之間且持續穩定，而95年12月1 日至8 日上午所量測之體溫亦屬正常而無發燒之情，惟8 日中午謝天育突然意識疑似不清，被告旋於第一時間延送林口長庚醫院急診治療並具體告知急診室醫師先前照護狀況，俾使醫師有足夠資訊建立正確之救治方向，不料謝天育數日後仍因肺炎併發敗血性休克辭世，被告實已克盡照護之責且無延誤就醫。（三）醫師即訴外人林款帶於95年12月
5 日至被告處巡診時，被告甲○○即主動提出謝天育積痰過多之狀況，林款帶醫師檢視後決定開立化痰藥物，按時給予服用，且為利謝天育積痰排出及增加化痰效果，並有施予翻身拍背及抽痰之輔助行為。實則謝天育在入住前即因氣切，在護理評估上認易生積痰現象，故入住以來每日均有施予翻身拍背以防止積痰，如有積痰則由護士進行抽痰，故原告執稱被告未遵守醫囑對訴外人謝天育進行加強胸腔照護，要與事實相違；另觀謝天育95年5 月2 日至12月8 日之護理紀錄單，均有記載進行抽痰及施予胸腔照護之內容，此由上開護理紀錄單均有載明prnsuition（即抽痰之意）及chest care（即執行胸腔照護之意）即足證明，而依訴外人謝天育入住期間之日常生活照顧及翻身紀錄表，足知被告均有對訴外人謝天育進行翻身拍背之胸腔照護事宜，而訴外人謝天育入住之際即無法自理生活，須仰賴他人照料，又神智不清長年臥床，儼然已呈植物人狀態，加上年事已高，身體器官功能及免疫系統嚴重衰退，對於疾病所引發之症狀不若常人般明顯（如發燒代表體內之免疫系統啟動，對抗病菌所生之反應，惟免疫系統較差之人較不易有發燒跡象），而謝天育入住以來之生命徵象（尤其體溫）均屬正常，無任何足以判定有肺炎之跡象，而12月5 日林款帶醫師診治時亦未診斷謝天育已罹患肺炎，信安護理又未設置相關檢測儀器設備足以判定其有肺炎之情況下，難認其肺炎病症係因被告延誤送醫所致。又肺炎非必然併發敗血症，須視病患個人體質而定，謝天育雖因併發敗血症死亡，然實肇因其長久臥床以來之羸弱體質及免疫系統嚴重衰退所致。（四）另就林口長庚醫院98年11月12日（98）長庚院法字第1089號函所附謝天育急診病歷紀錄，訴外人謝天育於95年12月8 日中午12時5 分經信安護理指派護士賴美志、甲○○延送林口長庚急診之際，其脈律及呼吸音均正常，雖一度無自發性呼吸心跳，但治療後於12時10分已有自發性心跳，13時20分心跳（即ＨＲ）每分鐘121下，呼吸20均屬正常，血壓數值雖偏低，但逐漸上升穩定，至17時其收縮壓（ＮＢＰＳ）及舒張壓（ＮＢＰＤ）分別達
109 及75之正常水平，17時15分之收縮壓及舒張壓亦有117及84，其間心跳都維持在94到151 之間，呼吸則在18至28之間，生命徵象尚屬穩定。95年12月9 日凌晨1 時診治醫師認謝天育病情趨於穩定，可由急診觀察室移至加護病房，惟該時加護病房尚無床位，故護理紀錄載明「待加護病房床中」，3 時43分亦有相同內容之記載。6 時30分謝天育之心律已恢復正常，8 時4 分續載「現續待加護病房」，謝天育該時除四肢較為冰冷，血壓偏低外，生命徵象均屬穩定，16時17分亦註明「待加護病房床位」，惟嗣後謝天育血糖數值偏低，12月10日凌晨0 時25分病情突然惡化，於1 時20分宣告不治。林口長庚醫院負責診療之醫師研判謝天育死亡原因除呼吸衰竭、肺炎併敗血性休克外，尚包括其他陳舊性腦出血，並載明其左腦及右腦有陳舊性出血之病史。而謝天育長年臥病在床無法自由行動，精神意識狀態不佳，又因氣切僅能以灌管進食，所攝取之營養有限，身體免疫系統功能遠低於一般常人，均足以導致其病情迅速惡化。（五）再者，訴外人謝天育病情惡化是身體內部起因，至身體外部之徵象呈現惡化的情形，應分別論述，且依行政院醫事審議委全會之鑑定報告所載，基於病患的年紀及特殊體質，導致一般醫護人員無法及時觀察病情惡化，且病情惡化會因為病患的年紀、體質有所差異，所以鑑定報告所載的鑑定意見，對於照護的部分及送醫的情況，被告並無疏失或延誤。（六）被告賴美志最高學歷為陽明大學護理系，曾於台北馬偕紀念醫院擔任護理師；被告甲○○則係長庚技術學院畢業，曾於淡水馬偕紀念醫院擔任護理師等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）原告丙○○及丁○○皆為訴外人謝天育之子，原告乙○○則為謝天育之配偶。被告賴美志即信安護理之家之負責人，與被告甲○○均為護士。訴外人林款帶醫師則為信安護理之家特約醫師。
（二）訴外人謝天育於95年5 月2 日入住信安護理之家，於入住前即因腦出血手術施予氣切。
（三）訴外人謝天育於95年12月8 日到林口長庚醫院就醫前即有感染肺炎之狀況。
（四）95年12月8 日中午謝天育意識不清，由被告轉送林口長庚醫院急診治療，同年12月10日上午0 時25分病情惡化，並於1 時20分死亡。
（五）林口長庚醫院死亡證明書所載之死亡原因為除呼吸衰竭、肺炎併敗血性休克外，「陳舊性腦出血」亦記載為其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況。
（六）原告丙○○支付謝天育之殯葬費用共計234,000元。
四、兩造爭執事項
（一）謝天育死亡之結果於被告之醫護行為是否有因果關係？被告有無過失？
（二）謝天育死亡之結果是否因被告延誤送醫之過失行為所致？
（三）被告應否對原告負損害賠償之責？若是，則金額為何？
五、得心證之理由
（一）原告丙○○及丁○○皆為訴外人謝天育之子，原告乙○○則為謝天育之配偶。被告賴美志即信安護理之家之負責人，與被告甲○○均為護士。訴外人林款帶醫師則為信安護理之家特約醫師。訴外人謝天育於95年5 月2 日入住信安護理之家，於入住前即因腦出血手術施予氣切。謝天育於95年12月8 日到林口長庚醫院就醫前即有感染肺炎之狀況。95年12月8 日中午謝天育意識不清，由被告轉送林口長庚醫院急診治療，同年12月10日上午0 時25分病情惡化，並於1 時20分死亡。林口長庚醫院死亡證明書所載之死亡原因為除呼吸衰竭、肺炎併敗血性休克外，「陳舊性腦出血」亦記載為其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況。原告丙○○支付謝天育之殯葬費用共計234,000 元等事實，為兩造所不爭，並有原告及訴外人謝天育之戶籍謄本、信安護理之家之護理機構開業執照、訴外人謝天育之護理記錄單、急診病歷、死亡證明書、殯葬費用請款單等證據附於本院第1 卷第7 至10頁、第11、68、24、29、37頁可稽，自堪信為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。原告雖主張被告於本件所提出之生命徵象紀錄單等文書，並未於96年6 月21日本院為證據保全時提出，是其內容係虛偽不實云云，惟查：
1.按民事訴訟法第357 條規定：「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」查原告對於被告所提出為訴外人謝天育所製作之生命徵象記錄單、住民基本資料、約束評估單、約束評估表、營養評估表、日常生活照顧及翻身記錄表、給藥記錄單等文書之形式上真正不爭執（本院第1 卷第271 頁），是原告無庸對該等文書之形式真正負舉證責任，合先敘明。
2.按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368 條第1 項固有明文。惟證據保全僅係就有滅失或礙難使用之證據，於起訴前所為之先為調查，以保全證據當時之狀態，然尚難率認受保全之證據內容與事實相符，亦難斷言未受保全之證據內容即與事實有悖。經查，訴外人謝天育之生命徵象記錄單上所記載者，乃訴外人謝天育排便、排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓等紀錄，僅係基本之身體狀況觀察結果，如有相關計量容器、體溫計、血壓機等常見之醫療檢查器材，即可對訴外人謝天育之該等身體狀況為觀察紀錄。其餘住民基本資料、約束評估單、約束評估表、營養評估表、日常生活照顧及翻身記錄表、給藥記錄單等文書，亦僅係單純之身體、生活基本狀況記載，與專業之醫療行為尚屬有間，故難認就原告主張有利於己之事實即該等文書記載內容虛偽一事，有舉證責任倒置之必要。是以，如原告主張被告所提出與訴外人謝天育有關之生命徵象記錄單、住民基本資料、約束評估單、約束評估表、營養評估表、日常生活照顧及翻身記錄表係被告所虛偽記載，與事實不符，則原告自應就該主張負舉證之責。況查，被告所提出之訴外人謝天育生命徵象記錄單係自95年6 月1日即有關於訴外人謝天育排便、排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓等紀錄，直至95年12月8 日止，期間紀錄無中斷，每日紀錄後並有值班之醫護人員簽章（見本院第1卷第74至80頁），顯係就訴外人謝天育於該期間內身體基本狀況所為之日常生活紀錄，亦係被告在其通常業務之範圍內，於不間斷且規律的情形下，對客觀狀況所為之記載，難認有何虛偽不實之情事；且原告對其主張上開文書內容係被告所虛偽記載一事並未舉證以實其說，本院查該等紀錄之客觀情狀，難認原告此節主張為可採。
（三）按民法第191 條之3 本文規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」該條制訂之立法理由係為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。惟醫療行為並非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等本身即具有危險性質之營業活動有間（最高法院96年度台上字第450 號民事判決意旨參照）。原告雖主張被告應依上開民法第191 條之3 規定負賠償責任云云，惟本件被告對病患之照護行為，係代替病患家人本應對該病患之照料，難認照護病患本身屬製造危險之行為，故被告賴美志即信安護理之家並非從事製造危險而獲利為主要目的，難認被告應依上開規定負損害賠償責任。
（四）原告雖主張被告甲○○因疏於照護訴外人謝天育，而有違反護理人員法第24至26條：「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」；「護理人員執行業務時，應製作紀錄。前項紀錄應由該護理人員執業之機構保存十年。」；「護理人員執行業務時，遇有病人危急，應立即聯絡醫師。但必要時，得先行給予緊急救護處理。」等規定之情事，屬違反保護他人之法律，致生損害於他人之侵權行為。又被告甲○○延誤將訴外人謝天育送醫，致訴外人謝天育死亡，亦有違善良管理人之注意義務，而有侵權行為。是被告賴美志亦應就其僱用人被告甲○○之上開過失連帶負損害賠償責任云云，惟：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第18
4 條定有明文。民法第184 條第2 項亦以過失為要件，惟於被害人能證明加害人違反保護他人之法律者，此項過失由法律推定，以轉換其舉證責任，以保護被害人之利益，若行為人能證明其行為非出於故意或過失所致，仍可免責。又違反保護他人法律之行為，與侵害他人之間亦須有因果關係。
2.原告雖主張訴外人謝天育之護理記錄單上95年12月5 日起至95年12月8 日送醫時止間，均無其他記錄云云。惟查，被告於上開期間雖未在護理記錄單上為記載，然依被告所提出之謝天育生命徵象記錄單所示，其於95年12月6 、7 日均有對訴外人謝天育之排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓及血氧狀況為記載（本院第1 卷第80頁）。
另日常生活照顧及翻身記錄表上，於上開期間，亦有就其對訴外人謝天育之晨間護理、管灌飲食、翻身時間及臥位等狀況為紀錄（本院第1 卷第260 頁），此等均係被告於從事護理行為時對訴外人謝天育所製作之紀錄。
又觀訴外人謝天育之護理記錄單所示，被告係間隔2 至
7 日不等之期間，對訴外人謝天育為1 次近況記錄，本非每日均將訴外人謝天育之狀況記載於護理記錄單（本院第1 卷第68至73頁）；另被告所提出之訴外人劉許玉新、林景仁、徐茂森、陳李變、陳波、吳土生、鄭吳玉筆、黃月娥、曾雪娥、張金龍、黃吳春、潘文生、李蔡文妹、周生、黃成春、林岑霞、林王香、曾賢等人之護理記錄單（本院第1 卷第116 至203 頁），亦非每日均有記載等情，堪認信安護理之家就受照護者每日之日常生理狀況，諸如排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓、血氧、管灌飲食、翻身時間及臥位等狀況，本非記載於護理記錄單，而係記載於其他紀錄表單。故被告甲○○既已將訴外人謝天育之照護情況記載於生命徵象記錄單、日常生活照顧及翻身記錄表上，即已於執行業務時，製作紀錄，是難認原告主張被告甲○○因未製作紀錄，而有違反護理人員法第24條規定一事為可採。況且，違反保護他人之法律，亦必與致他人受損害有因果關係，行為人始需負損害賠償責任，查被告於執行業務時有無製作紀錄，尚難認與訴外人謝天育死亡結果有何因果關係，原告執此認被告應負侵權行為責任，尚難採認。
3.原告復主張被告甲○○有疏於對訴外人謝天育之胸腔為照護及延誤送醫之過失云云，惟：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年度他字第1722號、98年度偵字第1259
6 號偵察案件中，曾就被告於照護訴外人謝天育有無疏失或違反醫事人員注意義務情事，委請行政院衛生署醫事審議委員會就原告指摘之事項進行鑑定，經該會鑑定後提出鑑定報告，其鑑定意見為：「依據信安護理之家每日檢測生命徵象紀錄顯示，病人於95年12月5 日至12月7 日間呼吸及脈搏速率穩定，無發燒情形，血壓亦無特異明顯變化。血氧濃度於12月7 日雖曾短暫下降，但其後亦有改善。單以生命徵象紀錄而言，雖然12月5 日病人有痰量增加情形，但12月5 日至7 日病人送醫前尚無出現明顯休克或生命徵象變化。病人12月8 日於長庚紀念醫院之檢查，可證實病人已有明顯肺炎出現，且其後因併發呼吸衰竭與敗血性休克死亡。但考量年長或長期照護者罹有肺炎時，常因臨床症狀較不顯著或不具特異性，可能造成診斷及評估上之困難。同時，病人之肺炎也可能於短期內快速進展，造成病況急遽惡化或甚至死亡。據此，依現有相關病歷及資料，尚未發現醫師林款帶與護理之家人員（護士賴美志與甲○○）有延誤疏失或違反醫事人員注意義務之情事。」等語，此有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書附於本院第2 卷第30至33頁可稽。又肺炎感染之臨床表現，常因致病菌之不同，病人健康情形、免疫能力、或肺部功能，而有不同之嚴重度與進展速度。一般而言，肺炎可在
1 、2 日或數日內進展惡化，但在某些病案，也可見病人更快地在數小時或半日間即出現明顯變化情形。如果病人臨床上出現呼吸窘迫或血行動力學變化（如休克），則病人更可能隨時有死亡之風險。判斷肺炎病情之進展速度，必須考量某些病人（如年長者）可能因疾病初始時症狀不顯著或不具特異性，使得醫療人員無法早期發現或診斷；這些病人當臨床徵候明顯出現時，可能已處於相當嚴重之病況，造成之後病情急遽惡化甚至死亡，此亦有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書（本件第2 次鑑定意見）附於本院第2 卷第36、37頁為憑。綜觀上開2 份鑑定書之鑑定意見內容，堪認訴外人謝天育因年長或其他因素，致在95年12月5 日至同年月7 日間，尚無發生明顯休克或生命徵象之變化，而未顯現生理上特異性。至同年月8 日上午被告發現訴外人謝天育有呼吸困難之情形，訴外人謝天育之肺炎病情即於迅速惡化並致死亡。被告甲○○既因訴外人謝天育無特異性，而無從或難以發現訴外人謝天育之內部生理變化，則難認被告甲○○有何違反包含護理人員法在內之醫事人員注意義務，或疏於照料及延誤送醫之疏失。
4.被告甲○○既就其照護訴外人謝天育及送醫並無違反醫事人員注意義務，則原告主張其違反護理人員法第24、26條規定，即屬無據。又被告甲○○就訴外人謝天育之死亡結果並無過失。揆諸上開就侵權行為構成要件之說明，自難認其有何侵權行為。被告賴美志雖係被告甲○○之僱用人，惟被告甲○○既不構成侵權行為，自難認被告賴美志應依民法第188 條負損害賠償之責。
（五）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，同法第227 條、第227 條之1 固分別定有明文。惟按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第220 條亦有明定。是以，債務人履行債務如造成債權人損害，其履行債務仍須有故意或過失之主觀要件，始須就履行債務所致之損害負責。原告雖主張被告甲○○係被告賴美志履行照護契約之使用人，被告甲○○既就對於訴外人謝天育為照護之勞務給付時有疏於照護或延誤就醫之情事，被告賴美志即應就此有過失之給付負不完全給付之契約責任云云。惟查，被告甲○○就照護訴外人謝天育之過程及將其送醫之時間等，並無延誤或違反醫事人員注意義務之情事，故難認有過失一節，已如前述。故被告甲○○雖係被告賴美志履行照護契約之使用人，故亦難認被告賴美志應負債務不履行之損害賠償責任。
（六）綜上所述，被告甲○○已就訴外人謝天育之排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓及血氧等狀況記載於生命徵象記錄單，堪認其於執行業務時已製作紀錄，難認有何違反護理人員法第25條之規定。又訴外人謝天育此一受長期照護之病患於送醫前生命徵象不具特異性之變化，造成被告甲○○評估上之困難，依前揭行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見，亦難認被告就照護及送醫有何過失。又侵權行為及契約之債務不履行責任，均需具備過失之主觀要件，本件被告甲○○既無過失，則難認其有何侵權行為；且被告賴美志亦無侵權行為或債務不履行之責。
六、從而，原告依侵權行為及契約債務不履行之法律關係，請求被告為損害賠償，惟本件被告就訴外人謝天育之死亡結果並無過失，是難認被告應負侵權行為或契約債務不履行之損害賠償責任，故被告抗辯應屬可採，原告之請求尚非有據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 陳心婷法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
書記官 伍幸怡