臺灣桃園地方法院民事判決 99年度保險字第8號原 告 洪密珠被 告 和泰保險經紀人股份有限公司法定代理人 顏進明訴訟代理人 陳炎山被 告 陳威羽上列當事人間損害賠償事件，於民國99年11月24日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告陳威羽應給付原告新台幣肆萬陸仟元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告陳威羽負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告陳威羽經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決，此先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告陳威羽為被告和泰保險經紀人股份有限公司（下稱和泰公司）竹南事業部業務主任（代號為CA）暨保險業務員，於民國97年3 月28日於網路向訴外人嚴美蘭招募成員，並透過該管道得知原告有購買保險之意，嗣除向原告推銷保險產品外，被告陳威羽並提出不必至公司上班且無需打卡、佣金給付方式比照其主管佣金率（即保險金之30％為佣金）、將來原告若正式成為保險業務員時願歸還業績等條件，招募原告加入其下保險銷售體系，且此業經被告和泰公司所授權。嗣經雙方依前開條件達成居間介紹協議後，原告陸續向親友推薦購買國華人壽、國寶人壽、臺銀人壽等保險商品，而於97年4 月21日連同原告自己本身之要保書共計21份交付予陳威羽，並以現金匯款支付全部保險費用約新台幣（下同）177,317 元，陳威羽則於97年4 月29日承諾其將於次月發薪日即97年5 月28日給付佣金46,000元。惟被告陳威羽於97年5 月29日稱公司結算不及將延後1 個月發放上開佣金，再以為便於原告瞭解及推銷投資型保單為由，向原告強力推銷安聯人壽吉利長紅變額萬能壽險投資型保險（下稱系爭安聯投資型保險）及汽車保險（首次談此保險時，一旁並有竹南事業部主管即訴外人廖玉鎮、保險業務員嚴美蘭陪同），原告不疑有他遂同意購買，復經陳威羽於97年4 月29日稱其已先行墊繳上開保險費，並指示原告將第一期保險費共計29,365元（包括投資型保單及汽車車險之保費）匯入陳威羽設於台北富邦銀行、帳號00000000000000號之帳戶，原告即於當日完成匯款，如依正常程序此時應已完成投保。其後，被告陳威羽陸續以保單需重新送件，待核保後併為發放佣金為由推遲交付保單及佣金，使原告對安聯投資型保險萌生退保之意，乃請求其如數退還該部分保險費24,000元，陳威羽則以核保後再行退保較為有利遊說後暫緩退保，而原告於97年6 月底為母親醫藥費再次請求發放佣金、辦理退保，仍遭陳威羽藉詞拒絕，迄至97年7 月間原告為籌措母親手術費再次請求給付佣金未果，遂欲向被告和泰公司提出申訴，經該公司竹南事業部主管廖玉鎮於97年7 月31日出面協調，原告始知陳威羽業已侵佔應給付之佣金，原告乃同意給予陳威羽一定期間還款。詎料，被告陳威羽僅於97年8 月3 日、12月19日、12月23日分別匯出8,000 元、1 萬元、6,000 元以返還部分佣金24,000元後，即未再依約還款；且原告於97年10月初詢問安聯人壽保險股份有限公司、被告和泰公司，竟發現陳威羽自始未提出系爭安聯投資型保險理之投保申請。嗣後，原告甚發現上開為被告所招攬保險契約上載業務代表均遭改簽他人姓名，而非簽署被告陳威羽之名，且被告陳威羽並無財產保險證照卻招攬投資型保險等情。故原告分別於97年10月8 日、同年12月8 日以電話向被告和泰公司之主管即訴外人邱春彬、陳炎山提出申訴，該二人竟均以陳威羽業已離職，又或稱本件係僅為私人借貸糾紛云云，使原告求助無門；復原告於97年12月12日、19日先後寄發電子郵件、大甲郵局第00601 號存證信函向被告和泰公司請求給付本件佣金及保險費用，該公司亦置之不理，致原告僅得向臺灣台中地方法院檢察署對陳威羽、陳炎山、邱春彬、廖玉鎮、嚴美蘭等人提起告訴（該署98年度偵字第20300 號詐欺等案件），現陳威羽業遭通緝中。而原告於偵查庭時始知尚有其他受害者，且陳威羽遲至97年12月22日始遭開除，而非如邱春彬、陳炎山於接獲原告申訴時所稱於97年10月8 日、12月8日前即已離職，復由邱春彬於偵查庭外告知原告關於陳威羽事發後單方向原告寄送之本票、切結書、欠款書據等信件內容，皆為其所強押陳威羽所寫，並恐嚇原告莫再進行訴訟，藉以規避責任。基上，被告陳威羽既先以退佣（此性質為原告應得之居間報酬，而非被告所稱違法之退佣）為誘因詐騙原告為其招攬保險，俟拒絕履行退佣之承諾，甚於保單上改簽他人姓名為業務代表，其後又挪用原告投保系爭安聯投資型保險之費用，致原告受有損害；且被告陳威羽為被告和泰公司之主任暨員工，兩者間成立僱佣關係，而被告和泰公司並授權被告陳威羽得對外增員，並放任無保險執照者招攬保險，惟被告和泰公司就被告陳威羽對外增員、招攬保險之行為未善盡監督之責，事後又未積極處理，甚至欺瞞或恐嚇原告以幫助被告陳威羽脫免責任，致原告受有損失，是原告自得依其與被告陳威羽間之約定、民法上表見代理之規定，以及民法第565 條、第184 條、第185 條、第188 條、保險業務員管理規則第10條及第15條、消費者保護法第7 條第3 項及第51條及債務不履行之相關規定，請求被告連帶賠償之。
而原告之損失如下：⑴被告陳威羽未返還之系爭安聯投資型保險保費24,000元，以及如若依約投保，原告得領取之該投資型保單期末保單價值8,340 元，該部分共計32,340元；⑵被告陳威羽尚負欠原告之佣金46,000元：蓋上開原告合計居間介紹購買保單總額達218,982 元（包含原告自行購買之保險部分），按被告陳威羽所承諾應給付原告之居間報酬為上開保單總額之30％計算，則原告應得佣金約為7 萬元，扣除被告陳威羽已返還之佣金24,000元後，尚負欠原告佣金46,000元；⑶原告因上開被告之行為，導致憂鬱症、胃部疾病、睡眠障礙，甚引發抵抗力變弱，自97年起已花費27 ,834元，並因醫療行為喪失工作機會，預計將來仍需花費相當醫藥費及購買營養補充品，合計為10萬元；⑷原告因被告上開欺騙、恐嚇，致身體出現狀況，苦不堪言，已如前述，並致原告陷於催討無門、無法籌措母親醫藥費之痛苦，故請求精神慰撫金237,660 元；⑸懲罰性賠償金20萬元：被告未依約為原告投保系爭安聯投資型保險部分，顯未重視其商品及服務之品質，則原告應得請求懲罰性賠償金10萬元；另上開被告和泰公司放任無保險業務證照之人招攬保險、由有保險執照之人代為於要保書上簽名等行為，均嚴重違反保險之相關規定，致已成立之保單無人提供相應服務，甚且原告就醫住院時尚需自負費用，故原告此部分亦請求懲罰性賠償金10萬元等語。並聲明：被告應連帶給付原告616,000 元及自99年
2 月10日起至清償日止，按年息20％計算之利息。
三、被告和泰保險經紀人股份有限公司則以：原告係自行選定由被告陳威羽辦理保險業務，並自97年4 月21日起陸續以自己及介紹他人投保國華人壽、台銀人壽及國寶人壽等保單，該等保單均依照其所提出之需求規劃及承保，並於保單送達保戶後，依規定將保險單回條簽收且送交保險公司存查，足見被告和泰公司已盡善良管理之責。另原告指稱曾遭強力推銷系爭安聯投資型保險，但被告和泰公司均無相關記錄或資料，而經了解後，始知實情為原告於匯款後次日即表明不想投保，請求被告陳威羽把保費24,000元全數退還，然保險契約之成立須經一定程序，應依序由要保人填寫完整要保書，繳交保險費（匯款至保險公司之帳戶或匯款繳交），受理並開立送金單（即收據），始交付保險公司核保，若核保通過後即核發保單，並遞交要保人使其簽回保單簽收回條，此時尚有10日保單審閱期間，足見本件原告於次日即要求退保，尚未及進行上開程序，使被告陳威羽有利用之空間而遲延返還保費，則原告應與被告陳威羽就此部分爭議承擔共同責任；且被告和泰公司於接獲原告之申訴後，業已積極處理，故陳威羽業於97年8 月3 日、12月19日、12月23日分別匯出8,00
0 元、1 萬元、6,000 元，而已如數返還保險費。至原告所請求佣金部分，非得向被告和泰公司所請求，蓋原告通過保險業務員資格考試，並曾登錄於保險代理人公司，擔任保險代理業務，熟諳保險業務員管理規則，明知保險業務在執行業務時，不得違反各項規範，否則將由所屬登錄公司依業務員違反之情節懲處，而依保險業務員管理規則第3 條所規定，業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險；且原告未曾向被告和泰公司查詢上開佣金給付日期等事項，顯其明知佣金支付對象，應為業務員而非原告，是原告明知其未辦理登錄不得招攬保險，卻要求業務員將應領之佣金全數退還，致生後續爭議，自非可歸責於被告和泰公司。況被告陳威羽僅依上開規定須於登錄後始得招攬保單，與被告和泰公司間乃成立承攬契約之法律關係，而登錄於被告和泰公司以作為承攬工作完成後保險單交件之窗口，並依保險業務員管理規則第15條第16條之規定，被告和泰公司於規定內授權其招攬業務，超越授權範圍，應為個人私德與行為，被告和泰公司並無能力控制，此觀被告和泰公司無法管理其行為及出勤狀況，且無須支付承攬佣金以外報酬，或給予勞健保加保等情即明，足見被告和泰公司事前不知被告陳威羽與原告違法約定返還佣金，亦未曾允諾將給付原告佣金；甚且，嗣於知情後尚責成被告陳威羽與原告於97年
8 月21日作成相關債權證明切結在案，並於97年12月22日函知中華民國保險經紀人商業公會撤銷該員之業務員登錄資格，同時解除被告間之業務員承攬合約，就被告陳威羽基於其與原告間法律關係應給付之債務，被告和泰公司本無連帶清償之義務等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告陳威羽未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、不爭執事項：㈠被告陳威羽原為被告和泰公司竹南事業部之保險業務員，與
被告和泰公司於97年1 月17日簽訂載有「…雙方協議簽訂本契約，共同信守下列約款，約款未盡事宜悉依民法承攬規定辦理，不適用僱佣及勞動基準法之規定…」等語之「保險承攬契約書」（下稱系爭承攬契約書）乙紙。又訴外人邱春彬為被告和泰公司經理暨竹南事業部單位主管，負責受理及管理被告陳威羽所招攬之保險案件，而訴外人廖玉鎮亦為該部門單位主管之一；陳炎山則為被告和泰公司總公司之申訴部門主管。另距今約16 、17 年前，原告曾通過保險業務員資格考試，並登錄於某保險代理人公司。
㈡被告陳威羽前於97年3 月28日以網路招募訴外人嚴美蘭為保
險業務員，並透過該管道得知原告有購買保險之意。除向原告推銷保險產品外，被告陳威羽提出不必至公司上班且無需打卡、佣金給付方式比照其主管佣金率（即佣金全部退還）、將來原告若正式成為保險業務員時願歸還業績等條件，招募原告加入其下保險銷售體系。經雙方依前開條件達成協議後，原告依被告陳威羽之指示，陸續向親友推薦購買國華人壽、國寶人壽、臺銀人壽等保險商品，而於97年4 月21日連同原告之要保書共計21份交付予被告陳威羽，並以現金匯款支付全部保險費用約177,317 元。惟上開保險契約均成立生效後，被告陳威羽並未按約定日期給付佣金予原告。
㈢原告又於97年4 月間向被告陳威羽購買安聯投資型保險及車
險，經被告陳威羽於97年4 月29日凌晨2 時至3 時許以即時通對話稱其已先行墊繳上開保險費，並指示原告將第一期保險費用合計29,365元匯入被告陳威羽設於台北富邦銀行、帳號00000000000000號之帳戶，原告於當日至華南商業銀行大甲分行將該款項跨行匯出。嗣原告為籌措其母之醫藥費，曾向被告陳威羽表示欲退保安聯投資型保險，並請求其如數退還該部分保險費24,000元。
㈣原告曾多次去電向被告陳威羽催討上開佣金元及保險費未果
，遂於97年7 月間告知其欲向被告和泰公司提出申訴，經自稱為訴外人廖玉鎮之人於97年7 月31日傳來簡訊以：「洪小姐：我過兩天會過去找你，有多少錢剩下的我會叫陳威羽簽本票給你，希望你可以接受」等語。嗣被告陳威羽於97年8月3日 先行匯款8,000 元予原告，並於97年8 月21日書立載以：「本人陳威羽向原告借款7 萬元整，日前已償還8,000元，現尚欠62,000元，現言明於（97年）9 月30日前還清」等語之切結書乙紙，以及簽發到期日97年9 月30日、面額62,000元之本票乙紙，併將切結書及本票郵寄予原告。後因被告陳威羽未依約還款，且原告於97年10月初詢問安聯人壽保險股份有限公司、被告和泰公司，始知被告陳威羽自始未曾提出前開安聯投資型保險之投保申請，而分別於97年10月
8 日、同年12月8 日以電話向訴外人邱春彬、陳炎山提出申訴，復於同年12月12日、19 日 先後寄發電子郵件、大甲郵局第00601 號存證信函向被告和泰公司請求給付本件佣金及保險費用，其中存證信函另載有：「…本人與親友所投的保單（指不爭執事項㈡所示21份保單）明明是向陳威羽投保，為何業務代表卻是簽別人的名字…」等語。被告和泰公司於97年12月20日接獲上開存證信函後，於同年12月22日以被告陳威羽違反保險業業務員管理規則第19條第1 項第4 款「對要保人或被保險人以錯價、放佣或其他不當折減保險費之方法為招攬」，通報中華民國保險經紀人協會予以停止招攬登錄3 個月之處分，並解除雙方間系爭承攬契約；又不爭執事項㈡所示21份保單係由其他業務員簽名乙節，經臺銀人壽保險股份有限公司於98年4 月22日以壽險業字第09800024571號函覆原告略為：被告和泰公司已將被告陳威羽及供登錄證予他人使用的楊文輝分別予以終止合約及停止招攬登錄的處分等語。
㈤被告陳威羽除於97年8 月3 日匯出8,000 元予原告外，於97
年12月19日、同年月23日再分別匯出1,0000元、6,000 元予原告，總計24,000元；又於98年1 月5 日書立以：「因洪密珠小姐於97年4 月間向陳威羽購買人壽保險，並且言明投保後本人需退回佣金46,000元。但本人卻因故遲遲未能退還佣金，現在此言明本人必須在98年1 月22日前歸還佣金46,000元....」等語之字據乙紙，並簽發到期日98年1 月22日、面額56,000元之本票乙紙，併將該字據及本票郵寄予原告。惟被告陳威羽迄未依其所述給付原告。
㈥原告於98年2 月23日向臺灣臺中地方法院檢察署對被告陳威
羽、訴外人陳炎山、邱春彬、廖玉鎮、嚴美蘭等人提起告訴，經該署以98年度偵字第20300 號詐欺案件對被告陳威羽通緝中，另就訴外人陳炎山、邱春彬、廖玉鎮、嚴美蘭均為不起訴處分，此部分原告不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以98年度上聲議字第2197號處分書駁回其聲請。
㈦原告所提出之華南商業銀行匯款回條聯、安聯人壽吉利長紅
變額萬能壽險要保書暨重要事項告知書、行政院金融監督管理委員會保險局98年4 月27日保局字第09802056400 號函、臺銀人壽保險股份有限公司98年4 月22日壽險業字第09800024571 號函、原告母親死亡證明書及中山醫學大學附設醫院診斷證明書、原告與被告陳威羽於98年4 月29日之奇摩即時通對話記錄、原告於97年12月12日向被告和泰公司所寄發電子郵件內容、被告陳威羽於97年4 月3 日寄發予原告之電子郵件內容各乙份；被告和泰公司所提出之臺灣高等法院臺中分院檢察署98年度上聲議字第2197號處分書乙份、被告陳威羽所書立切結書、字據各乙紙、信封及本票各兩紙、行政院金融監督管理委員會保險局98年3 月30日保局字第09802042
020 號函乙紙、中華民國保險經紀人協會98年1 月7 日（九八）協壹字第6 號書函乙紙、被告和泰公司和（行）字98第000000 0號函乙紙、原告所寄發97年12月19日大甲郵局第00
601 號存證信函乙份、被告間所簽立之和泰保險經紀人股份有限公司保險承攬契約書乙份等之形式真正。
六、是本件之爭點乃在於：㈠事實上爭點：
⒈原告是否得請求被告陳威羽依兩造成立之居間介紹協議給付
報酬（即退佣），金額為何？該部分有無詐欺原告或因遲延給付而侵害原告之權益？⒉被告陳威羽就其挪用原告安聯投資型保險保險費用之行為，
應否負擔侵權行為或債務不履行之損害賠償之責任？又被告陳威羽是否業已如數返還原告保險費24,000元？⒊若被告陳威羽因前開行為應負給付及侵權行為損害賠償責任
，則被告和泰公司是否應與被告陳威羽依民法第188 條、第
244 條、保險業務員管理規則第10條之規定負擔連帶賠償責任？又或被告和泰公司與被告陳威羽間有「客觀上有行為之關連分擔」，而依民法第185 條之規定負擔連帶賠償責任？⒋本件被告所應負損害賠償之範圍為何？是否原告得請求被告
連帶賠償其非財產上之損害？㈡法律上爭點：
被告和泰公司與被告陳威羽間之契約關係性質為何？是否定性為承攬、委任或僱佣關係？
七、本院判斷如下：㈠原告與被告陳威羽間確成立居間契約，原告得請求被告陳威
羽依兩造成立之居間介紹協議給付報酬（即退佣）46,000元，但被告陳威羽就該部分，並無詐欺原告或因遲延給付而侵害原告權益之情形，原告不得依債務不履行或侵權行為法則，請求被告陳威羽給付精神慰撫金，茲分述如下：
⑴按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，此為民法第565 條所明定。是查，參以卷附之原告與被告陳威羽之間之即時通對話記錄（附本院卷第23頁及73頁以下），可知兩造間確有陳述「佣金」領取一事，而原告確係招攬連同其本身在內之保險契約共21份，並於97年4 月21日將該等要保書交付予被告陳威羽，此亦為被告和泰公司所不爭執，已如上述，是可認原告主張被告陳威羽之前向其提出：原告不必至公司上班且無需打卡、會給付相當之佣金、將來原告若正式成為保險業務員時願歸還業績等條件，以招募原告加入其下保險銷售體系，確屬可信。故可認原告確有達成為被告陳威羽為保險契約訂約之媒介，並約定由陳威羽給付相當報酬（即原告所謂之退佣）之協議，而成立居間介紹契約。再原告雖另陳稱其與被告陳威羽係約定以原告所招攬之保單總額之30％為計算，故其應得之佣金約為7 萬元。然因被告陳威羽未到庭，兩造復未就此簽訂書面契約，故實際計算方式已無法證明，惟參以原告所提出其與被告陳威羽間之網路即時通通話紀錄「（原告問）你幫我算算，你這個月要給我的傭金，我在5 月28日可以領多錢啊？」、「（被告陳威羽答）我要明天才能跟你說、大概快5 萬ㄌ」（參本院卷第19頁倒數第7 至第9行），再參以原告自己所整理之被告詐欺與業務侵佔簡表（附本院卷第18頁），原告亦明確記載介紹投保之21份保單，「投保金額為177,317 元」，「被告陳威羽答應給付之佣金為46,000元」，該46,000元與上開「快5 萬」之數字相當接近，先予敘明。
⑵再查，原告於97年4 月間向被告陳威羽購買安聯投資型保險
及汽車保險，經被告陳威羽於97年4 月29日凌晨2 時至3 時許以即時通對話稱其已先行墊繳上開保險費，並指示原告將第一期保險費用合計29,365元（其中投資型保險之保險費為24, 000 元）匯入被告陳威羽設於台北富邦銀行、帳號00000000000000號之帳戶，原告於當日至華南商業銀行大甲分行將該款項跨行匯出部分，有上開即時通通話紀錄可參，並有原告匯款予被告陳威羽之匯款回條聯1 份及該要保書1 份附本院卷第9 頁、第99頁可參，堪信為真實。原告復主張被告陳威羽未替原告投保該安聯投資型保險，反將該筆保險金24,000予以侵占入已部分，亦為被告和泰公司所不爭執，被告陳威羽復未到庭陳述任何意見，可認為真實。是被告陳威羽該舉顯有侵害原告之權利，並使原告受有該24,000元保險費之損害。
⑶是查，若以上開原告原主張被告陳威羽應給付之居間報酬46
,000元與被告陳威羽所侵占之保險費24,000元，予以合計，原告確可向陳威羽要求給付70,000元。再參以被告陳威羽於97年8 月21日所出具之切結書，其內容亦係載明「本人陳威羽茲向洪密珠借款新台幣柒萬元整，現尚欠新台幣陸萬貳仟元整，現言明於九月三十日前還清，惟恐口說無憑，特立此據」等字句（參本院卷第45頁），可認原告原先之主張與被告陳威羽所承諾並願歸還之金額是相符的。上開切結書所載
7 萬元，確係包含應給付予原告之居間報酬46,000元與其所侵占應歸還原告之保險費24,000元，而非如原告所述，被告陳威羽應給付之居間報酬即為7 萬元。
⑷末查，原告又主張嗣被告陳威羽已於於97年8 月3 日、12月
19 日 、23日分別歸還原告8,000 元、10,000元及6,000 元，共計24,000元（此可參本院卷第121 頁），是若就上開被告陳威羽應給付原告之70,000元予以扣除已返還部分，總計被告陳威羽應再給付原告46,000元。再自原告所提出被告陳威羽於98年1 月5 日所出具之協議書乃係載明「因洪密珠小姐於97年4 月向本人陳威羽購買人壽保險，並且言明投保後本人需退回佣金新臺幣：四萬六千元整。但本人卻因故遲遲未退還佣金，現在此言明本人必須在九十八年一月二十二日前歸還佣金新臺幣：四萬六千元..... 」等語觀之，可知被告陳威羽於載立上開協議書時，確係認其與原告間之債務關係，僅存退佣部分之金額46,000元，故可知被告陳威羽前所返還合計共24,000元部分，係為清償侵占原告保險費24,000元部分，此不僅金額相當，而與被告陳威羽上開協議書之內容亦相符；且被告陳威羽償還上開款項之時點，係在原告向被告陳威羽陳明欲至被告和泰公司申訴，訴外人廖玉鎮傳簡訊予原告，及原告向訴外人邱春彬、陳炎山提出申訴、原告寄發存證信函予被告和泰公司後（如不爭執事項四所載），而被告和泰公司自始就此案即認為退佣部分與公司無關，故被告陳威羽在被告和泰公司之施壓下所先予償還之款項，即應為被告和泰公司認與公司較有關之「保險費侵占款」部分，而非佣金；是被告和泰公司主張該筆侵占款，被告陳威羽業已清償完畢一情，實堪採信，至原告所主張被告陳威羽所返還24, 000 元部分是清償應給付之居間報酬一部分，否則為何被告陳威羽若已清償該該侵占款，卻仍遲不出庭面對民、刑事官司等語，然若被告陳威羽確已侵占原告之保險費，縱事後已歸還，在刑事上仍構成刑法第336 條第2 項之業務侵占行為，是被告陳威羽是否出庭面對民、刑事官司，要與其是否歸還侵占之保險費間無涉，是原告該部分之主張洵無可採。
⑸綜上所述，可認被告陳威羽確應依其與原告間之居間契約，
給付原告46,000元之報酬，並應返還侵占原告所繳付之24,
000 保險費，而被告陳威羽所分三次返還原告、合計共24,
000 元 之款項，即係用以償還原告繳納之保險費部分，被告陳威羽所應償還之款項僅剩下居間報酬費46,000元。準此，原告依照與被告陳威羽所簽訂之居間契約，請求被告陳威羽給付46,000元之居間報酬，即屬有據，應予准許。⑹又查，原告雖另認被告陳威羽係以詐術之方式，詐稱原告如
為被告陳威羽招攬保險契約，則可獲取相當之居間報酬，而使其陷於錯誤，招攬了如上述21份保險契約，使其受有損害，而認被告陳威羽此舉確成立詐欺之犯行，並因此對原告有侵權之行為，故亦依侵權行為之法則，要求被告陳威羽給付該如上述之報酬費46,000元，然遍觀全卷，並無足夠之證據，可用以推論因被告陳威羽上開不給付居間報酬之債務不履行行為，而可認定被告陳威羽與原告訂立居間契約時，已構成民法上甚或刑法上之詐欺行為，而認有侵害原告權利之情形，故原告另依侵權行為法則，請求被告陳威羽給付該部分金額及精神慰撫金，即屬無由，無從准許。
⑺再按民法第227條之1雖規定，債務人因債務不履行，致債權
人之人格權受侵害者，準用第 192 條至第 195 條及第197
條 之規定，負損害賠償責任。然查，被告陳威羽上開未予給付原告居間報酬46,000元部分，雖屬債務不履行之情形，但應不致因此使債權人即原告之人格權受有任何侵害，是原告亦無從依該部分規定，請求被告陳威羽給付非財產上損害之精神慰撫金，併此敘明。
㈡被告陳威羽確在收受原告給付之24,000元保險費後，未為原
告投保，而將該筆保險費予以侵占入己，惟被告陳威羽已償還該筆款項，故原告應已無損害，無從據以要求被告陳威羽返還保險費或請求任何非財產上損害之精神慰撫金，亦分述如下：
⑴經查，原告確有繳付被告陳威羽包括安聯投資型保險及汽車
保險部分之保險費合計共29,365元部分，且被告陳威羽並未將該投資型保險單送件部分，均如上述，可信為真實。故由此可認原告主張被告陳威羽已侵占投資型保險契約之保險費24,000元部分，亦屬可信。是被告陳威羽該部分侵占保險費之行為，確有侵害原告之財產權，然被告陳威羽已分次返還該部分金額予原告，亦如上述，故可認原告就此部分已無任何損失或損害，更無所謂其他權利受損或人格法益遭侵害之情形，故原告再依侵權行為法則，請求被告陳威羽給付該部分保險費及非財產上損害之精神慰撫金，顯屬無據，應予駁回。
⑵再原告另主張請求被告陳威羽應給付原告上開未投之投型單
期末保單價值8,340 元部分，惟該部分原告既自承為「期末保單價值」，則縱該保險契約成立，亦無法確認原告是否會有中途退保、未繳保險費等諸多事由，導致該保險契約無法繼續至最末期，是原告於不確定情況下，請求「期末保單價值」8,340元，實屬無據，無從准許。
㈢又原告所主張因上開被告陳威羽之行為，導致憂鬱症、胃部
疾病、睡眠障礙，甚引發抵抗力變弱，自97年起已花費27,834元，並因醫療行為尚失工作機會，預計將來仍需花費相當醫藥費及購買營養補充品，合計為10萬元，並提出相關醫療收據為證，暫不論原告是否確有支出該等費用及有無支出之必要，惟原告實無從證明其所為之花費究與被告陳威羽對原告之上開行為，有何直接之因果關係，是被告陳威羽就此自亦不負給付之責。
㈣原告請求被告和泰公司負責部分：
⑴關於被告陳威羽是否為被告和泰公司之僱用人部分：就此，
原告主張被告陳威羽與被告和泰公司間為僱傭關係，被告和泰公司自應就被告陳威羽上開詐欺（詐騙原告為被告陳威羽為保險契約之居間行為）、侵占（侵占原告之保險費24,000元）之行為，應民法第188 條或244 條之規定，負連帶或本人之責任。而按民法第188 條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。至於承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490 條第1 項參照），是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所不同。是查，本件被告陳威羽與被告和泰公司間雖簽訂有保險承攬契約書（見本院卷第119 頁），然被告和泰公司並未交付、指示被告陳威羽應完成招攬之特定人數或金額，被告陳威羽提供勞務給付時，亦應依保險業務員管理規則及上訴人所訂承攬人員約定事項及行政作業規定，有該承攬契約書可參，是被告陳威羽工作內容，外觀上係處於被告和泰公司之指揮監督下。又依保險業務員管理規則規定，業務員應由所屬公司辦理登錄、教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定（保險業務員管理規則第4 條、第6 條、第12條及第14條第1項參照），可知保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬公司，為所屬公司執行業務之人員，其性質非民法所定之承攬人至明。從而，被告和泰公司抗辯其與被告陳威羽間之關係為承攬，難予贊同。又被告陳威羽執行業務，既受被告和泰公司之指揮監督，並為被告和泰公司服勞務，則原告主張被告陳威羽為民法第188 條之受僱人，被告和泰公司為該條之僱用人，自屬可採。然再按業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其業務員之招攬行為應嚴加管理並其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任；第一項所稱保險招攬行為，係指下列之行為:解釋保險商品內容及保單條款。說明填寫要保書注意事項。轉送要保文件及保險單。其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為，此為保險業務員管理規則第15條第1 項、第2 項所明定。準此，原告所主張被告陳威羽侵占其保險費部分，依上開規定，即屬保險招攬行為。至原告與被告陳威羽間所成立之居間契約，乃係兩人私下所為，實非屬上開招攬行為範圍內，此亦為保險從業者所明知並非合法之行為，原告既曾通過保險業務員資格考試，並登錄於某保險代理人公司，已如前述（參不爭執事項㈠），則原告自應知悉。又縱認被告陳威羽有對外招攬業務員之權，所得招攬者亦應係原告與被告和泰公司成立僱傭契約，始屬之。而非上開給付居間報酬之退佣關係，是縱認被告和泰公司應就被告陳威羽之行為對原告負責，亦僅限於被告陳威羽侵占保險費部分，不包括居間契約部分。然被告陳威羽侵占保險費部分，已因被告陳威羽返還該部分保險費予原告，而經本院認原告就此已無任何損害，亦無任何權利或人格權遭侵害而情節重大之情形，已如上述，是原告亦無從依民法第224 條或
188 條之規定，請求被告和泰公司負責。再原告所請求因上開被告陳威羽之行為，導致其有憂鬱症、胃部疾病、睡眠障礙，甚引發抵抗力變弱，自97年起已花費27,834元，並因醫療行為尚失工作機會，預計將來仍需發費相當醫藥費及購買營養補充品，合計為10萬元部分，本院已認無從向被告陳威羽請求，誠如上述，則原告亦無從請求被告和泰公司就此負給付之責。
⑵再原告復主張被告和泰公司應就被告陳威羽詐欺原告而成立
居間契約及侵占原告保險費部分，共負民法第185 條之侵權行為責任，然原告於98年2 月23日向臺灣臺中地方法院檢察署對被告陳威羽、訴外人陳炎山、邱春彬、廖玉鎮、嚴美蘭等人提起刑事告訴部分，業經該署以98年度偵字第20300號詐欺案件對被告陳威羽通緝中，另就訴外人陳炎山、邱春彬、廖玉鎮、嚴美蘭均為不起訴處分，此部分原告不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以98年度上聲議字第2197號處分書駁回其聲請，亦為原告所不爭執，而卷內亦無積極可資證明之證據，足供本院認定被告和泰公司確有共同侵權行為之情形，是原告據此請求被告和泰公司賠償，仍屬無由。
⑶按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，為消費者保護費第7 條、第51條所明定。而上開第7 條所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言。又所謂「安全或衛生上之危險」，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言，而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及專業水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量（最高法院
90 年 度台上字第709 號判決意旨參照）。故消費者保護法第7條 之商品或服務責任性質，乃侵權行為責任，且以該商品或服務有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產為必要。是查，本件原告就被告陳威羽侵占其保險費部分，即已無損害，誠如前述，則原告即無損害額，是原告更無從依此條文請求被告等人負懲罰性賠償之責。
八、從而，原告依據其與被告陳威羽成立之居間契約，請求被告陳威羽給付居間報酬46,000元，為有理由，應予准許，其餘部分，均屬無據，不應准許。
九、復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第22
9 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。而查，被告陳威羽依上述協議書，已明定應於98年1 月22日返還原告居間報酬46,000元，是原告請求自99年2 月10日起之利息，即屬有據。然原告與被告陳威羽並未就居間報酬遲延給付時，約定遲延利息，是原告請求上開遲延利息時，應按法定年息5%為請求，始為適法，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十、再本判決所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動。至原告敗訴部分，因其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
十一、本件事證已明，兩造其餘主張陳述之方法，及未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 王奐淳