臺灣桃園地方法院民事判決 99年度國字第10號原 告 游象萬訴訟代理人 蔡榮德律師被 告 桃園縣政府法定代理人 吳志揚訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，於民國99年10月20日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按，依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。本件原告主張被告應負國家賠償責任，前已於民國98年12月間向被告書面請求賠償，經被告於99年2 月10日以拒絕賠償理由書拒絕賠償在案乙情，有被告99年5 月28日府商輔字第0990204651號函檢附拒絕賠償理由書在卷足憑（見本院卷第23-27 頁），且為被告所不爭執，足信為真，是原告起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊於桃園縣桃園市○○路○ 號9 樓（下稱系爭建物）經營大
帝舞廳，被告前以「原告於95年4 月16日容留民眾於大帝舞廳內吸食毒品為警查獲，違反都市計畫法第35、79條規定」為由，裁處伊新台幣（下同）10萬元罰鍰，並為勒令大帝舞廳停止使用系爭建物（下稱系爭第1 次裁罰處分），伊不服提起訴願及行政訴訟，案經臺北高等行政法院96年度訴字第
408 號判決撤銷訴願決定及原處分。伊於行政訴訟勝訴確定後，乃於96年12月19日重新營業，但重新開幕當日晚間，被告竟即派出消防、工務局等多處單位人員及數十名警員，在大樓1 樓出入口、9 樓舞廳入口及舞廳內部層層臨檢，嗣警方即自稱在舞客鞋內、香菸盒內找到毒品後，被告復以故意容留民眾吸毒為由，再次對伊裁處10萬元罰鍰並勒令停止使用2 年6 個月（下稱系爭裁罰處分），伊不服提起訴願，案經內政部訴願審議委員會97年6 月3 日以台內訴字第0970016255號訴願決定書撤銷原處分，伊乃向被告請求賠償卻被拒絕。
㈡被告初即以伊於95年4 月16日有容留民眾於大帝舞廳內吸食
毒品為由，勒令停止使用系爭建物，遭台北高等行政法院撤銷系爭第1 次裁罰處分確定之後，於96年12月19日夜晚伊重新營業，被告又以有人吸毒為由，漠視前次行政法院認定之「不得以單純有客人吸食即認定容留」，再次違法對伊勒令停止使用2 年6 個月，其後系爭裁罰處分再經內政部撤銷。
被告明知處分違法，仍為勒令停止使用處分，顯係故意不法侵害伊之權利，自應依賠償伊之損失。
㈢就被告之違法處分，伊之損害賠償範圍係以所失利益為主張
，至於所受損害部分主要在於租金及薪資等，但此已涵蓋於營業損失範圍內，故伊並未另行主張。伊於94年8 月1 日承租房屋時，租期即以5 年為1 期（94年8 月1 日至99年7 月31日），每年付1 次租金，96年12月19日時，因尚在訴願程序中，且預料被告必會多方阻撓伊營業，始與房東暫時改為
3 個月之短期租約，以後視情況再予展延，此期間伊仍定期派員保養設備，顯係伊有欲繼續營業之事實。又依桃園縣稅捐稽徵處95年3 月30日桃稅消字第0950066515號函文顯示，桃園縣稅捐稽徵處依據桃園縣政府警察局桃園分局於95年1月8 日、1 月27日、1 月28日分別至大帝舞廳臨檢，查核清點現場消費人數，計算平均消費人數為302 人，及門票每人
300 元等事實，查定大帝舞廳每月營業額為241 萬5,600 元。因此，自96年12月21日被告為停止使用處分起，至內政部訴願撤銷原處分決定書發函時間之97年6 月3 日止，計5 個月又12天之期間，以上開營業額扣除員工薪資每月約35萬元、電費每月約10萬元及房租每月40萬元等合計85萬元之營業成本後，每月仍有逾155 萬元之獲利，再以5 個月又12天（即5.4 個月）計算，伊仍受有837 萬元之營業損失（計算式：155 萬×5.4 ），而伊於本件僅在500 萬元範圍內先行請求。爰依國家賠償法第2 條第2 項前段提起本訴，並聲明：
⒈被告應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則辯以：㈠原告自94年10月間起，於系爭建物經營大帝舞廳。於95年間
，警方查知大帝舞廳內有販售及吸食毒品之情事，因而於95年4 月16日凌晨2 時許，執法院核發之搜索票進入大帝舞廳搜索，當場查獲有43人涉嫌吸食或持有第3 級毒品。其接獲警方之報告後，認定原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸毒之場所，以原告違反都市計畫法第35條、都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款及94年4 月13日府城開字第09501044101 號公告，依都市計畫法第79條第1 項之規定，並為系爭第1 次裁罰處分。原告收受裁處書後表明不服，依法提起訴願及行政訴訟，案經台北高等行政法院以96年度訴字第40
8 號判決認定被告不能證明原告有容留他人吸毒之故意為由，將被告之行政處分撤銷。原告於96年12月19日復業，然警方於次日凌晨進入大帝舞廳臨檢時，又查獲有訴外人王以文、李漢章在大帝舞廳內持有並擬吸食第2 級毒品大麻；訴外人魏豪均、陳采葳持有並擬吸食第3 級毒品K 他命。因警方此次再度查獲有人於大帝舞廳內持有並擬吸食毒品，其綜合兩次情形，認定原告實有容留民眾於大帝舞廳內吸食毒品之故意或過失，因而再次於96年12月21日以系爭裁罰處分勒令大帝舞廳停止使用系爭建物。原告不服提起訴願，經訴願機關以無足夠證據證明原告有容留不特定人於大帝舞廳內吸食毒品為由，將勒令原告停止使用系爭建物之處分撤銷。
㈡國家賠償法第第2 條第2 項前段所定之損害賠償請求權，係
以公務員執行職務因故意或過失不法侵害人民之自由或權利為要件，倘人民未能舉證證明公務員於執行職務時，有何故意或過失不法侵害其權利之情事時，其國家賠償之請求即不應准許。申言之，公務員因有積極適用法令之義務，且在現今之制度下，公務員之行政處分適法或違法最後判斷權乃在於法院。就此而言，公務員於適用法令時，因其對於行政法規之解釋通常並非易事，具體適用上有時更是極為微妙，常有依事件之內容，能產生不同之解釋，因此，除非行使公權力之公務員明知行政處分違法而仍率意為之或有重大疏忽者外，公務員根據職務上所要求之通常法律知識、經驗知識，判斷為正當所為之處置，雖事後因與上級機關或法院之認定有異而遭判斷為違法，然此僅能說是見解不同、判斷各異，不能即指為公務員有侵害人民權利之故意或過失。本件原告經營之大帝舞廳確遭警方2 次查獲有人於其中吸食毒品，其所屬公務員據此認定原告有容留他人吸食毒品之行為，乃係基於職務上之合理認定，並無故意侵害原告之權利或未盡適當注意義務之情事，縱訴願機關以其未能證明原告有容留他人吸毒之故意或過失而將原行政處分撤銷，然就其所屬公務員而言，實無侵害原告權利之故意或過失，依法其自無須負國家賠償之責任。
㈢國家賠償法第5 條規定，關於國家損害賠償，除國家賠償法
所規定者外，適用民法之規定。就此而言，民法侵權行為之相關規定，於本件自應適用。又民法侵權行為損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言。原告主張受有1,300 餘萬元之營業損失，計算依據無非係以其所屬之稅捐稽徵處於95年3 月間就原告娛樂稅事件核定伊每月營業額為241 萬5,600 元而認定之。然姑不論稅捐稽徵處所核定之營業額與本件事發之96年12月21日中間已相隔近1 年9 月，時空環境與原告營業狀況已非相同，自無法逕以該核定之營業額作為原告本件主張營業損失之依據。故原告並未具體舉證其實際損害，依法而言，伊損害賠償請求權自不成立。況且，依據原告自己陳報之94年9 月至同年12月營業稅繳款書，94年9 、10月之應納稅額不過為7,778 元；94年11月、12月之應納稅額不過為1 萬6,148 元，依加值型及非加值型營業稅法第10條規定營業稅稅率最高10% 反推，原告2 個月之營業額不過7 萬餘元及16萬餘元（如依同法第12條有關特種飲食業之營業稅率15% 反推，原告2 個月之營業額亦不過為5 萬餘元及10萬餘元），稅捐稽徵處核定之營業額與原告自己陳報稅額說詞明顯不符。再者，警方於96年12月25日凌晨再次臨檢大帝舞廳時，經警方詢問現場負責人員，表示大帝舞廳營業時間為每日21時到6 時，每月休8 日，每日營業額約為1 萬5,000 元在案。就此而言，原告每月營業額約在33萬元至34萬元之間，基此，原告每月額業額不過6 、70萬元，與原告主張之200 餘萬元相差太遠。稅捐稽徵處所核定之營業額與原告自行申報稅額及員工之說詞均不相符，是被告營業損失應採行自行申報稅額或員工證詞，並扣除原告營業支出，原告根本無利潤可言，原告停業當然亦無損害。綜上，其不應負國家賠償責任，並聲明：如主文所示，復陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行等語。
三、原告主張：伊於系爭建物經營大帝舞廳，95年4 月16日遭警方臨檢，查獲民眾於舞廳內吸食毒品而移送被告，經被告所屬公務員認定伊違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告94年4 月13日府城都字第09501044
101 號公告，因此依都市計畫法第79條第1 項規定，裁處伊罰鍰10萬元，並勒令停止使用。伊不服提起訴願及行政訴訟，經台北高等行政法院以96年度訴字第408 號判決撤銷訴願決定及原處分確定。伊乃於96年12月19日重新營業，旋遭被告派員臨檢，並查獲舞客持有毒品，復以故意容留民眾吸毒為由，再次以系爭裁罰處分裁處伊罰鍰10萬元並勒令停止使用2 年6 個月，嗣伊不服提起訴願，經內政部訴願審議委員會撤銷系爭裁罰處分等事實，業據原告提出台北高等行政法院96年度訴字第408 號判決書、桃園縣政府裁處書、內政部訴願決定書為證（見本院卷第4-11頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告復主張：被告明知其無法證明伊有故意或過失容留他人於營業場所吸毒，且台北高等行政法院96年度訴字第408 號判決書亦明確揭示，被告前次臨檢即無法證明伊有何故意或過失之情，因而撤銷第1 次裁罰處分，惟被告漠視前次行政法院所為「不得以單純有客人吸食即認定容留」之認定，仍執意再次為10萬元之罰鍰及勒令停止使用系爭建物2 年6 個月之處分，是被告為系爭裁罰處分顯有故意或過失等情，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，
不得有礙商業之便利；又都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀，都市計畫法第35條、第79條第1 項分別定有明文。次按，商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用，都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款亦有明文。而被告已於95年4 月13日以府城都字第09501044101 號函，依據都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定，公告為便利商業發展、維護公共安全及衛生，桃園縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所，並自同日起發布實施乙節，有原告提出之上述台北高等行政法院判決在卷可稽，堪予認定。是被告依上開規定，以原告於系爭建物經營大帝舞廳，有容留不特定他人吸食毒品之情事，而依上開規定，作成系爭裁罰處分，而原告以前詞主張系爭裁罰處分係屬被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，因故意不法侵害伊之權利，被告應負國家損害賠償責任，則本件之爭點厥為被告認定原告有容留不特定他人吸食毒品情事乙節，是否構成國家賠償責任？㈡再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例可資參照。復按，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2 條第
2 項前段定有明文。所謂依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556 號裁判意旨參看）。況行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。依上說明，原告自應就本件被告所屬公務員為系爭裁罰處分有故意或過失之不法情事，負舉證之責。
㈢次查，被告所為系爭第1 次裁罰處分，雖經原告遭訴願駁回
後，提起行政訴訟，而為台北高等行政法院以前揭判決，認定：被告未能證明原告有明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用（故意），亦未能證明原告對上開違反行政法上義務之構成要件事實之發生，有按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之過失，即單純以事件之發生認定原告有容留之事實及故意，卻又以司法院釋字第275 號解釋推定原告之過失，其認事用法即有未合（見本院卷第7 頁）。惟觀乎原告於97年4 月14日針對被告所為系爭第1 次裁罰處分所提起之本院97年度國字第20號請求國家損害賠償事件之卷證所示，桃園縣政府警察局桃園分局於95年4 月16日至大帝舞廳執行搜索時，在場客人約400 人中，計有43人涉嫌持有第3 級毒品而依社會秩序維護法帶回偵辦，除其中12人當場自承施用毒品外，另有19人之尿液檢驗呈毒品陽性反應，確有施用毒品，又上開自承施用毒品中之5 人均係將毒品放置於桌上或吸管、香菸內再施用等情，業據本院依職權調閱該卷宗核對無誤，足認上開人於大帝舞廳施用毒品毫無顧忌之情，再參諸該日大帝舞廳客人中施用毒品人數之多，則被告認定原告有容留不特定他人吸食毒品之事實，尚非全然無據。質言之，系爭第1 次裁罰處分之所以遭判決撤銷，係因被告所據之證據是否達於可資認定原告有上開容留不特定他人吸食毒品事實之程度，與台北高等行政法院見解不同所致。
㈣再查，原告於96年12月19日復業，警方於翌日（20日）凌晨
進入大帝舞廳臨檢時，再度查獲有王以文、李漢章在大帝舞廳內持有並擬吸食第2 級毒品大麻；魏豪均、陳采葳持有並擬吸食第3 級毒品K 他命，此有桃園縣政府警察局桃園分局移送書、本院97年度桃簡字第756 號刑事簡易判決、96年度桃秩字第726 號裁定在卷可稽（見本院卷第36-42 頁），則被告辯稱：其依此事證，再綜合原告前才因上開情事遭其為系爭第1 次裁罰處分，再度開業第1 天營業，即又發生同一情事，而認定原告有故意或過失容留不特定他人吸食毒品之事實等語，仍非無據。至於此部分之事證是否足使內政部訴願審議委員會，甚至台北高等行政法院均為同一認定，則涉及各自所為證據評價之問題，而依前開說明，證據之採用及評價因具主觀性，被告於作成系爭裁罰處分時所為之證據價值認定，雖與內政部訴願審議委員會不同，系爭裁罰處分因而遭以被告不能證明原告上述之容留情事為由而撤銷，惟被告上開所為判斷尚無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，本院自不得僅依此即遽認被告所屬公務員有故意或過失之不法行為。又如前述，被告甫復業即再有同一情事發生，此一事實已與被告作成系爭第1 次裁罰處分時僅有查獲客人施用（或持有）毒品之情事不同，則系爭第1 次裁罰處分遭判決撤銷，被告再作成系爭裁罰處分，亦不能謂被告即為故意或過失對原告於執行職務時為為不法行為。此外，原告除以被告係於系爭第1 次裁罰處分遭台北高等行政法院判決撤銷，再就同一情事而為系爭裁罰處分，顯屬故意不法行為為據而提起本件請求外，已未能再就被告有何故意或過失之不法積極舉證以實其說，是本院尚無從依原告於本件之主張及舉證，認定被告作成系爭裁罰處分，係屬被告所屬公務員於職務上之侵權行為。
五、綜上所述，原告未能證明被告作成系爭裁罰處分構成職務上之故意或過失不法行為。從而，原告依國家賠償法第第2 條第2 項前段之規定，請求被告給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則伊假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 李心怡