臺灣桃園地方法院民事判決 99年度國字第26號原 告 丙○○被 告 國防部陸軍司令部法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
甲○○丁○○上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於民國99年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、原告起訴主張：
（一）原告於民國69年5 月5 日自陸軍官校專修班畢業初任砲兵少尉，嗣於69年8 月17日考入陸軍官校正期班53期就讀，於4 年後即73年11月17日畢業，敘任中尉一級（比照初任官）。而依「六十九年度軍事學校聯合招考新生簡章」（下稱系爭招生簡章）第2 條之㈢規定：「經錄取入學後，在學受訓期間，其待遇遵照總長（65）金鈞字第1724 號令規定辦理」即「受訓期間，原支給與高於學生給與者，保留入學前原支月薪，…低於學生給與者，則按學生給與發給。受訓時間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年。」國防部亦就81年前專科軍官轉讀正期學生班之俸級晉支問題，於89年9 月5 日以易旭字第24463 號令全軍以系爭招生簡章所載條件為斷，是上開陸軍官校進修4 年期間應不計入原告之服現役年限。又因原告於97年間已為陸軍第十軍團戰情中心上校主任，依陸海空軍軍官士官服役條例第6 條第6 款規定，上校階服現役最大年限為28年，則原告自69年5 月5 日初任軍職起算，扣除前述4 年不計入服役年限之進修期間，應至101 年5 月5 日始服役屆滿。詎被告竟於97年3 月20日以國陸人勤字第0970005858號令命原告退伍，並於97年5 月5 日零時生效，經原告提起申訴，國防部陸軍司令部官兵權益保障委員會遂以97年
4 月10日97年議決字第001 號審議決議書撤銷上開命令，惟被告嗣仍以97年10月13日國陸人勤字第0970020839號令，再命原告於97年10月31日退伍，並溯及自97年5 月5 日零時生效，所據理由竟為系爭招生簡章不列計年資及晉任停年之規定，違背相關服役及任官條例，為違法之行政契約；其後，原告雖提起行政救濟，仍經台北高等行政法院以系爭招生簡章及相關函令違背法令為由，以98年度訴字第1140號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以99年度裁字第586 號裁定駁回原告之上訴而告判決確定。
（二）原告於上開命令退伍時距晉升上校12級之時間僅差兩個月，並候選裝甲旅少將旅長，甚至有晉升少將之可能，若非被告依違法系爭招生簡章晉任停年4 年，則原告於服役之28年間，均得依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第22條至第25條、第56條之規定，每年薪資晉階一級，並為職務晉升。原告因被告上開命令，故僅得以上校24年11級退伍，導致受有下列損失：⑴薪資損失合計新臺幣（下同）3,782,797 元；⑵損失97年5 月至10月間之優惠存款利息144,930 元；期間並經被告溢收原告6 個月保險金、退撫金、健保費計39,966元，此部分損失合計184,896 元；⑶非財產上損失：被告以違法系爭招生簡章誘騙在前，又據之逼退在後，致原告24年辛苦努力付諸流水，無異精神凌遲，依所剩4 年服役期間之薪資計算此部分之非財產上損失為4,704,960 元。綜上，被告所屬公務員確有於上開執行職務行使公權力之行為時，違法造成原告損害，被告自應對原告負國家損害賠償責任，並應修正原告以上校12級階領取退俸。原告雖於99年7 月26日請求被告賠償上開損失，惟被告迄今仍置之不理，自請求之日起已逾30日以上未與原告開始協議。
（三）為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項之規定，提起本件訴訟。並為訴之聲明：⑴被告應給付原告8,672,653 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵被告應修正原告上校12級退俸。
乙、被告則以：被告係依陸海空軍軍官士官服役條例第6 條之規定，核定原告應於97年5 月5 日退伍；且原告請求被告修正其上校12級退俸，非屬民事之審判範圍。又原告所主張上開損害之發生，至遲均應以71年5 月5 日起算，迄今均逾5 年，依國家賠償法第8 條第1 項前段規定，其請求權已因罹於時效而消滅。另依陸海空軍軍官士官任官條例第6 條、第7條規定，各階之晉任必須逐階遞晉，並須考績合格、停年屆滿、有上階官額者，始可辦理晉任，而原告於73年11月17日陸軍官校畢業起，敘任中尉1 級迄今，均經被告依法予以晉任；原告所主張於其損害發生後，按原預定日期所應為之晉任，則因其未符上開規定，未予辦理，被告所屬公務員並無疏失。復依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第56條規定，軍官、士官俸級之晉支，為每屆滿1 年晉支1 級，係採「逐年累計（遞增）」，若當年俸級未經變更，不得逕予跳級晉支；且依陸海空軍軍官士官任官條例第2 條第2 項後段規定，軍官士官之俸表係依其官等官階而定，而原告退休前每月實際薪資收入與其官等官階並無不符，其於本件所主張之薪資、優惠存款等損失，概屬期待利益，非實際損失等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
丙、得心證之理由：
一、原告所主張其於69年5 月5 日自陸軍官校專修班畢業，嗣於69年8 月17日考入陸軍官校正期班53期就讀，於4 年後即73年11月17日畢業，敘任中尉一級（比照初任官）。而依系爭招生簡章第2 條之㈢規定，受訓時間一律不列計服役年資及晉任停年。國防部亦於89年9 月5 日以易旭字第24463 號令全軍以系爭招生簡章所載條件為斷。又原告於97年係擔任陸軍第十軍團戰情中心上校主任，依陸海空軍軍官士官服役條例第6 條第6 款之規定，上校服現役最大年限為28年，被告乃於97年3 月20日以國陸人勤字第0970005858號令命原告退伍，並於97年5 月5 日零時生效，經原告提起申訴後，國防部陸軍司令部官兵權益保障委員會以97年4 月10日97年議決字第001 號審議決議書撤銷上開命令；然惟被告嗣仍以97年10月13日國陸人勤字第0970020839號令，再命原告於97年10月31日退伍，並溯及自97年5 月5 日零時生效，所據理由為系爭招生簡章不列計年資及晉任停年之規定，違背相關服役及任官條例，為違法之行政契約；其後經原告提起行政救濟，惟經台北高等行政法院以系爭招生簡章及相關函令違背法令為由，以98年度訴字第1140號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以99年度裁字第586 號裁定駁回原告之上訴而告判決確定等事實，業據原告提出六十九年度軍事學校聯合招考新生簡章、國防部89年9 月5 日（89）易旭字第24463 號令、被告97年3 月20日國陸人勤字第0970005858號令、97年
4 月29日國陸政紀字第0970001962號令、國防部陸軍司令部官兵權益保障委員會97年議決字第001 號審議決議書、被告97年5 月2 日國陸人勤字第0970009141號令、97年10月13日國陸人勤字第0970020839號令、臺北高等行政法院98年度訴字第1140號判決、最高行政法院99年度裁字第586 號裁定各
1 份附卷可稽（均為影本，見本院卷第11頁至第18頁、第21頁至第48頁）。
二、兩造於99年10月5 日本院言詞辯論時（見本院卷第77頁背面），協議簡化本件爭點為：⑴被告將原告於陸軍官校正期班
4 年受訓期間，列入服現役年資，並據以計算原告於97年5月5 日達到服現役最大年限並核定退伍，是否有所屬公務員執行職務行使公權力，不法侵害原告權利的情形? ⑵原告可否請求被告修正原告上校12級退俸？⑶原告可否請求被告賠償如聲明所示之金額？
三、本院之判斷：
（一）經查，原告前因不滿上開命令退伍之處分而提起之行政訴訟，業經臺北高等行政法院以98年度訴字第1140號判決駁回，考其判決理由係略以：系爭招生簡章第2 條之㈢固規定經錄取入學後，在學受訓期間，其待遇遵照總長（65）金鈞字第1724號令規定辦理；且「常備士官准尉選訓軍官服役給與規定」第2 條第2 款亦規定受訓時不論長短，一律不列服役年資及晉任停年。然軍官士官在服現役期間，至軍事學校進修，依現行陸海空軍軍官士官服役條例或已廢止之陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例等規定，均非屬停役、禁役、除役、退伍、解除召集事由，且依陸海空軍軍官士官任職條例亦將入學受訓列為「調職」事由，而非停職或免職，是該受訓期間雖係於軍事學校從事進修研究，充實專業智能，與在營任職軍官士官執行勤務內容或有不同，然其所應負軍人之忠誠義務及其他因軍人身分所生權利義務，與在營任職者並無差別，國防部所頒（65）金鈞字第1724號令，規定在學受訓期間，一律不列服役年資，未經法律授權，亦非屬細節或程序上之規定，且亦違反相關服役條例、任職條例之規定，故國防部先於81年7 月13日以（81）仰伍字第4402號令廢止前開違法之職權命令，且續以98年3 月18日國力規劃字第0980000796號令重申，凡以現役軍官身分再考入軍事校院就讀者，倘無服役條例第4 條第1 項及其施行細則第3 條後段規定之情形者，在校就讀期間，均應列計服現役年資，於法即無不合。原告於69年8 月16日進入陸軍軍官學校正期學生班就讀，依其兵籍資料記載為「調職」，並非停職、停役，是以被告以系爭招生簡章有關在學受訓期間不計入服役年資之規定，係屬違法，而不予適用，仍將原告在學受訓年資採計服現役年資，並以原告已達服役最大年限而核定退伍，應認有據等語（見本院卷第42頁、第43頁）。嗣原告雖對此判決提起上訴，仍經最高行政院法院以其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾，難認係對原審判決之如何違背法令已有具體指摘為由，以99年度裁字第586 號裁定駁回其上訴（見本院卷第45頁至第48頁），故此部分行政法院之判決業已確定無誤。
（二）按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之，行政訴訟法第12條第1項定有明文。是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生（最高法院91年度台上字第1956號裁判意旨可供參考）。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定（最高法院93年度台上字第2014號裁判意旨亦可參考）。且上開規定之立法意旨乃因我國採司法二元化制度，同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟分由普通法院及行政法院審理，難免會有法律見解不同或對於事實之認定互相牴觸之情形發生。對於法律見解之歧異，固應聲請大法官統一解釋以資解決；對於事實認定之歧異，如非屬先決問題者，自應由不同之受理法院互相尊重對方所認定之事實。事實之認定，如屬先決問題且以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院確定裁判所認定之事實供為普通法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。又依行政程序法第92條之定義可知，行政處分之構成要件有五，即：⑴須為行政機關之行為。⑵須為行使公權力之行為。⑶須就具體事件所為之行為。⑷須對外直接發生法律效果之行為。⑸須為單方行為。再行政處分有效成立後對於普通法院之拘束效力如何，自權力分立之觀點，行政機關之處分，法院應受拘束，有如行政機關作成相關行為，應受法院判決之拘束然，惟從憲政主義之制衡設計，司法監督相對於行政權之優越性，以及司法程序恆較行政手續為周密慎重等因素言，又未便獲致行政處分亦得拘束法院裁判之結論，是此一問題，自應依憲法或法律規範之內容觀之，即法院對於行政處分有審查權限者，例如：行政法院之於各種行政處分（包括訴願決定），簡易法庭之於警察機關之裁決，交通法庭之於交通裁決，此種作為審查對象之行政處分自無所謂拘束普通法院效果。反之，法院並無審查行政處分合法性之權限者，或在繫屬之案件並非審查對象之行政處分，則隨處分之存續力而產生構成要件效力及確認效力，對法院亦應有拘束之效果。
（三）本件被告以97年10月13日國陸人勤字第0970020839號令，命原告於97年10月31日退伍，並溯及自97 年5月5 日零時生效之行政處分，既經上開行政訴訟程序確定於法並無違誤之處，且此行政訴訟程序已經終結確定，依上開法律規定及說明，本院就此基礎事實，自應受上開行政法院確定判決見解之拘束，而不得為相反之認定。前揭行政處分既未違法，則原告因之須於97年5 月5 日退伍，縱使受有何損害，亦非被告所屬公務員有何違法執行職務行使公權力之行為所導致，即足以認定無誤。
（四）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文。本件被告所屬公務員並無原告所主張之執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害原告權利之情事，既經認定如前，則原告仍依上開法律規定請求被告負國家損害賠償責任，核於法律規定之要件容有未合，不應准許。
（五）本件被告既無須對原告負何國家損害賠償責任，則兩造其餘爭點部分，本院自無庸再予審究。
四、從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段所規定之法律關係，請求被告給付原告8,672,653 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及修正原告上校12級退俸，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或請求調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁或調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
書記官 顏伯儒