臺灣桃園地方法院民事判決 99年度建字第31號原 告即反訴被告 芫吉電氣工程有限公司法定代理人 林明經訴訟代理人 林良財律師複 代理人 李明哲律師被 告即反訴原告 臺灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 陳慶瑞律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬肆仟貳佰柒拾元，及自民國九十九年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾貳萬肆仟貳佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明第1 項原為被告應給付原告新臺幣（下同）581,662 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院審理中，將上開聲明變更為被告應給付原告227,
270 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。另原告起訴聲明第2 項原為被告應將合作金庫商業銀行龍潭分行（下稱合庫）簽發編號合金龍保字第98005號履約保證金連帶保證書、合金龍保修字第98025號履約保證金連帶保證書展延修改書、合金龍保證字第99008號履約保證金連帶保證書返還予原告。嗣於本院審理中，原告將上開聲明變更為被告應將合庫簽發編號合金龍保字第98
005 號履約保證金連帶保證書、合金龍保修字第98025 號履約保證金連帶保證書展延修改書返還予原告。其減縮聲明部分，經核與前揭規定相符，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件被告於本訴及反訴中均提及原告於停工時未派員進場為適當之保護，造成電纜被偷等情，並依該事實提起反訴，請求反訴被告（即本訴原告）負損害賠償責任，經核反訴之訴訟標的與本訴被告作為防禦方法之法律關係間有牽連關係，且訴訟資料共通，並可互為利用，又本訴與反訴均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭，故本件被告提起反訴，應予准許。
三、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條第1 項及第2 項分別定有明文。經查，兩造於民國89年2 月6 日簽立「臺灣電力股份有公司工程採購承攬契約」（下稱系爭承攬契約），且本件係因系爭承攬契約涉訟，依系爭承攬契約第27條約定：如因本契約所生訴訟時，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院等語（參見本院卷一第22頁）。參以系爭承攬契約第2 條載明：工程地點在被告桃園區營業處轄區內桃園市、蘆竹鄉，均屬本院之轄區，揆諸上開規定，本院對於本件有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告主張：㈠兩造於民國94年8 月17日簽立系爭承攬契約，由原告承攬「
桃配404 號武陵D/S 新設20饋線（11.4KV）電氣工程」（下稱系爭工程）之施作，合約總價為13,260,792元。原告並提供合庫簽發之編號合金龍保字第98005 號、保證金額2,500,
000 元、到期日為98年12月13日之履約保證金連帶保證書予被告，嗣另提供合庫簽發之合金龍保修字第98025 號履約保證金連帶保證書展延修改書，展延保證期日至99年6 月13日。原告於94年8 月24日開工，於同年月25日因被告無法提供配線管路予原告施作，經被告同意予以停工，迄至95年7 月18日，被告提供配線管路予原告，原告辦理復工，惟同年9月20日又因被告無法提供配線管路予原告，再次經被告同意予以停工，迄至同年10月17日，被告提供部分管路予原告，系爭工程始又復工，然於同年10月26日再次因被告無法提供管路予原告，經被告同意予以停工，迄至96年4 月23日，因被告提供部分管路予原告，系爭工程始得復工，施工2 日後，於同年月25日，再次因被告無法提供管路予原告，經被告同意予以停工，足見本件係因被告無法提供管路予原告施作，導致原告無法依約施工，此屬可歸責於被告之事由，原告已於96年11月23日依系爭承攬契約第24條第4 項第2 款向被告表示已完工部分先行整理結案，未施工部分則終止契約，並依系爭承攬契約第24條第1 項規定，向被告請求按實作合格數量，並依契約單價計價給付已完工之工程款、稅雜費等合理利潤合計227,270 元，及返還上述2 份保證書。又上述工程款227, 270元係依被告公司所提供之系爭配電工程設計及施工明細表、配電發包工程款核算單，經計算而得計算如下：
⒈工程尾款：施工總計點數787,093 －上次請款積點775,755.
52＝積點1,1 37.48 。積點11,337.48 ×每積點金額3.9033元＝44,253.5元。
⒉勞工安全衛生費：44,253.5元×3.16％＝1,398元。
⒊工程品質管制費：44,253.5元×4％＝1,770元。
⒋稅什費：44,253.5元×9 ％＝3,982.8元。⒌上次5 ％保留款未領款：3,517,332.4 元×5 ％＝175,866.
4 元。⒍綜上，合計為227,270 元（44,253.5＋1,398 ＋1,770 ＋3,
982.8＝227,270.7）。㈡本件因被告無法提供管路予原告施作，歷經數次停工、復工
，最後1 次停工時間為96年4 月25日，之後即未再復工，顯然原告於96年4 月25日以後，對於系爭工程即不負工作場所之保管責任。
㈢被告係於98年2 月6 日始通知被告電纜遭竊乙事，顯然電纜
失竊一事應係發生於00年初，而系爭承攬契約關係已於96年11月23日終止，上述竊案發生之時間與原告無關，原告無須賠償被告所受之損害。
㈣系爭承攬契約第24條第4 項第2 款約定：「因甲方（即被告
）之原因發生下列任一事實時，乙方（即原告）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：．．．施工中因可歸責於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過3 個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」系爭工程施工中，若有可歸責於被告之事由，導致系爭工程連續部分或全部停工超過3 個月以上者，原告即得以書面通知乙方終止契約。依被告96年12月4 日D 桃園字第09611008411 號函所示，可知本件係因被告北施處龍壽街推管及部分路段因管路不通或管數不足之可歸責於被告公司之因素，導致系爭工程停工3 個月以上，原告自得依前揭條款終止契約。又終止權屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意，原告業已於96年11月23日向被告終止系爭承攬契約，毋庸得被告之同意。
㈤系爭工程合約一般條款H.開工、暫停、工期展延及延誤H8暫
停施工，明確約定：「乙方（即原告）應依據甲方（即被告）書面指示之時間及方式，暫停本工程或工作之全部或其任何部分之施工，並依甲方之指示，在暫停施工時間，乙方應對本工程予以適當之保護」顯然系爭工程停工期間之工作場所保管責任，須俟被告指示後，原告始得再次進入工作場所進行場所維護，非無條件對工作場所負擔保管之責。被告從未於施工期間，指示原告在暫停施工時間，對系爭工程予以任何適當之保護措施。此外，被告對於承包商之管理方式，極為嚴格，要求承包商於進入工地前，須註明人員名單、進出時間，於前一日向該被告公司報備並取得許可後始得進入工地，若未報工即逕行進入者，則每次罰款40,000元。顯然系爭工程之工作場所，不論是施工期間，抑或是停工期間，均係由被告管理掌控，原告甚難履行場所保管之責。縱然被告否認系爭承攬契約關係已於96年11月23日終止，惟兩造已於97年11月18日會同訴外人晃盛電氣工程有限公司（下稱晃盛公司），假被告公司桃園區處配電中心2 樓召開「桃配72
8 號（原桃配404 號）承商函請終止契約研商處理方式會議」（下稱系爭會議），系爭會議紀錄載明：「⒈桃配728 號（原桃配404 號）工程因配合武陵變電所新建工程161KV 電源管路未完成，又龍壽街路段路權單位桃園市公所計畫興辦下水道工程，不准本處配電出口管路申挖之故，乙方芫吉電氣工程有限公司（承攬人）與甲方台灣電力公司桃園區營業處（定作人）雙方同意終止桃配728 號（原桃配404 號）電氣工程契約，芫吉公司同意不據以請求任何補償，桃園區處不負契約第24條之責任。⒉桃配728 號（原桃配404 號）工程已領之供料材料- 高壓電纜500MCM約108,000M（以實際退庫數量為準），經本段與芫吉公司、晃盛公司3 方檢討確認該批材料轉由晃盛電氣工程有限公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式工程（桃配712 號及桃配732 號等2 件）工程使用。⒊桃配712 號電氣工程預定於97年11月24日前交辦，配合庫存先自桃園區營業處倉庫領用新料18,000M 、舊料5,600M，不足料由桃配728 號（原桃配404 號）流用」，顯然兩造已於97年11月18日合意終止契約關係，被告迄未證明伊所主張電纜失竊之確切日期，遽指原告應對伊負擔賠償責任乙節，猶屬無據。
㈥系爭承攬契約特訂條款第4 條第4 項係約定「甲、乙式工程
因故停工，得按下列方式辦理：（本工程不適用）⒈停工連續3 個月以上，已完工部分得先行整理結案，未施工部份另開工作單另案交辦。⒉連續六個月以上完全未施工者，得將工作單及已領之材料全部退回。」可知系爭工程全然不適用上開特訂條款第4 條第4 項之規定，然並未因此限制兩造終止契約之權，否則系爭承攬契約第24條第4 項第2 款將形同具文。
㈦系爭承攬契約第12條第8 項係指正常施工期間（亦即非停工
期間），有關工作場所、機具、設備、材料之保管責任，兩造之權利義務關係，悉以該條款為準據。惟兩造既就停工期間之權利義務關係，特地於一般條款H8為約定，則兩造於停工期間之權利義務關係，尤其於工作場所之保管責任，則應適用一般條款H8之規定，亦即於停工期間，原告當然應暫停有關系爭工程之各項工程及工作，且非俟被告之指示，原告毋庸對工作場所為任何之保護。
㈧合意終止契約時，其終止後之法律效果，應由契約雙方另予
約定，而非當然援用原契約或民法相關條文之規定，契約之合意解除乃契約行為，即以第2 次契約解除第1 次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約解除之規定（例如民法第259 條、第26
0 條) ，故合意解除後應負之義務，乃係另一法律關係，既非主債務之變形，亦非主債務之從債務，故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第260 條規定，請求損害賠償。
㈨原告承攬系爭工程，合約總價僅為13,260,792元，姑不論原
告各項成本支出為若干，原告獲取之營利利潤，顯然與被告向原告求償之15,276,528元不成比例。若系爭工程未曾停工，則正常施工期間（非停工期間）130 工作日之工作場所保管責任，當應由原告承擔，惟系爭工程陸續分別停工328 日、28日、175 日、213 日，合計停工744 日，約為2.03年，且停工之原因，均係因被告無法提供配電管路、管路數量不足等可歸責於被告之因素所致，若苛責原告應付出遠久於系爭工程原訂工作日數5.72倍之工作場所保管責任（744 日÷
130 日＝5.72倍），對原告顯失公平，準此，縱然原告應對被告負擔賠償之責，則賠償責任上限應以契約總價百分之百為上限，亦即13,260,792元。
㈩系爭工程係由被告提供管路予原告，該管路係供穿設電纜之
用，而管路係埋設於地底下，原告藉由掀開「人孔蓋」之方式進行電纜之穿設。若管路阻塞，則原告即無法將管線穿越，勢必無法完成配電作業。此時即須將管路不通之情，向被告報告，請被告疏通管路，俾使原告能順利穿設電纜。反之，若管路無法暢通，原告當然只有停工。因被告原須提供管路予原告施作，卻因無管路或管路阻塞不通等因素，導致被告必須挖掘路面，以建置管路或疏通管路，而桃園縣桃園市公所（下稱桃園市公所）縱然否准被告挖掘路面之申請，但癥結點在於被告並無管路或因管路阻塞而無法提供予原告，重點不在於桃園市公所是否准許被告挖掘路面，被告既有提供管路予原告之義務，被告平日即有保養、疏通管路之義務，卻因無管路或管路不通，導致無管路可提供予原告，卻將其無法解決無管路或管路不通之問題，歸咎於桃園市公所不同意其挖掘路面，顯屬重大誤會。
聲明：
⒈被告應給付原告227,270 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告應將合庫簽發編號合金龍保字第98005 號履約保證金連
帶保證書、合金龍保修字第98025 號履約保證金連帶保證書展延修改書返還原告。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭工程尚未執行完畢，且原告已佈放未驗收之電纜遭竊，
原告迄今並未辦理復舊，故其請求返還履約保證金連帶保證書及履約保證書展延修改書，亦無理由。
㈡承攬人於完成一定之工作後，自應將完成物交付予作人，亦
即未交付前應由承攬人負責。系爭承攬契約第19條約定：「．．．在未經驗收移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，概由乙方負責賠償，其賠償方式同本契約第17條規定．．．。」又第17條第1 項第2 款約定：「乙方領用材料．．．，如有被竊．．．無法返還或修復還原時，應依內購設備（包括器材）照市價加10％案設備淨值計算」。復依系爭承攬契約第12條第8 項及一般條款H8約定，因系爭工程之電纜失竊發生自97年5 月間起至98年1 月間，即該竊案係發生於系爭承攬契約存續中。從而，原告已領用工地材料移交予被告接管之前被竊，自應負損害賠償責任。縱認原告得請求被告給付上開工程款227,270 元及返還履約保證金2,500,000 元，惟被告對原告得請求損害賠償金額為15,276,528元。
㈢原告雖於96年11月23日向被告發函為解約之意思表示，且主
張已完工部分得先行整理結案，然被告未予同意，並於96年12月4 日函覆原告，將儘速協調解決，仍請原告依交辦時程施工。嗣兩造仍持續溝通意見，原告復於97年5 月9 日函請被告辦理局部驗收，被告因認尚未辦理初驗，與局部查驗程序規定不合予以婉拒。原告於97年9 月26日再度發函向被告為解除或終止契約之請求，足見原告主張96年11月23日已終止契約，與事實不合，且原告兩次發函終止契約，均不符合系爭承攬契約第24條第4 項、第5 項、特定條款第4條第4項規定。此外，被告於97年10月9 日函覆原告，為確實掌握施工狀況，請儘速繪製已完成部分之完工圖，並將未完成部分之管障區域回饋本處，．．．另請速清查本案尚未動用之已領電纜，並辦理退庫。俟彙整現場實際情況，後判定處理方式。足證被告對原告函請解除或終止契約之請求，明顯回覆表示：視現場實際彙整情況再判定處理之方式。應尚未同意原告請求終止契約。退步言之，縱認被告已同意原告終止契約之請求，仍待原告依該函提出完工圖、清查電纜辦理退庫等程序，且經被告驗收接管，系爭工程相關電纜材料始移歸被告。因此，在被告未接管電纜材料前，應由原告負保管責任。亦即電纜材料未交接前失竊應由原告負損害賠償責任。㈣系爭承攬契約第24條第5 項明定：「甲乙雙方因一般條款第
F. 11 條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約」。系爭工程停工之原因均係管路不通或不足，基此，該停工原因應屬不可歸責於兩造之事由，依上開規定，應由兩造協議終止部分或全部契約，亦即原告單方不得片面終止契約。又系爭承攬契約第24條第4 項第2 款規定，須具備⒈因可歸責於被告之原因而停工逾3 個月。⒉契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工除外。因系爭工程契約停工事由係管路不通或不足，顯係不可歸責於被告之原因而停工，因此，原告片面終止契約並不符合契約約定，且有違系爭承攬契約特訂條款第4 條第4 項約定。
㈤被告自94年8 月17日簽署系爭承攬契約之前即於94年8 月12
日向桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）申○○○鄉○○路地下管線工程，施工期限94年8 月25日至94年10月23日，經核定施工期間94年10月17日至94年11月17日；另於94年12月6 日向桃園市公所分別申請桃園市○○○路、文中路、龍祥街等3 處配電管路埋設工程，經核定施工期間均為94年12月27日至95年1 月10日；嗣於95年1 月向桃園市公所申請桃園市○○街（正光街、守法路間）配電管路埋設工程，經核定施工期間95年1 月20日至95年1 月24日；於94年8 月10日向桃園市公所申請桃園市○○路配電管路埋設工程，經核定施工期間95年4 月11日至95年4 月30日；於95年6 月16日向桃園市公所申請桃園市○○○路配電管路埋設工程，經核定施工期間95年7 月18日至95年7 月21日；於95年8 月7 日向桃園市公所申請桃園市○○○路配電管路埋設工程，經核定施工期間95年10月17日至95年10月21日；至桃園市公所於95年10月11日函覆被告，龍壽街預計97年施作中央下水道，俟完成後再議，被告因而未再申請管路開挖。足證被告確時陸續均向桃園市公所、蘆竹鄉公所申請配電管路埋設工程。原告於95年7 月18日報請復工、95年9 月20日報請停工、於95年10月17日報請復工、95年10月26日報請停工等雖均載述「待管路」，因被告於該期間確實均有陸續向主管單位申請管線埋設工程，停工事由應非歸責於被告。
㈥因原告逾33日退回材料應賠償117,900 元，主材退料逾5 ％
者計罰4,000 元，孔卡不符計罰500元，工安事件罰3,000元，合計125,400 元，被告主張自上開工程款抵銷，因此，原告應僅能請求101,870元（227,270－125,400＝101,870）。
⒈被告於99年7 月6 日函請原告清查報竣，以利後續驗收結算
作業，因原告迄未配合處理，已於100年2月9 日函請原告依被告逕行驗收之「補修通知單」於100年3月1 日前辦妥，逾期將依契約相關規定計扣損害賠償等，原告迄至100 年4 月19日才將領用未施工之材料退回，顯逾催告期限，扣除例假日後逾33日，依特定條款第9 條第2 項第4 款規定，工作單退回逾期：按實際結算金額之1/1000計扣損害賠償額預定性賠償金（計至百元）。準此，原告逾33日退回材料，而系爭工程總價款為3,572,200 元，據以計算每日計扣1/1000之賠償金計117,900 元（3,572,200 元×1/1000×33日＝117,82
6 元、計至百元）。⒉原告100 年4 月19日退回未施工之材料，其中屋外電纜終端
接頭、電纜直線接頭、管路封塞等4 項退料逾5 ％，依特定條款第9 條第5 項規定，每項扣1,000 元，計扣4,000 元（1,000 元×4 ＝4,000 元）。
⒊孔卡不符計罰500 元。
⒋原告於95年7 月22日施工時，未依規定設置警示標誌、未指派人員指揮交通之工安事件計罰3,000 元。
㈦答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠兩造於94年8 月17日簽署系爭承攬契約，反訴被告雖於97年
9 月26日函知反訴原告為解除或終止契約，然反訴原告旋於
97 年10 月9 日函覆反訴被告，請速清查本案尚未動用之已領電纜，並辦理退庫。惟反訴被告尚未辦理電纜清查、退庫等程序前，即於98年2 月14日發現系爭工程之電纜被竊情事，依系爭承攬契約第12條第8 項、第19條、一般條款H8等約定，反訴被告對於該失竊電纜應負損害賠償責任。
㈡按民法第508 條第1 項前段規定：「工作毀損滅失之危險，
於定作人受領前，由承攬人負擔。」，又「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，須將完成物交付於定作人。」承攬人於完成一定之工作後，自應將完成物交付予定作人；亦即未交付前之工作毀損滅失危險，應由承攬人（即反訴被告）負責。依系爭承攬契約第17條第1 項第2 款約定，反訴被告關於已領用承攬電纜等材料，在移交予反訴原告接管之前被竊，應負賠償責任。依前揭民法、契約相關規定，已交付反訴被告25KVIC 500MCM 交連PE電纜因失竊無法返還之損失，依內購設備（包括器材）照市價加10％按設備淨值計算計15.271,940元，另25KVIC500MCM預鑄型直路接頭因失竊之損失計4,588 元，合計15,276,528元。
㈢兩造於97年11月18日合意終止前發生之事實仍應依系爭承攬
契約規定辦理，況兩造於系爭會議紀錄中約定電纜清查辦理退庫，則原告未提出清查、移交等憑據前，自不得依系爭會議紀錄主張無需負擔任何契約義務。
㈣反訴被告從事承攬類此工程經驗已數十年，知曉竊賊盜取配
電纜線頻率極高，停工期間尤須有嚴密防護之措施，對工地的防竊管理更應設定、規劃防護作為，然因其誤解系爭承攬契約之內容，以為工程停工期間不負保管責任，致工地陷於無人聞問之情況，適給竊賊有機可乘之空間，顯有應注意而未注意的重大過失，自應負損害賠償之責。再者，依系爭承攬契約第19條、第22條第2 項約定，可知若因反訴被告之故意或重大過失行為所造成之損害賠償，則不受該責任上限金額限制。
㈤有關工地現場管理責任，並不會因現場係處於持續施工中抑
或暫停施工狀態而有所差別，且工地現場既持續處於反訴被告實力支配狀態，對於工地現場之管理責任自仍應由反訴被告負責。至於現場施作者實際採行之管理方法，當交由現場進行工程施作者，配合實際狀況與需要作調整因應，斷不能以反訴原告未有明確管理方法之指示，即謂現場管理工作改由反訴原告負責之理。對於負責現場安全維護之反訴被告究竟採用何種方法進行管理，當由其自行支配。又依系爭承攬契約一般條款H8約定，反訴原告若對現場管理方式加以指示時，反訴被告即應配合調整，然就反訴被告自行選擇以何方式進行現場管理，以工地現場係持續處於反訴被告實力支配範圍之情況下，自應交由反訴被告自行安排，斷不能以反訴原告未對未對反訴被告為明確管理方式之指示，反而作為反訴被告免除本身責任之事由。其次，系爭承攬契約第24條第
4 項第1 款第5 目、第2 款規定：工地現場看管勞工費，最多2 員，以6 個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限。準此，因逾期未開工、逾期停工之事由而終止合約時，由雙方協議補償反訴被告於停工期間之工地現場看管勞工費，足以證明停工期間確由反訴被告負責工地現場看管。
㈥系爭工程旨在佈設電纜，需先申請挖掘管線工程後才得以佈
設電纜，故挖掘管線工程為佈設電纜之前置作業，又向桃園市○○○段逐一申請核准挖掘管線工程後才得據以施工，桃園市公所因故否准申請時，即再申請其他路段，一經核准即予施工。故反訴原告在系爭工程佈設電纜施工前即先著手辦理申請挖掘管線工程。
㈦反訴被告承攬系爭工程，與訴外人元安公司承作配電工程（
桃配402 ），施工路段僅有桃園市○○路、大興西路些許路段重疊，而事實上，該2 項工程亦均由承攬商依契約約定各自負責其到場之材料、機具等設備。另進場施工前係向反訴原告公司報備，並非申請核可。
㈧聲明：反訴被告應給付反訴原告15,276,528元，及自反訴起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、反訴被告則抗辯：㈠依系爭會議記錄所示，兩造已於97年11月18日合意終止系爭
承攬契約關係，則兩造間之承攬契約關係既已終止，且已向後失效，反訴被告即毋庸於97年11月18日之後，仍負擔系爭承攬契約第19條第1 項之義務。又本件電纜失竊一事係發生於00年初，係在反訴被告單方終止契約關係（即96年11月23日）或兩造合意終止契約關係（即97年11月18日）之後，反訴原告明知上情，卻未於契約關係終止後，自行對系爭工作場所所佈設之電纜詳加保管，並不得請求反訴被告為上開竊案所生之損害負賠償責任。
㈡以系爭契約關係係經兩造合意終止而論，姑不論系爭電纜失
竊案係發生於兩造合意終止契約關係之前或之後，既然兩造業已合意終止契約關係，則終止後之法律效果，應由兩造另行約定，並非當然適用原契約或民法承攬章節之規定。亦即，契約雙方如已合意終止契約關係，則契約終止後之法律效果，應由契約雙方另予約定，並非當然沿用原契約之約定或民法之規定，蓋所謂合意終止契約關係者，乃以第2 次契約終止第1 次契約，而第1 次契約關係既然業已終止，除契約雙方於第2 次契約另為約定外，自不再受第1 次契約內容之拘束。細觀系爭會議記錄結論，除載明合意終止契約關係之旨外，反訴被告僅同意不向反訴原告主張因契約終止之補償請求權，而反訴原告則不負因契約終止對反訴被告應負擔之賠償責任，雙方並同意將工程剩料交付晃盛公司使用。除此之外，兩造並未就契約關係合意終止後之法律效果另行約定，則原契約關係經合意終止後，兩造已毋庸續受原契約任何條款之約束，反訴原告援引系爭承攬契約第19條及第17條第
1 項第2 款約定，請求反訴被告賠償上述電纜失竊之損害，即非有據。兩造於合意終止契約關係時，既未特別就電纜失竊之責任歸屬詳為約定，則反訴原告援引民法承攬章節第50
8 條第1 項前段之規定，認為工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，亦無理由。
㈢系爭承攬契約一般條款第F.11條規定「甲方及乙方因下列不
可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免除契約責任：．．．(6) 履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」，姑且不論系爭工程之電纜遭竊發生之確切時間為何，系爭工程係自96年4 月25日，因反訴原告無法提供配電管路予反訴被告，經反訴原告同意始予以停工，迄今仍未復工，且停工期間之工作場所保管義務，係由反訴原告負擔，而反訴原告於系爭工程停工期間，迄未指示反訴被告以何種適當之保護措施對系爭工作場所所佈設之電纜進行保管，則系爭工程已佈設電纜遭竊之情，顯非可歸責於反訴被告之因素所致，反而係因可歸責於反訴原告之事由所引起。上開條款係約定「不可歸責於甲乙雙方之事由」時，始得免除契約責任，既然不可歸責於契約雙方之事由時，得免除契約責任，顯然於不可歸責於反訴被告時，無論是否可歸責於反訴原告，依據舉重以明輕之法則，當然亦得免除契約責任。是反訴被告援引系爭工程契約一般條款第F.11條之約定，亦得免除系爭電纜失竊一事對於反訴原告所應負擔之賠償責任。
㈣系爭承攬契約第22條第2 項約定「乙方（即反訴被告）之責
任致甲方( 即反訴原告) 遭受損害時，其損害賠償責任不包括逾期違約金以契約總價百分之百為上限。惟乙方隱瞞產品之瑕疵、乙方之故意或重大過失行為、乙方對智慧財產權發生侵權行為或乙方對第三人侵權行為，所造成之損害賠償，不受責任上限金額限制」，上開約定既然是針對系爭承攬契約之賠償責任總額所為之上限約定，則兩造皆應受該約定之限制。系爭承攬契約總價僅為13,260,792元，則反訴被告之賠償責任上限，充其量僅為13,260,792元。
㈤答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
叁、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張兩造於94年8 月17日簽立系爭承攬契約，由原告承
攬系爭工程，合約總價為13,260,792元。原告並提供合庫簽發之編號合金龍保字第98005 號、保證金額2,500,000 元、到期日為98年12月13日之履約保證金連帶保證書予被告，嗣另提供合庫簽發之合金龍保修字第98025 號履約保證金連帶保證書展延修改書，展延保證期日至99年6 月13日。原告於94年8 月24日開工，於同年8 月25日因被告無法提供配線管路予原告施作，經被告同意予以停工，迄至95年7 月18日，被告提供配線管路予原告，原告始得復工，惟同年9 月20日又因被告無法提供配線管路予原告，再次經被告同意予以停工，迄至同年10月17日，被告提供部分管路予原告，系爭工程始又復工，然於同年10月26日再次因被告無法提供管路予原告，經被告同意予以停工，迄至96年4 月23日，因被告提供部分管路予原告，系爭工程始得復工，施工2 日後，於同年月25日，再次因被告無法提供管路予原告，經被告同意予以停工。原告已於96年11月23日向被告表示已完工部分先行整理結案，未施工部分則終止契約，原告依約可向被告請求已完工之工程款、稅雜費等合理利潤合計227,270 元等情，業據其提出系爭承攬契約、上開履約保證金連帶保證書展延修改書、原告96年11月23日芫吉字第96112301號函、系爭工程開工、停工及復工報告表、配電工程設計及施工明細表、配電發包工程款核算單、報銷單、配電外線工程日報表等件為證（參見本院卷一第7 至26頁、第88至230 頁），為被告所不爭執，是原告此部分主張，堪信為真實。
㈡原告復主張本件係因被告無法提供管路予原告施作，導致原
告無法依約施工，此屬可歸責於被告之事由，原告已於96年11月23日依約向被告終止契約，被告應給付已完成工程款227,270 元及返還上開2 份保證書等語，為被告所否認，並執前詞置辯。
⒈被告抗辯原告雖於96年11月23日提出解除契約之表示，然被
告未予同意，並於96年12月4 日函覆原告，將儘速協調解決，仍請依交辦時程施工。嗣兩造仍持續溝通意見，原告復於97年5 月9 日函請辦理局部驗收，被告因認尚未辦理初驗，與局部查驗程序規定不合予以婉拒。原告於97年9 月26日再函知被告為解除或終止契約之請求，足見原告主張96年11月23日已終止契約，與事實不合。且被告於系爭承攬契約存續期間內，均有陸續向主管單位申請管線埋設工程，停工事由應非可歸責於被告，原告上述兩次發函終止契約，均不符合系爭承攬契約第24條第4項、第5 項、特定條款第4 條第4項規定云云。經查，系爭承攬契約第24條第4 項第2 款約定：
「因甲方（即被告）之原因發生下列任一事實時，乙方（即原告）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：．．．施工中因可歸責於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過
3 個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第1 項規定辦理。」（參見本院卷一第20頁），由此可知，原告依該條款向被告終止契約須以可歸責於被告之事由，導致系爭工程停工逾3 個月以上為前提。查被告曾於95年8 月23日向桃園縣桃園市公所申請挖掘桃園縣龍壽街（龍泉六街口至龍壽街1 段41巷口）路面核發路證，經桃園市公所於95年10月11日函覆被告略以：「經查，龍壽街行政院預計於97年施作中央下水道，請俟中央下水道完成後再議」等語，有桃園市公所桃市工字第0950048990號函1 件在卷可稽（參見本院卷一第315 頁），然兩造均不爭執原告於96年4 月23日曾辦理復工，並於同年月25日再度辦理停工，自96年4 月25日以後始未再辦理復工之事實，並有系爭工程復工報告表及停工報告表各1 件為證（參見本院卷一第94至95頁），由此可知，桃園市公所於95年10月11日後仍會視具體個案狀況核發路證予被告，是被告抗辯伊在受到桃園市公所95年10月11日上開函文後，即未再申請管路開挖云云，與事實不符，難以採信。又被告96年12月
4 日D 桃園字第09611008411 號函記載略以：貴公司（即原告）承攬本處配電工程多年，現場施工人員工作經驗豐富，貴我雙方亦為良好之工作伙伴。經查本工程施工進度為40％，雖於96年4 月25日起因待本公司北施處龍壽街推管及部分路段因管路不通或管數不足，致停工3 個月以上在案，本處將儘速協調解決，仍請貴公司依既定之交辦時程，配合趕辦施工等語（參見本院卷一第110 頁），依上開函文所示，可知系爭工程自96年4 月25日辦理停工而未能復工之原因，在於等待被告推管及解決部分路段管路不通或管數不足之問題。且被告復未能舉證證明伊自96年4 月25日以後，曾向桃園市公所申請核發路證遭拒，且桃園市公所有明示短期內不再核發系爭工程所涉路段之路證等節，是原告主張本件係因可歸責於被告之事由，導致其於96年4 月25日辦理停工後，均未能再辦理復工等語，尚非無據，應屬可採。
⒉次查，系爭承攬契約特訂條款第4 條第4 項約定：「甲、乙
式工程因故停工，得按下列方式辦理：（本工程不適用）⒈停工連續3 個月以上，已完工部分得先行整理結案，未施工部份另開工作單另案交辦。⒉連續6 個月以上完全未施工者，得將工作單及已領之材料全部退回。」（參見本院卷一第
249 頁），由此可知，兩造係約定排除系爭工程若停工連續
3 個月以上，已完工部分得先行整理結案之情形，惟觀之該條款內容，並未能逕行推論該條款亦同時排除系爭承攬契約第24條第4 項第2 款所賦予原告之終止契約權限，是被告抗辯原告於96年11月23日向伊為終止契約之意思表示，有違上開特訂條款第4 條第4 項約定云云，為不足採。
⒊綜上，系爭工程自96年4 月25日即由被告准予原告辦理停工
，迄至原告於96年11月23日向被告為終止契約之意思表示，已逾3 個月以上，又系爭工程遲遲未能辦理復工，係因被告未能積極處理推管及解決部分路段管路不通或管數不足之問題所致，此乃可歸責於被告之事由，而系爭承攬契約中復未載明為配合其他工程施工需中途停工之情形，是原告於96年11月23日依系爭承攬契約第24條第4 項第2 款發函向被告終止契約，即屬有據，準此，系爭承攬契約已於96年11月23日經原告向被告依約終止之事實，堪以認定。
㈢被告抗辯承攬人於完成一定之工作後，自應將完成物交付予
作人，亦即未交付前應由承攬人負責。因系爭工程已施作之電纜自97年5 月間起至98年1 月間發生失竊，即該竊案發生於系爭承攬契約存續中，依系爭承攬契約第12條第8 項、第19條約定，原告於該段失竊期間仍負有保管責任，故依系爭承攬契約第17條第1 項第2 款約定，被告得對原告請求損害賠償15,276,528元云云。經查，系爭承攬契約已於96年11月23日經原告向被告依約終止，詳如前述，縱被告抗辯系爭工程已施作之電纜自97年5 月間起至98年1 月間發生失竊一事屬實，然因原告於斯時與被告間已無承攬關係存在，原告自無庸依承攬人之地位負保管及賠償責任。
㈣至於兩造雖於97年11月18日會同晃盛公司召開系爭會議，且
系爭會議記錄載明：「⒈桃配728 號（原桃配404 號）工程（即系爭工程）因配合武陵變電所新建工程161KV 電源管路未完成，又龍壽街路段路權單位桃園市公所計畫興辦下水道工程，不准本處配電出口管路申挖之故，乙方芫吉電氣工程有限公司（承攬人）與甲方台灣電力公司桃園區營業處（定作人）雙方同意終止桃配728 號（原桃配404 號）電氣工程契約（即系爭承攬契約），芫吉公司同意不據以請求任何補償，桃園區處不負契約第24條之責任。⒉桃配728 號（原桃配404 號）工程已領之供料材料- 高壓電纜500MCM約108,000M（以實際退庫數量為準），經本段與芫吉公司、晃盛公司
3 方檢討確認該批材料轉由晃盛電氣工程有限公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式工程（桃配712 號及桃配732 號等2 件）工程使用。⒊桃配712 號電氣工程預定於97年11月24日前交辦，配合庫存先自桃園區營業處倉庫領用新料18,000M 、舊料5,600M，不足料由桃配728 號（原桃配404 號）流用」等語（參見本院卷一第233 頁），惟按「契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。查系爭承攬契約業經原告於96年11月23日依該契約第24條第4 項第2 款事由合法終止，被告雖於96年12月4 日發函告知原告不同意終止契約，然因原告係行使約定終止權，揆諸上開規定，被告是否同意並不影響上述之認定。準此，系爭會議雖記載兩造合意終止系爭承攬契約，充其量僅可認定自97年11月18日起，兩造均同意無庸再履行系爭承攬契約之內容，惟系爭承攬契約之效力仍應認定早於96年11月23日即經原告依約終止，亦即96年11月24日起至97年11月18日止，兩造間已無承攬關係存在。
㈤被告抗辯被告於99年7 月6 日函請原告清查報竣，以利後續
驗收結算作業，因原告迄未配合處理，已於100 年2 月9 日函請原告依被告逕行驗收之「補修通知單」於100 年3月1日前辦妥，逾期將依契約相關規定計扣損害賠償等，原告迄至
10 0年4 月19日才將領用未施工之材料退回，顯逾催告期限，扣除例假日後逾33日，依特訂條款第9 條第2 項第4 款規定，工作單退回逾期：按實際結算金額之1/1000計扣損害賠償額預定性賠償金（計至百元）。準此，原告逾33日退回材料，而系爭工程總價款為3,572,200 元，據以計算每日計扣1/ 1000 之賠償金計117,900 元。又原告100 年4 月19日退回未施工之材料，其中屋外電纜終端接頭、電纜直線接頭、管路封塞等4 項退料逾5 ％，依特定條款第9 條第5 項規定，每項扣1,000 元，計扣4,000 元。另孔卡不符計罰500 元。此外，原告於95年7 月22日施工時，未依規定設置警示標誌、未指派人員指揮交通之工安事件計罰3,000 元。綜上，合計為125,400 元，被告主張上述金額與本件工程款227,27
0 元抵銷云云。經查，系爭承攬契約已於96年11月23日經原告依約向被告終止，而被告係於100 年2 月9 日發函限期原告於同年3 日1 日前依被告逕行驗收之「補修通知單」辦理，原告雖於100 年4 月19日才辦妥領用未施工之材料退回，然依系爭會議記錄所載，兩造已同意自97年11月18日起無庸再依系爭承攬契約履行，則被告依系爭承攬契約特訂條款第
9 條第2 項第4 款第5 項約定，計算逾期損害賠償金117,90
0 元及主材退料逾5 ％之罰款4,000 元，即屬無據。又被告提出之配電工程補修通知單雖記載：人孔、直路接頭未設置防潛塞頭，請改善等語（參見本院卷二第12 1頁），然觀之上開通知單，可知被告係於99年11月1 日查核，並於100 年
4 月19日進行檢驗，均在系爭承攬契約終止之後，且兩者已相距數年之久，則上開孔卡不符之問題是否為原告施工不當所造成，即非無疑，是被告就此部分請求賠償500 元，亦非可採。再者，依被告提出之配電工程檢驗員現場工安查核表所示，可知原告於95年7 月21至同年月22日施工時，未依規定設置警示標誌，亦未指派人員指揮交通，經被告於95年7月24日依約處罰3,000 元，並通知原告立即改善。因上開工安違規事件係發生於系爭承攬契約存續期間，原告復未舉證證明其已繳納該罰款完畢，是被告抗辯以該罰款3,000 元與本件原告請求之工程款227,270 元相互抵銷，於法有據，應屬可採。
㈥被告另抗辯系爭工程尚未執行完畢，且原告已佈放未驗收之
電纜遭竊，原告迄今並未辦理復舊，故其請求返還履約保證金連帶保證書及履約保證書展延修改書，亦無理由云云。然查，系爭承攬契約已於96年11月23日依約終止，且兩造復於97年11月18日對於系爭承攬契約之後續事宜開會討論，並作成系爭會議記錄，顯見原告就系爭承攬契約應負之義務均已完成。又電纜失竊之時間係在系爭承攬契約終止之後，亦與原告無關，被告自不得請求原告辦理復舊，是被告此部分抗辯，不足採信。
㈦綜上所述，原告對於被告雖有227,270 元之工程款債權，然
因被告對於原告另有3,000 元債權存在，且兩者均已屆清償期，復無不得抵銷之事由存在，經計算結果，被告尚應給付原告224,270 元。從而，原告依系爭承攬契約之法律關係，請求⒈被告將合庫簽發編號合金龍保字第98005 號履約保證金連帶保證書、合金龍保修字第98025 號履約保證金連帶保證書展延修改書返還原告。⒉被告給付224,270 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年7 月15日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予駁回，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另原告㈧兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原
告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，假執行亦失所附麗，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張兩造於94年8 月17日簽署系爭承攬契約，依系
爭承攬契約第12條第8 項、第19條、一般條款H8等約定，因系爭工程已施作之電纜失竊時，反訴被告對該工地仍負有保管責任，故反訴被告應對反訴原告負損害賠償責任。再依系爭承攬契約第17條第1 項第2 款約定，反訴被告應賠償反訴原告15 ,276,528 元云云，為反訴被告所否認，並執前詞置辯。
㈡經查，反訴原告自陳系爭工程之電纜失竊發生自97年5 月起
至98年1 月間等情，然系爭承攬契約已於96年11月23日業經反訴被告依約向反訴原告終止，已如前述，是上述電纜之失竊損失即與反訴被告無關，是反訴原告請求反訴被告賠償15,276,528元，即屬無據。
㈢從而，反訴原告請求反訴被告應給付15,276,528元，及自反
訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
民事第一庭 法 官 林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
書記官 陳佳彬