臺灣桃園地方法院民事判決 99年度建字第4號原 告 蔡明珠即漢魁工程行訴訟代理人 李昶欣律師複 代理人 楊惠雯被 告 森進營造股份有限公司法定代理人 黃正群訴訟代理人 魏雯祈律師
陳郁仁律師許仲奎上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國100年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零捌萬柒仟伍佰叁拾叁元，及自民國九十九年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾玖萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零捌萬柒仟伍佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時，聲明第1 項原請求被告應給付原告新臺幣（下同）4,611,256 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於本院審理中，將上開訴之聲明減縮為被告應給付原告4,148,379 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（參見本院卷第227 頁），其減縮聲明部分，經核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於民國96年8 月1 日承攬被告臺中市○○路○○○○○號（
下稱1073地號）、臺中市○○路○○○○○號（下稱1074地號）塔式吊車、施工電梯工程，工程款金額各為1,816,500 元。
原告於96年6 月30日、同年8 月25日完成1073地號工程之塔式吊車及施工電梯之安裝及測試，96年7 月30日及同年8 月25日完成1074地號工程之塔式吊車及施工電梯之安裝及測試，被告已於97年3 月25日依兩造簽立之工程合約書（下稱系爭合約）第4 條規定給付第1 階段款項，並於97年10月5 日給付第2階段款項。然原告完成第3 階段工程後，於97年5月開立發票向被告請款時，被告竟以原告未依系爭合約第4 條第7 項規定履行為由拒絕給付，並不斷要求原告進行第4 階段之拆除工程。因系爭合約為承攬及租賃之混合契約，非連工帶料之承攬契約，被告卻以不符本件工程之系爭合約內容拒絕給付第3 階段款項，僅給付原告302,266 元（1073地號工程部分為15,113元，1074地號工程部分為15,113元），尚積欠原告第3 階段工程款424,334 元（1073地號工程部分為212,167元，1074地號工程部分為212,167 元）。
㈡因被告無故未給付第3 階段工程款，原告依民法第486 條、
第264 條規定，行使同時履行抗辯權，並拒絕施作第4 階段工程。原告除可依系爭合約第4 條向被告請求第3 階段工程款（此部分已有確定支付命令，不在本件請求範圍）外，另可向被告請求下列金額之賠償：
⒈相當於1073、1074地號工程第4 階段工程款之所失利益合計363,300元：
依民法第267 條規定，因被告自己拆除塔式吊車及施工電梯，致原告無法依約履行第4 階段之工程款及請領該階段之工程款合計363,300 元（1073地號工程部分為181,650 元，1074地號工程部分為181,650 元），依民法第216 條第2 項規定，屬於原告之所失利益，故原告依法請求被告賠償上述所失利益。
⒉被告向原告承租塔式吊車及施工電梯逾1 年部分之使用代價：
⑴1073地號工程部分：
系爭合約附件一第6 點約定，約賃期1 年，超過部分每月以總價÷12X0.8（計算），1073地號工程之塔式吊車及施工電梯分別由原告於96年6 月30日及同年8 月25日完成安裝及測試，故原告自應就使用塔式吊車及施工電梯逾1 年部分給付下列金額：
①塔式吊車部分：
被告應給付自97年7 月1 日起至被告於98年12月10日違約拆除上開設備之日止，共計17個月又9 天（17.03 個月）之使用對價合計為1,411,916 元（1,250,000 ÷12X0.8X17.03＝1,411,916）。
②施工電梯部分：
被告應給付自97年8 月26日起至98年12月10日止，共計15個月又14天（15.47 個月）之使用對價合計為495,040 元（480,000 ÷12X0.8X15.47＝495,040 ）。
⑵1074地號工程部分：
系爭合約附件一第6 點約定，約賃期1 年，超過部分每月以總價÷12X0.8（計算），1074地號工程之塔式吊車及施工電梯分別由原告於96年7 月30日及同年8 月25日完成安裝及測試，故原告自應就使用塔式吊車及施工電梯逾1 年部分給付下列金額：
①塔式吊車部分：
被告應給付自97年8 月1 日起至98年12月10日止，共計16個月又9 天（16.03 個月）之使用對價合計為1,335,833 元（1,250,000 ÷12X0.8X16.03＝1,335,833 ）。
②施工電梯部分：
被告應給付自97年8 月26日起至98年12月10日止，共計15個月又14天（15.47 個月）之使用對價合計為495,040 元（480,000 ÷12X0.8X15.47＝495,040 ）。
⑶綜上，被告逾1 年使用1073及1074地號工程之施工電梯、塔式吊車至98年12月10日之使用價金，合計3,737,829元。
⒊原告先前代被告所墊付之修復費用：
1074地號工程之施工電梯工被告使用期間，因被告人為操作不當倒是馬達損壞，經被告通知原告前往修復，其修復費用為47,250元，依民法第432 條規定，原告開立發票向被告請款，被告卻拒不給付。
㈢原告承攬之內容僅包含安裝、試車、保養、維修、爬升、拆
除，原告並無派駐經常性人員於工地之義務，且被告僅得在系爭合約第11條第4 項約定之情形下，才能代原告僱工處理。另訴外人王文里及王森茂是否經常性任職於本件工地及由何人聘僱，均非無疑。
㈣原告承攬4 個階段工程，加上塔式吊車及施工電梯出租，合
計為1,816,500 元，被告尚未給付原告之第3 階段工程款為424,334 元，第4 階段工程款為363,300 元，兩筆金額總計787,634 元，依一般經驗及論理法則，被告不可能給付訴外人創業工程行924,000 元，而不願意給付原告787,364 元。
又危險性機械及設備安全檢查規則係適用於3 公噸以上之固定式起重機，該規則於本件並不適用。
㈤被告所提出關於融資貸款利息之證物均與被告無關，縱使被
告確有該筆利息支出之損失，然因該貸款利息為可預見之支出，被告若依約先給付原告第3 階段工程款，原告即會進行第4 階段之拆除工程，被告就不會有該貸款利息之損失，故被告請求融資貸款利息損失26,418,627元，並無所據。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告4,148,379 元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭合約第4 條第7 項約定，本工程若為連工帶料承攬，材
料部分須檢附報告、出廠證明或相關證明者，於檢附相關資料齊全，始得向甲方（即被告）請款。本件原告向被告請領第3 期工程款時，並未檢附任何材料之報告、出廠證明或相關證明資料，被告雖預開支票予原告，經被告多次要求原告補齊，原告均置之不理，足認原告之材料來源不明。被告已函告原告應於98年10月21日止補齊相關資料方可請款，逾期則應退還已請領之工程款，詎原告至今仍未補齊，原告就來源不明，且不堪使用之不合格之拼裝中古材料，承攬被告之工程，產生安全上之疑慮，因原告違約在先，被告自得依約拒絕付款，並依民法第259 條第1 項規定，請求原告退還工程款2,845,366 元（1073地號工程部分為1,573,816 元，1074地號工程部分為1,271,550 元）。
㈡1073地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年10月1 日完成
安裝及試車，被告逾期使用代價應自97年10月2 日起算至被告通知原告拆除及搬離日（即98年3 月2 日）止，共計5 個月，金額分別為416,666 元及160,000 元。又1074地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年9 月30日完成安裝及測試，被告逾期使用代價應自97年10月1 日起算至97年10月22日止，共計2 個月又22天，逾期使用代價分別為227,499 元及87,360元。綜上，上開塔式吊車及施工電梯之逾期使用代價共計為891,52 5元。再者，1074地號工程施工電梯之安全匣僅安裝到8 樓，被告於97年11月18日發函通知原告改善，原告迄至97年12月23日才完成改善，此段期間被告無法使用該項設備，應扣除該段期間。
㈢1073及1074地號工程之塔式吊車及施工電梯發生故障、維修
等9 大項目，原告均未依約履行，顯已違反系爭合約6 條第
1 至3 項停止付款之事由，復依系爭合約第10條第2 項、第11條第5 、9 項、第13條第1 項約定，原告每逾期1 天須賠償被告合約總價千分之3 之損失，則原告每日應賠償被告10,899元。原告總計延誤433 天（65天水電代工修復，368 天逾期修護延滯進度），合計應賠償被告4,010,832 元（1073地號工程部分為2,005,416 元，1074地號工程部分為2,005,
416 元）。此外，原告本應於98年7 月3 日拆除1073及1074地號工程之塔式吊車及施工電梯，自98年7 月4 日起即屬不依約定期限完工，迄至98年12月10日被告雇工拆除，期間已逾160 日天，依系爭合約第13條第1 項，原告應賠償被告173,840 元【（1,816,500+1,816,500 ）X0.003X160 =1,743,
840 】，並於本件主張抵銷。㈣依96年8 月9 日危險性機械及設備安全檢查規則修正版第12
條規定：雇主於固定式起重機設置完成．．．應填具固定式起重機竣工檢查申請書，向所在地檢查機構申請竣工檢查。因原告自安裝完成施工電梯之日起，未曾經過合格檢查，故其主張之修護費用47,250元應自行吸收。被告亦否認上開馬達係因被告人為操作不當所致。
㈤本件工程施作期間，即自96年8 月1 日起至98年10月20日止
，原告未曾依系爭合約第6 條第5 項約定，派任工程人員進駐上開工地，被告唯恐影響本工程進度及安全，特代為派任王文里駐1073地號工地，代支薪水780,000 元（月薪30,000元X26 個月=780,000元），王森茂（由王國三代理）駐1074地號工地代支薪水780,000 元（月薪30,000元X26 個月=78,0000元），合計被告代墊給付1,560,000 元，被告自得請求原告返還上開墊付工資，並於本件主張抵銷。
㈥系爭合約第11條第4 項約定：「乙方（即原告）負責之工地
材料與機具設備之運搬、卸貨按裝與安置時，應依據勞工安全衛生法令工地安全守則及合約規定處理．．．否則甲方（即被告）得逕行代為雇工處理，並將處理費用於當期工程款中扣除，如有不足得由乙方保證金與保留款追繳之，乙方不得異議」。原告設置於本件工程之塔式吊車及施工電梯有多次不符合勞工安全規定而嚴重影響工地安全，且因原告遲遲未將上開安全設備拆除，導致被告無法進行屋頂防水及大樓室內地磚、水電、外牆打底、磁磚等工程，被告工地主任翁文忠曾於98年6 月22日以電話通知原告及限期拆除上開安全設備，原告均置之不理，嗣經鈞院98年度裁全字第2691 號民事裁定假處分在案。又依系爭合約第11條第5 項約定：「乙方（即原告）於工程施工進料期間與工程完竣後，所有因乙方進料及拆卸搬運直接或間接所產生之餘廢料．．．如經甲方（即被告）通知後仍未處理，甲方得逕行雇工處理，並將處理費用於乙方未領工程款中扣除，如有不足得由乙方保證金與保留款追繳之，乙方不得異議」。復依民法第213 條第3 項規定，因被告已分別於98年3 月2 日及98年7 月27日函催原告拆除塔式吊車及施工電梯未果，被告始於98年12月10日僱創業工程行拆除塔式吊車及施工電梯等設備，拆除費用計92 4,000元應由原告負擔，並於本件主張抵銷，原告亦不得向被告請求受有預期利益之損失（即第4 期工程款363,300元）。
㈦系爭合約第5 條約定，「工程期間：乙方（即原告）需配合
工地進度施工」，原告本有義務依被告工地進度履行施工電梯、塔式吊車之安裝及拆除運離工地，原告履行第4 階段拆除工作與被告給付第3 階段工程款間，並非立於對待給付之關係，原告不得主張同時履行抗辯。
㈧原告所施做之施工電梯及塔式吊車工程，經常故障不勘使用
，且原告亦遲誤修復，另原告依約負有拆除，並運離上開設備之義務，因原告拒絕履行，迄至被告自行僱工於98年12月
10 日 拆除為止，被告之工程已遲延284 天，又被告施作該建案向銀行借貸118,000,000 元，每月利息2,790,700 元，被告因原告上開延誤天數，受有26,418,627元之利息損失，並於本件中主張抵銷。
㈨1074地號工程之施工電梯馬達損壞，並非被告人為操作不當
所引起，施工電梯本為運送人員上升下降使用，馬達機械運轉其內部材質當會有磨損現象，終至故障，乃屬正常，馬達若果真有損壞情形而無法運作，亦有可能係正常耗損之結果，不可歸責於被告。至於馬達若如原告所述因接線互換產生反轉情形，充其量不過使上升下降方向相反，不會使馬達產生故障。
㈩答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於96年8 月1 日承攬被告1073及1074地號之塔式吊車及
施工電梯工程，工程款金額各為1,816,500 元。㈡被告已於97年3 月25日給付原告1073及1074地號塔式吊車及
施工電梯工程第1 階段之工程款，並於97年10月5 日給付第
2 階段工程款。㈢原告於起訴前並未提出系爭合約第4 條第7 項所稱之塔式吊車及施工電梯之材料報告、出場證明或相關證明。
㈣原告安裝於1073、1074地號之塔式吊車及施工電梯設備，已由被告委請創業工程行於98年12月10日拆除完畢。
四、得心證之理由：本件應審究者為㈠系爭合約之性質為「連工帶料之承攬契約」或是「承攬及租賃之混合契約」？㈡原告於被告拒絕給付第3 階段工程款，就第4 階段之工程行使同時履行抗辯權，是否有理由？㈢被告以原告違反系爭合約第4條第7項為由，再依民法第259 條第1 項規定，請求原告退還已領工程款2,845,366元，是否有理由？㈣原告依民法第267 條及第216條規定，請求被告給付相當於第4 階段工程款之所失利益共363,300 元，是否有理由？㈤原告請求被告給付使用上開塔式吊車及施工電梯逾1 年部分之使用代價是否有理由？金額若干？㈥原告請求被告返還其所墊付之1074地號施工電梯修復費用47,250元，是否有理由？㈦原告是否有依系爭合約第6條第5 項派駐工地負責人或其他工程人員之義務？被告向原告請求返還上開墊付工資1,560,000 元，是否有理由？㈧原告是否有逾期完工之情事？被告向原告請求逾期損失4,010,
832 元或173,840 元，是否有理由？㈨被告委請創業工程行拆除1073及1074地號塔式吊車及施工電梯所支出之費用，可否請求原告返還，並於本件主張抵銷？㈩被告抗辯原告所提供之塔式吊車及施工電梯不符合系爭合約所約定之使用狀態，且原告拒不拆除上開設備，致延誤工程進度，受有融資貸款利息損失26,418,627元，並於本件中主張抵銷，有無理由？茲分敘如下：
㈠系爭合約為承攬及租賃之混合契約，並非連工帶料之承攬契約。
⒈原告主張依系爭合約附件工程發包承攬書估價單之內容，兩
造間契約之性質除承攬外，尚有塔式吊車及施工電梯之租賃，故契約之性質應為承攬及租賃之混合契約等語，被告則抗辯本件塔式吊車及施工電梯之材料（鋼材、鐵材及動力設備等）既為原告所提供，由原告將上開材料組裝，自屬系爭合約第4 條第7 項所規定之連工帶料承攬云云。經查，系爭合約第4 條第7 項記載：「本工程若為連工帶料承攬時，材料部份需檢附報告、出廠證明或相關證明者，於檢附相關資料齊全，始得向甲方（即被告）請款」等語（參見本院卷一第
8 、43頁），惟系爭合約中就何種情形屬於「連工帶料承攬」，則無明文約定。
⒉按一般所稱連工帶料之工程，係指工作物供給契約，即工作
物全部材料由承攬人所供給，並視當事人之意思重在工作物之完成，或工作物財產權之移轉，而分別適用承攬或買賣契約之規定（最高法院83年度台上字第1393號、89年度台上字第831 號判決意旨參照）。惟不論適用承攬或買賣契約之規定，工作物最後均由定作人取得。經查，本件塔式吊車及施工電梯係由原告自備材料，並由原告前往被告之施工現場安裝，使用完畢後則由原告將該塔式吊車及施工電梯拆除取回，並非由定作人即被告取得，足見系爭合約與工作物供給契約不同，是被告抗辯系爭合約為連工帶料之承攬契約，與事實不符，難以採信。
⒊再者，系爭合約第4 條第2 項至第6 項約定：「二、安裝試
車完成，按總價計算50% 。三、爬升至七樓板，按總價計價20% 。四、爬升至頂樓板，按總價計價20 %。五、拆除運離工地，按總價計價10% 。六、每期請款支領100%六十天期票」等語（參見本院卷一第8 、43頁），由此可知，被告應依上述條款所載之安裝進度，分期給付報酬，此與一般工程承攬契約之分期給付工程款方式並無不同。然系爭契約附件工程發包承攬書估價單記載略以：「⒋本報價單（樓高50米）含運費、安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除。．．．⒍租賃期一年，超過部分每月以總價÷12×0.8 」等語（參見本院卷一第15、50頁），益證本件工程並非單純以安裝塔式吊車及施工電梯為原告之唯一給付義務，尚包括出租塔式吊車及施工電梯予被告使用，且租賃使用期間如逾1 年，被告另須依使用期間長短計算租金給付原告。準此，堪認系爭合約並非單純之承攬契約，應屬於承攬及租賃之混合契約。
㈡原告於被告拒絕給付第3 階段工程款後，就第4 階段之工程行使同時履行抗辯權，為有理由。
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文，是承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，此由同法第505 條第1 項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」可明。然對於工程期間長、施工規模大之承攬人，如採取嚴格之報酬後付主義，對於承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等成本產生嚴重影響，因此，現行工程業界多會採取分階段之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。亦即雙方會約定工程按施工進度付款。此時，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定，而認為雙方將承攬契約之工作切割為數個部分，約定各期工程款係承攬人於該段期間內完成工作可請領之報酬，而不認為工作係單一整體性質，承攬報酬約定分期給付，則承攬人之報酬請求權按約定之期間行使，而不涉及工作之交付。是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付報酬之義務。雙方依承攬契約所負之主給付義務，就同一期工作而言，承攬人有先為工作之義務，定作人給付報酬之義務在後，而無同時履行抗辯可言，惟就承攬契約係單一之雙務契約，分期工作為整體工作之一部分，每期工程款亦係承攬總價之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期之工程款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，否則當定作人無端延宕或不為給付前期工程款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬、避免資金壓力之旨趣。
⒉經查，系爭合約為承攬及租賃之混合契約，而非連工帶料之
承攬契約，故本件並無系爭合約第4 條第7 項之適用，被告自不得以原告未提供系爭合約第4 條第7 項之材料報告、出場證明或相關證明文件為由拒絕給付第3 階段工程款。再者，依民法490 條第1 項、第505 條第1 項規定，原告既已完成第3 階段工程，被告即負有給付該期工程款之義務，揆諸上開規定及說明，因被告無故拒絕給付第3 階段工程款，則原告據此行使同時履行抗辯權，並拒絕施作第4 階段工程，即屬有據。
⒊被告雖抗辯依系爭合約第5 條約定，原告不得行使同時履行
抗辯權云云。經查，系爭合約第5 條雖記載：「乙方（即原告）需配合工地進度施工」（參見本院卷一第9 、44頁），惟該條款僅係要求被告施作本件工程時須配合整體工地之施工進度，而非在限制被告行使同時履行抗辯權，被告不得以此條款作為拒絕或遲延給付工程款之正當事由，是被告此部分抗辯，不足採信。
㈢被告以原告違反系爭合約第4 條第7 項為由，再依民法第25
9 條第1 項規定，請求原告退還已領工程款2,845,366 元，並無理由。
⒈被告抗辯因原告未依約補齊相關文件，伊自得依約拒絕付款
，並依民法第259 條第1 項規定，請求原告退還工程款2,845,366 元云云，為原告所否認。
⒉經查，系爭合約並非屬於連工帶料之承攬契約，而係承攬及
租賃之混合契約，被告不得以原告違反系爭合約第4條第7項為由拒絕給付第3 階段工程款，已如前述。況且，民法第25
9 條係規定契約解除後，當事人雙方回復原狀之義務。惟迄至本件言詞辯論終結為止，被告從未依法向原告為解約之意思表示，是被告依民法第259 條第1 項規定，請求原告返還其已領取之工程款，合計2,845,366 元，於法無據，委無可採。
㈣原告依民法第267 條及第216 條規定，請求被告給付相當於第4 階段工程款之所失利益共363,300元，為無理由。
⒈原告主張依民法第267 條規定，因被告自己拆除塔式吊車及
施工電梯，致原告無法依約履行第4 階段之工程款及請領該階段之工程款合計363,300 元，依民法第216 條第2 項規定，屬於原告之所失利益，故原告依法請求被告賠償上述所失利益云云，被告則抗辯伊已分別於98年3 月2 日及98年7 月27日函催原告拆除塔式吊車及施工電梯未果，被告始於98年12月10日僱創業工程行拆除塔式吊車及施工電梯等設備，故原告不得向被告請求受有預期利益之損失等語。
⒉按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得
請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267 條定有明文。經查，原告雖得以被告未依約給付第3 階段工程款為由，行使同時履行抗辯權，並拒絕進場施作第4 階段工程，惟同時履行抗辯權僅使原告免於給付遲延之責任。
⒊再者，系爭合約所附之工程發包承攬書估價單記載：租賃期
1 年，超過部分每月以總價÷12×0.8 等語，顯見被告當初應係預估本件工地所有工程應於96年8 月1 日兩造簽立系爭合約後1 年內全部完成，亦即原告須在上述工程全部完工後，將前開塔式吊車及施工電梯拆除及運離工地。又被告已於98年6 月間通知原告履行第4 階段拆除及運離上述塔式吊車等設備，有被告出具之連絡單1 件在卷可稽（參見本院卷一第313 頁），為兩造所不爭執，復經證人即本件工程之工地主任翁文忠到庭證述確認無訛（參見本院卷二第8 頁反面），此時，原告仍選擇行使同時抗辯權拒絕施作第4 階段之拆除及運離工程，嗣被告在不得已之情形下，只能再委請創業工程行代為拆除上開塔式吊車及施工電梯，足認原告無法施作第4 階段工程之原因，並非係可歸責於被告之因素而致履行有所障礙，是原告依民法第267 條及第216 條規定，請求被告給付相當於第4 階段工程款之所失利益共363,300 元，於法不合，不足採信。
㈤原告請求被告給付1073及1074地號之塔式吊車及施工電梯逾期使用代價2,087,533元，為有理由。
⒈原告主張被告使用1073及1074地號工程之施工電梯及塔式吊
車分別於96年6 月30日、7 月30日及8 月25日完成安裝及測試，迄至98年12月10日拆除為止，逾期1 年之使用價金，合計3,737,829 元等語，被告則抗辯1073地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年10月1 日完成安裝及試車，被告逾期使用代價應自97年10月2 日起算，至被告通知原告拆除及搬離日（即98年3 月2 日）止，共計5 個月，金額分別為416,66
6 元及160,000 元。又1074地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年9 月30日完成安裝及測試，被告逾期使用代價應自97年10月1 日起算，迄至97年10月22日為止，共計2 個月又22天，逾期使用代價分別為227,499 元及87,360元。綜上，上開塔式吊車及施工電梯之逾期使用代價共計為891,525 元。又1074地號工程施工電梯之安全匣僅安裝到8 樓，被告於97年11月18日發函通知原告改善，原告迄至97年12月23日才完成改善，此段期間被告無法使用該項設備，應扣除該段期間等語。
⒉經查，依原告提出之中型塔式起重機測試證明書、中型升降
機測試證明書所示（參見本院卷一第234 至236 頁），其上並未有高億起重行及被告之用印或署名，且上開證明書中亦未載明與本件工程之關聯性，及該塔式起重機、升降機之實際安裝日期。參以上開中型塔式起重機證明書之試驗結果載明：「一、荷重試驗，採額定荷重（1000公斤）*1.25 倍=1
250 公斤．．．。二、安定性試驗，採額定荷重（1000公斤）*1.27 倍=1270 公斤．．．」，另中型升降機之試驗結果則記載：「一、荷重試驗，採額定荷重（880 公斤）*1.2倍=1056 公斤．．．」等語，然系爭合約附件工程發包承攬書估價單記載，系爭合約之塔式吊車規格為1200公斤，施工電梯之規格為900 公斤（參見本院卷一第15頁），顯與上述試驗結果之荷重並不相同。準此，上開測試證明書並不足以為有利於原告之認定。再者，依原告提出之請款單、工作日報單、估價單所示（參見本院卷一第228 至233 頁），其上未見被告派駐工地人員之簽名或用印，顯見該文件為原告或其他廠商單方面所製作。況且，該文件上亦均未記載本件塔式吊車及施工電梯之實際安裝完成日期，是原告據上開文件及測試證明書主張1073及1074地號工程之施工電梯及塔式吊車係分別於96年6 月30日、7 月30日及8 月25日完成安裝及測試云云，自難採信。
⒊次查，證人即負責安裝本件塔式吊車及施工電梯之原告員工
吳基安雖到庭證稱：「（1073、1074地號工地塔吊及電梯於安裝完成後，你們是否有進行測試？）都有，安裝好並測試，1 台約2 、3 天時間。（是否記得時間？）都在96年6 、
7 月間。塔吊安裝完成後，隔幾天再安裝電梯。（測試完成後，有無請被告確認、簽收？）應該有。（簽收有無書面資料？）不清楚，此部分我沒有經手，我負責安裝，其他人測試等語（參見本院卷一第306 頁），依證人吳基安之證述，原告於安裝施工電梯及塔式吊車完成後，約2 、3 天內即測試完畢交付被告使用，然原告於本件審理中，係主張1073地號塔式吊車於96年6 月15日安裝完畢，於96年6 月30日完成測試；1073地號施工電梯於96年8 月11日運送至工地，於96年8 月25日完成測試；1074地號施工電梯及塔式吊車於96年
7 月10日安裝完畢，前者於96年8 月25日完成測試，後者於96年7 月20日完成測試等情，顯與證人吳基安之證述有相當之落差，尤其1074地號之施工電梯既已於96年7 月10日安裝完畢，為何於96年8 月25日始完成測試，且此亦與證人吳基安證述96年6 、7 月間即已完成安裝及測試一節有所不同，是單憑證人吳基安之上開證詞，亦難以認定1073及1074地號塔式吊車及施工電梯之確切安裝及測試完成日期。
⒋再查，系爭合約第4 條第2 項約定：安裝試車完成，按總價
計算50% 。且系爭合約第10條第1 項亦有約定工程完成後之驗收程序。由此可知，安裝試車階段是否完成，需經過被告方面確認。復依被告提出之請款估驗單所載（參見本院卷第
25 2至253 頁），可知原告就1073及1074地號工程係分別於
96 年9月30日及96年10月1 日提出書面請求被告進行工程估驗，且業經被告通過驗收，是被告抗辯以該請款估驗單所載之96年9 月30日及10月1 日作為本件塔式吊車及施工電梯之安裝及測試完成日期，尚非無據。準此，1073地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年9 月30日完成安裝及試車，1074地號工程之塔式吊車及施工電梯則係於96年10月1 日完成安裝及測試。
⒌原告主張被告遲延使用1073及1074地號塔式吊車及施工電梯
之日數應計算至98年12月10日（即被告委由創業工程行拆除）為止云云。被告則抗辯伊已由證人翁文忠通知原告應於98年7 月3 日前將上開施工電梯及塔式吊車拆除及運離工地，此後，被告即未再使用該施工電梯及塔式吊車等語。經查，證人翁文忠到庭證稱：「（是否曾在台中市○○段1073、1074工地擔任過工地主任？）有，期間是98年4 月10日到98年
7 月23日。（提示99年10月13日答辯三狀被證22聯絡單，請確認是否為你所製作，有無傳真或通知對方？）是我製作，但忘記有無通知對方了。（有無與原告接觸過有關拆除塔式吊車的連絡事宜？）有，原告有1 個負責工地的故障報修的維修人員，我固定與他聯絡。在我任內有請求原告來拆除，詳如剛才的連絡單。他有來跟我談，名字忘了，體型瘦高，戴眼鏡。我幾次電話連絡他來拆，對方跟我談到公司在台南的工程款問題，所以耽擱到台中工地。．．．。（原告是否曾經以前期款項未給付，拒絕拆除塔式吊車及施工電梯？）曾經有過，並表示要先將前帳算清才會來拆。（原告表示前期款項未給付拒絕拆除，是在何時？）應該98年7 月3日 附近。」等語（參見本院卷二第8 至9 頁），復有上開連絡單
1 件在卷可稽（參見本院卷一第313 頁），且原告亦自承翁文忠確曾於98年7 月3 日左右以口頭及書面通知原告拆除施工電梯及塔式吊車等語（參見本院卷二第12頁），是被告抗辯伊已通知原告於98年7 月3 日前拆除本件塔式吊車及施工電梯，其後被告已未再使用該塔式吊車及施工電梯等語，應屬可採。至於原告雖主張其於98年7 月3 日前，已對被告主張同時履行抗辯權云云，然行使同時履行抗辯權僅係免除原告施作第4 期工程之給付遲延責任，並非謂原告在收到被告催告後，仍得以此方式拒絕將本件塔式吊車及施工電梯取回，並變相持續再向被告要求給付逾期使用之代價，如此亦顯失公平。況且，原告復未能舉證證明被告在98年7 月3 日以後尚有繼續使用本件塔式吊車及施工電梯，是原告請求被告給付自98年7 月4 日起至98年12月10日止之逾期使用費用，即屬無據。
⒍被告雖抗辯安全匣僅安裝至8 樓，經被告於97年11月18日通
知改善，原告迄至12月23日方完成改善，上開期間被告無法使用該設施，亦應扣除該期間云云，為原告所否認，被告對此復未能舉證以實其說，是被告此部分抗辯，為不足採。
⒎茲就原告得請求被告給付之逾期使用費用，詳敘如下：
⑴1073地號塔式吊車部分：
因原告於96年9 月30日完成該塔式吊車之安裝及測試，被告應給付自97年10月1 日起至98年7 月3 日止，共計9 個月又
2 天（9.07月），共755,833 元（1,250,000 120.8
9.07月＝755,833 ，元以下四捨五入）。⑵1073地號施工電梯部分：
因原告於96年9 月30日完成該施工電梯之安裝及測試，被告應給付自97年10月1 日起至98年7 月3 日止，共計9 個月又
2 天（9.07月），共290,240 元（480,000 120.8 9.07月＝290,240）。
⑶1074地號塔式吊車部分：
因原告於96年10月1 日完成該塔式吊車之安裝及測試，被告應給付自97年10月2 日起至98年7 月3 日止，共計9 個月又
1 天（9.03月），共752,500 元（1,250,000 120.8
9.03月＝752,500 ，元以下四捨五入）。⑷1074地號工地施工電梯部分：
因原告於96年10月1 日完成該施工電梯之安裝及測試，被告應給付自97年10月2 日起至98年7 月3 日止，共計9 個月又
1 天（9.03月），共288,960 元（480,000 120.8
9.03月＝288,960 ）。⑸綜上，原告得請求被告給付1073及1074地號之塔式吊車及施
工電梯逾期使用代價為2,087,533 元，逾此範圍之請求，則無理由。
㈥原告請求被告返還其所墊付之1074地號施工電梯修復費47,250元，為無理由。
⒈按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人
負擔；承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限，民法第429 條第1 項、第432 條分別定有明文。
故租賃物原則上由出租人負責修繕，例外因承租人違反善良管理人之注意義務，致租賃物毀損滅失者，才由承租人負損害賠償責任。本件原告主張1074地號之施工電梯於供被告使用期間，曾因被告人為操作不當因素導致馬達損壞，原告經被告通知前往修復，支出費用47,250元云云，並提出統一發票1 紙為佐（參見本院卷一第76頁），為被告所否認，則原告應舉證證明該施工電梯馬達之損害係因被告人為操作不當因素所導致。
⒉經查，證人吳基安到庭證稱：「（是否記得1073號工地施工
電梯有換過馬達？）有。（是否只遇到1 次電梯馬達故障？）是。（請確認1073或1074號工地之施工電梯有故障？）忘了。我只知道是靠近福利社的工地電梯有故障，另一工地的電梯問題最多只是被告人員操作時沒有用力把門關起來，就無法運作。（電梯馬達故障之原因？）是我去修的，因為使用頻率過高，導致卡筍鬆脫、漏油，因而無法操作。（修復金額？）我不清楚，但有更換新馬達。」等語（參見本院卷一第305 至307 頁）；證人吳俊廷則證稱：「（是否知悉1074號工地施工電梯有換過馬達？）知道。1074工地靠近全聯福利社。（維修1074號馬達時，是否有發現因為插頭插錯導致毀損？）有，馬達的其中2 條線如果互換，會發生反轉之情形，我有詢問工地人員，是否有重新接線，對方說有，我檢查後發現有反轉之情形，我有把線接回來才正常。我們電梯有安全裝置，若有反轉情形，會停下來，但僅能1 、2 次。我過去看時已經運轉過數次，這樣會導致馬達故障，無法修復，因為更換新馬達」等語（參見本院卷第307 至308 頁），由此可知，證人吳基安及李俊廷對於1074地號施工電梯馬達損壞更換之原因，兩者證述顯有不同，自難信何者為真實。原告雖主張吳基安所修復者為「電梯卡筍鬆脫、漏油」之問題，而李俊廷所修復者為「馬達」，兩者有所不同云云，惟依證人吳基安之證述，可知渠所維修者確為靠近福利社之1074地號施工電梯，修繕內容有更換新馬達，且施工電梯馬達僅有1 次故障之情形，是原告主張證人吳基安及李俊廷維修之內容不同云云，即非可採。
⒊原告既未能舉證證明1074地號施工電梯馬達之損害，係因被
告人為操作不當因素所導致，則原告請求被告返還其所墊付之施工電梯修復費47,250元，為無理由。
㈦原告並無依系爭合約第6 條第5 項派駐工地負責人或其他工
程人員之義務，被告抗辯伊代為派任因而支出1,560,000 元，請求原告返還，並於本件主張抵銷，為無理由。
⒈被告抗辯依系爭合約第6條第5項，原告應派駐本工程之工地
負責人或其他工程人員，而原告於工程進展期間未曾派駐工程人員，被告為維護工地安全，故代為派任訴外人王文里、王森茂，合計共支出工資1,560,000 元，原告應予返還，並於本件主張抵銷云云。然查，系爭合約第6 條第5 項係約定：「乙方（即原告）有下列情形之一者，經甲方（即被告）或其工地負責人限期催告改善，而不於期限內改善者，甲方得停止估驗計價，乙方不得異議：．．．⒌乙方派駐本工程之工地負責人或其他工程人員不稱職，導致工地管理不善、施工草率或其他影響本工程進度及品質者」（參見本院卷一第9 、44頁），該條款並非課予原告有派駐工地負責人或其他工作人員之義務。再者，依系爭合約附件工程發包承攬書估價單所示（參見本院卷一第15、50頁），原告依約所負之義務內容為安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除等，是原告僅於前開情形有至工地現場之義務，並無派駐經常性人員至工地之義務。
⒉證人即1073、1074地號工地工頭王國財到庭證稱：「（是否
知悉王文里及王森茂？）他們有塔吊操作執照，調鋼筋時他們會過去。因為峻輔公司承包時，已經包含他們的薪資，．．．。（該2 人每月薪資？）按日計算，他們有牌照，應該每日2000多元。（王文里及王森茂每月到工地幾次？）不一定是他們去，記不得。（王森茂、王文里的薪資是否包含在峻輔承包之範圍中？）是。（塔吊吊鋼筋，多久1 次？）不必每天吊，有施作才吊，時間比較趕的話，每天都會吊。該工地每個月完成1 層樓，每個月會吊8 天的鋼筋，但不一定是王森茂、王文里，其他有執照的人都可以吊。」等語（參見本院卷第342 至343 頁）。此外，有王文里及王森茂參加荷重在3 公噸以上之固定式起重機操作人員訓練班之結業證書2 紙在卷可佐（參見本院卷一第144 至145 頁），足見王森茂及王文里均為塔式吊車之操作員，且係按日計酬，非經常性長駐於工地，其工資之給付並已包含於被告應給付予峻輔公司之工程款中，是被告抗辯為維護工地安全，乃另派任王文里及王森茂至現場監督云云，不足採信。
⒊從而，原告既無派駐經常性人員於工地之義務，且王文里及
王森茂亦非被告為維護工地安全所特別派駐至工地之人員，是被告抗辯伊代為派任因而支出薪資1,560,000 元，並於本件主張抵銷云云，為無理由。
㈧原告並未有逾期完工或應負給付遲延責任之情事，故被告向原告請求逾期損失4,010,832 元或173,840 元，均無理由。
⒈被告抗辯1073及1074地號工程之塔式吊車及施工電梯發生故
障、維修等9 大項目，原告均未依約履行，顯已違反系爭合約6 條第1 至3 項停止付款之事由，復依系爭合約第10條第
2 項、第11條第5 、9 項、第13條第1 項約定，原告每逾期
1 天須賠償被告合約總價千分之3 之損失，則原告每日應賠償被告10 ,899 元。原告總計延誤433 天（65天水電代工修復，368 天逾期修護延滯進度），合計應賠償被告4,010,83
2 元。此外，原告本應於98年7 月3 日拆除1073及1074地號工程之塔式吊車及施工電梯，自98年7 月4 日起即屬不依約定期限完工，迄至98年12月10日被告雇工拆除，期間已逾16
0 日天，依系爭合約第13條第1 項，原告應賠償被告173,84
0 元，並於本件主張抵銷云云，為原告所否認。⒉按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，
民法第231 條定有明文。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照），由此可知，債務人行使同時履行抗辯權後，即不發生遲延責任之問題。經查，證人吳基安到庭證稱：「（原告是否曾經以前期款項未給付，拒絕拆除塔式吊車及施工電梯？）曾經有過，並表示要先將前帳算清才會來拆。（原告表示前期未給付拒絕拆除，是在何時？）應該在98年7 月3 日附近。」等語（參見本院卷二第8 至9 頁），足認被告通知原告進行第4 階段拆除工程時，原告已行使同時履行抗辯權，揆諸上開規定及說明，原告不負給付遲延責任。
⒊系爭合約第13條第1 項約定，乙方（即原告）倘不依照合約
規定期限完工，應按工作天數每逾期1 天賠償甲方（即被告）損失合約總價千分之3 （參見本院卷一第11、46頁）。查系爭合約並未約定原告施作各階段工程之具體完工期限，被告復未能舉證證明原告有何應負給付遲延責任之情事，是被告請求被告賠償逾期損失4,010,832 元或173,840 元，均屬無據。
㈨被告委請創業工程行拆除1073及1074地號塔式吊車及施工電
梯所支出之費用，不得請求原告返還，亦不能於本件主張抵銷。
⒈被告抗辯原告設置於本件工程之塔式吊車及施工電梯有多次
不符合勞工安全規定而嚴重影響工地安全，且因原告遲遲未將上開安全設備拆除，導致被告無法進行屋頂防水及大樓室內地磚、水電、外牆打底、磁磚等工程，被告工地主任翁文忠曾於98年6 月22日以電話通知原告及限期拆除上開安全設備，原告均置之不理。又依系爭合約第11條第5 項約定及民法第213 條第3 項規定，因被告已分別於98 年3月2 日及98年7 月27日函催原告拆除塔式吊車及施工電梯未果，被告始於98年12月10日僱創業工程行拆除塔式吊車及施工電梯等設備，拆除費用計924,000 元應由原告負擔，並於本件主張抵銷云云，原告則主張其承攬本件4 個階段工程，加上塔式吊車及施工電梯出租，合計為1,816,500 元，被告尚未給付原告之第3 階段工程款為424,334 元，第4 階段工程款為363,
300 元，兩筆金額總計787,634 元，依一般經驗及論理法則，被告不可能給付創業工程行924,000 元，而不願意給付原告787,364 元。又危險性機械及設備安全檢查規則係適用於
3 公噸以上之固定式起重機，該規則於本件並不適用等語。⒉經查，原告未施作第4 階段拆除工程，係因被告不依約給付
第3 階段工程款，原告行使同時履行抗辯權所致，是原告並未有可歸責之事由。次查，系爭合約第11條第4 項及第5 項係分別約定：「乙方（即原告）負責之工地材料與機具設備之運搬、卸貨按裝與安置時，應依據勞工安全衛生法令與工地安全守則及合約規定處理，如因施工而損害他人之財物或其他工程，或違反安全衛生之約定，工地交通動線與安全防護措施時．概由乙方負責處理，並應於甲方（即被告）指示期限內修復清除完善；否則甲方（即被告）得逕行代為雇工處理，並將處理費用於當期工程款中扣除，如有不足得由乙方保證金與保留款追繳之，乙方不得異議」；「乙方於工程施工進料期間與工程完竣後，所有因乙方進料及拆卸搬運直接或間接所產生之餘廢料、積水、雜物垃圾等應由乙方隨時清運與整理及恢復原狀或因污染工地造成其他工項於作動線困難，如經甲方通知後仍未處理，甲方得逕行雇工處理，並將處理費用於乙方未領工程款中扣除，如有不足得由乙方保證金與保留款追繳之，乙方不得異議」（參見本院卷第10至11頁、第45至46頁）。然查，被告給付創業工程行拆除費用924,000 元，係因本件工地之全部工程已全數完成，而被告欲將原告安裝之塔式吊車及施工電梯移除所生，顯與系爭合約第11條第4 項所指原告因施工而損害他人之財物或其他工程，或違反安全衛生之約定，工地交通動線與安全防護措施之情節並不相同。又系爭合約第11條第5 項係針對原告施工後所產生之餘廢料、積水、雜物垃圾等後續處理方式為約定，而非在規範本件工程之標的即塔式吊車及施工電梯，是被告依系爭合約第11條第4 、5 項約定，請求原告負擔伊支付創業工程行之拆除費用924,000 元，均非可採。
㈩被告以原告所提供之塔式吊車及施工電梯不符合系爭合約所
約定之使用狀態，且原告拒不拆除上開設備，致延誤工程進度為由，抗辯伊受有融資貸款利息損失26,418,627元，並於本件中主張抵銷，並無理由。
⒈被告抗辯原告所施做之施工電梯及塔式吊車工程，經常故障
不勘使用，且原告亦遲誤修復，另原告依約負有拆除，並運離上開設備之義務，因原告拒絕履行，迄至被告自行僱工於98年12月10日拆除為止，被告之工程已遲延284 天，又被告施作該建案向銀行借貸118,000,000 元，每月利息2,790,70
0 元，被告因原告上開延誤天數，受有26,418,627元之利息損失，並於本件中主張抵銷云云，原告則主張被告所提出關於融資貸款利息之證物均與被告無關，縱使被告確有該筆利息支出之損失，然因該貸款利息為可預見之支出，被告若依約先給付原告第3 階段工程款，原告即會進行第4 階段之拆除工程，被告就不會有該貸款利息之損失，故被告請求融資貸款利息損失26,418,627元，並無所據等語。
⒉經查，依被告提出之貸款利息證明所示（參見本院卷一第18
2 至184 頁），其上所載戶名分別為「聖俯建設股份有限公司」及「春虹建設股份有限公司」，則該貸款利息證明是否與本件工程有關，即非無疑。再者，原告係因依法行使同時履行抗辯權，而未進行第4 階段拆除工程，原告並未有可歸責之事由，已如前述。被告亦未舉證其受有貸款利息之損失，係因原告不拆除施工電梯及塔式吊車所致。此外，被告雇工拆除費用僅為924,000 元，倘如被告所述，伊每月須支出利息2,790,700 元，衡情被告焉有可能在原告已明示因故拒不履行第4 階段工程之情形下，伊仍不先行雇工拆除，而任由貸款利息持續增加，被告此舉顯與常理有違，是被告抗辯本件因原告延誤工程284 天，致其受有26,418,627元之利息損失云云，洵非可採。
五、從而，原告依系爭合約，請求被告給付2,087,533 元，及自99年4 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 陳佳彬