臺灣桃園地方法院民事判決 99年度簡上字第134號上 訴 人 呂碧慧被 上訴人 林明傑訴訟代理人 黃正雄律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年6 月1日本院桃園簡易庭99年度桃簡字第530 號第一審判決提起上訴，本院於100 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：．．㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項第5 款、第6 款定有明文。經查，上訴人上訴後於本院審理中始提出後述之時效取得地上權之抗辯，核屬新攻擊、防禦方法。惟查，上訴人於原審即主張：伊所有桃園縣龜山鄉546 地號土地上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○ 號房屋（下稱系爭房屋），有申請建照係合法房屋，系爭房屋於66年間興建迄今已30多年，當初發建照驗收，也沒有告知有逾越他人土地等語，有存證信函兩份在卷可證（見原審卷第50頁、第51頁），揆諸其真意可知，其於原審已主張系爭房屋越界建築占用原審附圖（下稱附圖）A 、B 部分土地多年，已非無權占用之意思；審酌「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，而普通地上權得因一定時間之經過而因時效取得，此觀諸民法第772 條、第832 條規定自明。是上訴人雖於本院審理中始提出時效取得地上權之抗辯，然其既已於原審即主張系爭房屋占用附圖A 、B 土地多年（即非無權占用之意）等情，僅未主張其法律效果，則其為時效取得地上權之抗辯，應屬非可歸責當事人之事由，致未能於第一審提出；且若不許其提出應顯失公平，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國98年8 月3 日購得坐落於桃園縣○○鄉○○段
545 、549 地號土地（下稱系爭土地），並於同年8 月24日登記為所有權人。詎被上訴人所有系爭房屋，竟無權占用上訴人所有系爭土地如附圖A 、B 部分（面積合計10.13 平方公尺），屢經催請拆除，均遭置之不理，爰依民法767 條所有物返還請求權規定請求拆屋還地。並於原審聲明：被上訴人應將坐落於○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附圖編號Ａ部分面積1.07平方公尺之房屋，及同段549 地號土地上如附圖編號Ｂ部分面積9.06平方公尺之房屋均拆除，將上開土地返還被上訴人。
㈡上訴人抗辯依民法第796 條規定，土地所有人建築房屋非因
故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋云云。惟系爭房屋早於66年間即已建造完成，而被上訴人係於98年8 月24日始登記取得系爭土地，是系爭房屋建造時，被上訴人尚非系爭土地之所有權人，無從表示系爭房屋「越界建築」進而異議；且被上訴人之前手林茂源早於85年間經鑑界測量確定系爭房屋越界建築後，即以律師函通知上訴人之前手呂薰連即上訴人之父無權占有之事實，上訴人抗辯迄99年3 月間原審履勘現場複丈測量時，始知越界建築云云，不足採信。是上訴人顯然未就「被上訴人或其前手知其越界，不即時提出異議」之事實舉證以實其說。又本件經桃園縣建築師公會鑑定結論認為，只要將系爭房屋一、二樓B 、C 兩柱，移動至B1、C1點時，只要B1、C1點係分別由地下室B 、C 柱垂直往上延伸而無偏位（柱主筋連續），研判其結構安全並無顧慮等語。是上訴人主張系爭房屋若將附圖A 、B 部分拆除將影響其結構安全云云，並無可採，且上訴人已委請建築師設計並申請建照，若不能請求拆除附圖A 、B 部分房屋返還土地，上訴人將遭受重大損失，是本件亦無民法796 條之1 之適用。又上訴人於原審並未主張時效取得地上權，而係於本院審理中始為此一主張，且本件既未完成地上權登記，自無時效取得地上權之適用。
二、上訴人則以：㈠伊不否認系爭房屋有占用系爭土地如附圖Ａ、Ｂ部分，惟系
爭房屋係於66年間即已興建完成，由主管機關驗收完成，核發建物所有權狀，伊係91年間始取得系爭房屋所有權，不知有越界建築情事，直至99年3 月間複丈後始知越界建築，依民法796 條規定，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，僅得請求以相當之價額購買越界建築部分或補償。上訴人願以被上訴人當時之購買價額向伊購買系爭房屋越界占用之附圖A 、B 部分土地，依民法第796條規定，被上訴人不得請求移去或變更系爭房屋。
㈡系爭房屋總面積為 62.32 平方公尺（含地上一層 20.82 ㎡
＋地上二層20.82 ㎡＋地下一層20.68 ㎡），依複丈成果圖顯示越界占用部分為10.13 ㎡（A 部分1.07㎡＋B 部分9.06㎡），系爭房屋含地下室共三層，若判決拆除，則拆除面積共30.39 ㎡（10.13 ㎡×3 ），占系爭房屋總面積近二分之一，不僅有安全問題，且對房價影響甚大。是本件應有民法第796 條之1 規定，「越界建築法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更」之適用。亦即被上訴人僅能請求價購土地，不得請求拆屋還地。本件雖經桃園縣建築師公會鑑定結果認為：若以上述補強之方式拆除並不影響結構安全，但該鑑定報告同時認為；系爭房屋屋齡已34年，應補強施工要項及技術仍屬結構安全，建議應委託建築師設計及監造等語，顯見若要拆除將花費甚鉅，且違反公共利益。反之，若由上訴人價購越界建築部分，被上訴人損失最小。況上訴人越界建築占用系爭土地已逾30多年，已依時效取得地上權，請求待上訴人依法完成時效取得地上權登記後，再續行訴訟等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服上訴，其上訴聲明為：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項㈠系爭房屋於 66 年 3 月 5 日已建造完成，其所有權人原為
上訴人之父呂薰連。呂薰連於90年9 月4 日以夫妻贈與名義過戶予其妻呂阿月，呂阿月於91年9 月3 日以買賣為原因將系爭房屋過戶予上訴人。
㈡系爭土地之前手林茂源於 85 年聲請地政事務所鑑界確定系
爭房屋越界建築後，於同年3 月間曾發律師函通知系爭房屋之前手即上訴人之其父呂薰連無權占用系爭土地之事實。
㈢被上訴人係於 98 年 8 月 3 日向林茂源購買系爭土地，並
於同年8 月24日登記完成，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第7 頁、第8 頁）。
五、本院判斷被上訴人主張上訴人所有系爭房屋有越界建築占用附圖所示
A 、B 部分土地情事，並請求拆屋還地；被上訴人雖不否認系爭房屋有越界建築占用A 、B 土地情事，惟以系爭房屋已興建30年以上，且係主管機關驗收後核發所有權狀，依民法
796 、796 條之1 規定，被上訴人不得請求拆屋還地，僅得請求合理補償或價購系爭占用土地，且上訴人占用期間既達30年以上，應可請求登記為地上權人等語。是本件應予審究者厥為：
㈠本件有無民法第 796 條之適用：
⒈按98年1 月23修正公布之民法第796 條規定，土地所有人建
築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。上開規定依民法施行篇施行法第8 條之3 規定得溯及適用。且此項因相鄰關係致一方之所有權擴張而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。是越界建築人若將房屋轉讓他人，有無故意或重大過失，應以該越界建築人為判斷基準；而鄰地若有轉讓，則以越界房屋建築當時之鄰地所有人，是否「知其越界而不即時提出異議」為斷。且所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有權人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提出異議，始足當之。
⒉經查，系爭房屋係於66年3 月5 日建造完成，其所有權人原
為上訴人之父呂薰連。呂薰連於90年9 月4 日以夫妻贈與名義過予其妻呂阿月，呂阿月於91年9 月3 日以買賣為原因將系爭房屋過戶予上訴人之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭土地、建物登記謄本、異動索引證明可證（見本院卷第27頁至第30頁、第57頁）。上訴人於本院言詞辯論期日抗辯：
「（提示原審卷第52頁，房屋是否只能蓋如圖所示面積）買來就是這個樣子」等語（見本院卷第159 頁）；惟系爭房屋於66年興建之時，主管機關所核准之地上一層、二層建築面積均各20.82 平方公尺，有系爭房屋建物測量成果圖【見本院卷第第58頁，按該圖有加註：「係依使用執照66年龜鄉使字第696 號設計圖及竣工平面圖給繪計算」】在卷足憑，對照上訴人所有系爭房屋坐落之基地面積則為27.53 平方公尺，有該房屋所坐落之土地其登記謄本在卷供參（見本院卷第29頁）；足見系爭房屋之前手於興建之初即有越界建築情事，且其越界建築如附圖A 、B 部分之面積計10.13 平方公尺，顯與使用執照上所核准之可建築面積有不小之落差；再細繹系爭房屋乃一體成形，並非事後增建，有現場照片可證（見本院卷第119 頁），是系爭房屋之越界建築人縱無故意，亦難謂無「重大過失」；又系爭房屋占用Ａ部分面積僅1.07平方公尺，另占用Ｂ部分土地面積亦不過9.06平方公尺，以其占用面積及占用部分係屬狹長三角型，有複丈成果圖可證（見原審卷第92頁），倘未經測量，依常情僅憑目測自難知悉有越界建築情事。況被上訴人之前手林茂源於85年間經鑑界測量確定越界建築後，於同年3 月間曾發函通知上訴人之前手即上訴人之其父呂薰連無權占用乙節，有桃園地政事務所界址鑑定通知函、律師函各1 份在卷可稽（見本院卷第31頁至第32頁）。足徵上訴人所舉證證據不足以證明「被上訴人之前手有知其越界建築而不即時提出異議」情事存在，則其權利義務，對繼受之後手即上訴人仍繼續存在，是本件顯與民法第796 條規定之要件不符。準此，上訴人抗辯系爭房屋係於66年間即已興建完成，由主管機關驗收完成核發所有權狀，伊係91年間購買取得系爭房屋不知有越界建築情事，依民法第796 條被上訴人不得請求移去或變更建築物云云，即無足取。
㈡本件有無民法第 796 條之 1 之適用？⒈按 98 年 1 月 23 日增訂民法第 796 條之 1，土地所有人
建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。又上開規定得溯及適用（民法物權篇施行法第8 條之3 規定參照）。其立法理由係為對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。此乃係權利禁止濫用及公共利益之具体條文化，惟條文既規定「斟酌公共利益及當事人利益」，乃係賦與法院審酌土地所有人行使權利是否以損害他人為主要目的，此應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
⒉上訴人雖抗辯若由伊價購越界之 A、B 部分土地，被上訴人
損失最小，本件有民法第796 條之1 之適用云云。惟查，被上訴人於98年8 月3 日購買取得系爭土地，於同年8 月24日登記完成【見不爭執事項㈢】，並於同年10月3 日即委請富昱建築師事務所申請建造執照擬興建房屋，委任酬金新台幣50萬元，有委託規劃設計及監造契約書可證（見原審卷第58頁至75頁）；而該設計圖及建照係以系爭土地整體為規畫，若扣除附圖A 、B 部分土地，勢將重新設計及申請建照。衡諸一般工程實務，任何工程若重新設計及申請建照，不僅曠日費時且所費不貲，是被上訴人主張伊若需重新變更設計及申請建照將遭重大損失等情，並非全屬無稽，則上訴人主張由伊價購被上訴人損失最小云云，顯與事實不符。再者，系爭房屋係66年間所興建加強磚造建物，有建物登記謄本、測量成果圖可證（見本院卷第57頁、58頁）；而磚造建築物之耐用年數為25年，此觀諸「建物經濟耐用年數表」自明。是系爭房屋早已逾耐用年數多年，其剩餘價值不高，且依其屋齡及建築材料及結構恐再過數年房屋即不堪使用，而本需拆除改建，上訴人抗辯若予拆除，將遭受重大損失云云，殊難採信。況且，上訴人系爭房屋越界建築於附圖A 、B 土地部分，本係無權占有，被上訴人依民法767 條規定，請求拆屋還地，當屬正當權利之行使；再者，若非有符合法律特別規定情形，而濫行維護越界建築人，實際上形同鼓勵越界建築增加紛爭，有害於土地所有權之保障，更衍生權利紛亂致社會交易成本增加之後果，復依卷證資料既無被上訴人所得利益極少，上訴人及國家社會所受損失甚大之損益不平衡情形，上訴人主張拆除違反公共利益云云，顯屬無據。
⒊至於，上訴人固主張系爭房屋若拆除占用部分將影響結構安
全，並提出台灣省建築師公會桃園辦事處之鑑定報告為證（見本院卷第45頁至第71頁）；惟依桃園縣建築師公會之第二次鑑定報告之結論則認為：只要將一、二樓B 、C 兩柱，移動至B1、C1點時，只要B1、C1點係分別由地下室B 、C 柱垂直往上延伸而無偏位（柱主筋連續），研判其結構安全並無顧慮（見本院卷第107 頁）；至上開第二次鑑定報告雖亦稱：「系爭房屋興建完成迄今已34年，其施作部分拆除、改修之柱梁配筋、灌漿、新舊構造接合以及補作地下室外牆等施工要項與技術，仍屬結構安全部分，建議仍應另行委託建築負責詳細設計與監造而至施工完成」等語（見本院卷第107頁），足見以目前之工程技術，系爭房屋之拆除可在不影響結構安全下進行，雖上訴人抗辯將花費甚鉅，然未舉證以實其說，況系爭房屋既屬無權占用系爭土地附圖A 、B 部分，本即負拆除之義務，其拆除既不免支出相關費用，而上訴人既係無權占用者，本應由其自己負擔此一費用。準此，上訴人徒以拆除費用高於其占用部分之土地價值，所受損害甚大為由拒絕拆除，要無可採。依上說明，本件並無民法第796條之1 之適用甚明。
㈢上訴人是否因時效取得地上權？
按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404 號判決意旨參照），本件上訴人於原審並未提出時效取得地上權之抗辯，直至本院審理中始為取得時效之抗辯，然上訴人迄未舉證證明其係以行使地上權之意思而占用附圖A 、B 土地，且亦未據提出有向聲請地上權登記並經地政機關受理之證據，依上說明，顯與時效取得地上權之要件不符，自無可採。
六、綜上所述，上訴人所有系爭房屋確有占用附圖A 、B 之位置及面積，而被上訴人所有權之行使並無民法第796 條、第79
6 條之1 規定之適用，亦無時效取得地上權情事，業經認定如上。是被上訴人依民法767 條規定，請求上訴人應將原審附圖所示編號A 、B 、面積之建物拆除，將該占用土越界建築A 、B 部分拆除返還被上訴人，核屬有據。原判決為被上訴人勝訴判決並為假執行宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，自應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 劉克聖
法 官 劉佩宜法 官 張金柱本判決不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
書記官 葉靜瑜