臺灣桃園地方法院民事判決 99年度簡上字第130號上訴人即附 滙業廣告股份有限公司帶被上訴人法定代理人 吳政玖訴訟代理人 李福新上訴人即附帶被上訴人 邱栢林被上訴人即附帶上訴人 袁玲上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國99年4 月22日本院桃園簡易庭99年度桃簡字第342 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人滙業廣告股份有限公司、邱栢林後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人滙業廣告股份有限公司新台幣伍萬陸仟元，及自民國九十八年二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人邱栢林新台幣柒萬元，及自民國九十八年二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人滙業廣告股份有限公司其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人滙業廣告股份有限公司負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人即附帶被上訴人滙業廣告股份有限公司（下稱滙業公司）、邱栢林提起上訴時聲明請求被上訴人再給付滙業公司新台幣（下同）26萬元、邱栢林10萬元及法定遲延利息，嗣於本院審理中變更請求被上訴人再給付滙業公司16萬元、邱栢林7 萬元及法定遲延利息，此核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第436 條之1 、第446 條第1 項但書、第
255 條第1 項但書第2 款之規定，應予准許。
二、上訴人邱栢林經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人滙業公司、邱栢林起訴主張：被上訴人前將其所有門牌號碼為桃園縣八德市○○路5 之1 號3 至4 樓之房屋及其坐落土地部分（下稱系爭房地）委託上訴人滙業公司銷售，並於民國98年8 月6 日與上訴人滙業公司簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約書）。上訴人滙業公司接受委託後，即透過銷售通路積極銷售，期間上訴人滙業公司依約為被上訴人覓得買家即上訴人邱栢林，因上訴人邱栢林承購之條件已符合系爭銷售契約書之內容，上訴人滙業公司遂於98年12月13日依系爭銷售契約書之約定，代理收受上訴人邱栢林交付之10萬元定金，並簽立買賣定金收據，且於同年月15日通知被上訴人，後因被上訴人遲未履約，上訴人滙業公司遂於同年月22日寄發存證信函予被上訴人促其履約，並經上訴人滙業公司會同上訴人邱栢林與被上訴人於同年月24日另行共同簽立協議書（下稱系爭協議書），約定買、賣雙方應於同年月31日前簽訂系爭房地之買賣契約。詎被上訴人又無故反悔，上訴人滙業公司乃再次委由律師寄發律師函要求被上訴人履約，惟被上訴人仍置之不理。查系爭銷售契約第8條第3 項及系爭協議書約定「有以下情形之一者，均視為乙方（即上訴人滙業公司）已完成居間仲介之義務，除第二款外，甲方（即被上訴人）仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次給付予乙方第．．三款：乙方收受定金後，因可歸責甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時。」、「三方（即兩造）同意於98年12月31日前簽訂買賣契約。倘屆時乙方（即被上訴人）反悔不賣或不依本協議簽訂買賣契約時，同意賠償甲方（即上訴人邱栢林）．．壹拾萬元，另賠償．．丙方（即上訴人滙業公司）仲介服務費．．貳拾萬元」，上訴人滙業公司既已完成仲介之義務，被上訴人依上開約定自應給付報酬，且被上訴人無正當理由無故拒絕履約，上訴人邱栢林亦可依系爭協議書請求賠償。為此，爰依系爭銷售契約及系爭協議書，請求被上訴人給付上訴人滙業公司26萬元、上訴人邱栢林10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人滙業公司10萬元、上訴人邱栢林3 萬元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人滙業公司16萬元、上訴人邱栢林7 萬元，及均自99年2 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人滙業公司就被上訴人提起之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於98年8 月6 日與上訴人滙業公司聯絡，表明欲出租系爭房地，上訴人滙業公司之業務員即訴外人李福新看完系爭地屋現況後，被上訴人再次向李福新表示出租系爭房屋之意思及需過濾房客等情，被上訴人於當日晚間至上訴人滙業公司瞭解出租房地之條件，李福新當場要求被上訴人簽約，被上訴人一時未察，即依李福新之指示下，在李福新提出之系爭銷售契約書簽名。被上訴人等待多時，均未接獲任何出租之消息，故於98年11月向李福新詢問，李福新當下僅告知：欲租賃系爭房地之人均非適合之人等語。惟至98年12月間，李福新突向被上訴人表示欲洽談賣屋事宜，被上訴人驚覺有異，進而查看系爭銷售契約書，始知系爭銷售契約書係規定出售，而非出租。上訴人滙業公司於發現被上訴人知悉上開事實後，即連續以存證信函逼迫被上訴人出面洽談系爭房地買賣事宜，並恐嚇被上訴人若不簽系爭協議書將要求巨額賠償，被上訴人被迫始與上訴人滙業公司、邱栢林簽立系爭協議書。㈡上訴人滙業公司未依消費者保護法第11條之1 規定，就系爭銷售契約書提供被上訴人3日以上之審閱期，且系爭銷售契約書係以定型化契約方式印製，要求契約相對人放棄審閱權及審閱期，復未讓被上訴人閱覽契約內容即要求簽章等情，是系爭銷售契約書依消費者保護法第12條、第17條及其施行細則第15條第2 項之規定，應為無效。再系爭銷售契約書第6 條第2 款：「買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理，收受訂金及安排買賣雙方簽訂事宜。」之約定，與內政部92年6月26日所定之「不動產委託銷售契約書範本」第6 條第7 項：規範契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之訂金外，應視為不同意授權之規定有違，亦應認系爭銷售契約書無效。㈢系爭銷售契約書第17條之特約條款已有註明租賃價格，並明示需契約雙方當事人簽章，惟上訴人滙業公司卻刻意隱瞞，並未要求被上訴人簽章，顯見被上訴人本係委託上訴人滙業公司出租系爭房地。再上訴人2 人所立之買賣定金收據第11條約明：買方即上訴人邱栢林不支付服務費等語，顯與常情有違，且上訴人滙業公司於原審提出之買賣定金收據上之簽名筆跡與上訴人滙業公司中買方之簽名，字跡並非原先之買方即上訴人邱栢林之筆跡，被上訴人強烈懷疑上訴人有偽稱買方身分之嫌疑。綜上，系爭銷售契約書及協議書均係被上訴人在上訴人滙業公司刻意誤導、隱瞞等詐欺、脅迫下所簽立等語資為抗辯。就上訴人提起上訴，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人並提起附帶上訴，聲明：原判決關於命被上訴人給付部分廢棄。上開廢棄部分，上訴人滙業公司、邱栢林在第一審之訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人於98年8 月6 日與上訴人滙業公司簽訂系爭銷售契約書，委託期間自98年8 月6 日至同年12月31日，嗣上訴人滙業公司於98年12月15日寄發存證信函，通知被上訴人已依系爭銷售契約書代理被上訴人收受買方支付之10萬元定金，兩造復於98年12月24日另行簽立系爭協議書，約定上訴人邱栢林、被上訴人同意系爭房地之買賣總價為650萬元，並以一般買賣方式，契稅由上訴人邱栢林負擔，增值稅由被上訴人負擔，三方同意於98年12月31日前簽訂買賣契約，倘被上訴人反悔不賣或不依協議簽訂買賣契約時，同意賠償上訴人邱栢林10萬元，另賠償上訴人滙業公司20萬元，然被上訴人屆期拒不簽訂買賣契約等情，為兩造所不爭執，並有系爭銷售契約書（見原審卷第9-11頁）、存證信函（見原審卷第14頁）、系爭協議書（見原審卷第19頁）附卷可佐，堪信為真實。
四、本件爭點為：㈠系爭銷售契約書是否違反消費者保護法之相關規定而無效？。㈡上訴人滙業公司請求被上訴人給付報酬26萬元，是否有據？㈢上訴人邱栢林請求被上訴人給付10萬元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠系爭銷售契約書是否違反消費者保護法之相關規定而無效？⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法施行細則第11條固有明文，惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。
2.查系爭銷售契約書之最前段即約定：「依內政部公告，委託人簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本審閱（請就下面選項擇一簽名）。1.委託人業已行使契約審閱權，並已充分瞭解本契約書及其附件內容無誤。2.委託人於簽約前已審閱且充分瞭解本契約內容，因此自願放棄三日以上之審閱權利。」等語，並經被上訴人於該契約2.欄內簽名、捺印，是被上訴人應得透過該等記載，知悉其得主張三日以上之契約審閱權。再上訴人滙業公司並未限制被上訴人必須於何時簽名，何時將契約書交回，此為被上訴人所不爭執，縱被上訴人抗辯其未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書乙情屬實，然被上訴人非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀，其不為此圖，即於「委託人於簽約前已審閱且充分瞭解本契約內容，因此自願放棄三日以上之審閱權利」欄內簽名、捺印，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，自不影響其簽名之效力。況系爭銷售契約書為一式二份，第二聯由被上訴人收執，此為被上訴人所自承，客觀上被上訴人處於隨時可了解系爭銷售契約書內容之狀態，惟被上訴人於98年8 月6 日簽訂系爭銷售契約書至98年12月15日上訴人滙業公司收受買方即上訴人邱栢林定金之數月間，從未表示不瞭解委託銷售契約條款內容，亦未主張審閱期間之利益，甚至於98年12月24日復與上訴人2人簽訂系爭協議書，同意於98年12月31日前簽訂買賣契約，其自不能事後又以審閱期間未達三日，主張系爭銷售契約書無效，以規避依照契約應負之義務。
⒊被上訴人另以系爭銷售契約書第6 條第2 款之約定，違反內
政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項有關「
六、受託人之義務．．（七）契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」之規定，亦應屬無效。惟查，內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項有關「契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」，旨在規範房屋仲介業者應經買方同意授權，始得代為收受買方支付之定金，而觀諸系爭委託銷售契約書第6 條第2 款約定：「買方出價達於委託價額時，乙方（即上訴人滙業公司）無須再行通知甲方（即被上訴人）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效．．」，該等文字下方復特別畫線標示，可見被上訴人已明示同意於買方就系爭房地之出價達於委託銷售價格時，授權上訴人滙業公司代為收受買方支付之定金，衡以賣方委託房屋仲介公司銷售不動產之主要目的在於透過房仲公司銷售房地之專業能力，於委託期間內為賣方覓得同意以委託銷售價格承買之買方，而賣方於簽訂委託銷售契約之前，本得充分衡量原始購屋成本、不動產市場交易狀況、系爭房屋現況、一般市場價格等諸多因素，自行決定委託銷售價格並委請仲介業者代為銷售，則其於買方就系爭房地所為承買價格達到委託銷售價格時，授權上訴人滙業公司代為收受定金並安排買賣雙方簽約事宜，並無損害其自身利益之虞，復符合被上訴人與上訴人滙業公司簽訂不動產仲介銷售契約之目的，是以，被上訴人此部分所為抗辯，亦屬無據。
⒋再被上訴人辯稱伊係為出租系爭房地而與上訴人滙業公司聯
絡，實無出售之意，詎上訴人滙業公司之業務員李福新竟提出系爭銷售契約書要求伊簽名，伊一時不察，乃依李福新之指示下簽名，系爭銷售契約書應屬無效乙節。經查，系爭銷售契約書於契約之首即以大型字體表明「專任委託銷售契約書」，並於契約第2 條約定委託價額為650 萬元，於第3 條約定付款方式為「簽約款為成交價10% 、用印款為成交價10% 、完稅款為成交價10% 、尾款（交屋）為成交價70% 」，且契約內容之各條項皆有記載「銷售」、「出售」、「買賣成交」、「買方」等文字，足見系爭銷售契約書已清楚約定被上訴人委託上訴人滙業公司銷售系爭房地一事。又被上訴人於簽訂系爭銷售契約書時已屆不惑之年，且其自陳學歷為大學畢業，並以教授鋼琴為業，則被上訴人顯應具備相當之智識能力及社會經驗，又被上訴人本身亦有留存1 份銷售契約書，已如前述，則其對系爭銷售契約書之內容當無不知之理。再參諸上訴人滙業公司於系爭房地所張貼之廣告明顯可見「租售」之大型紅色字體（見原審卷第76頁），被上訴人亦自承見過該銷售廣告（見本院卷第28頁背面），且其復於98年12月10日與上訴人滙業公司簽訂委託事項變更契約書，同意將買賣價金變更為620 萬元，並註記特約條款「底價為新台幣陸佰貳拾萬元整，屋主不付服務費，增值稅由屋主負擔。超過陸佰貳拾萬元部分為乙方（即上訴人滙業公司）服務費」，有委託事項變更契約書在卷可佐（見本院卷第32頁），該委託事項變更契約書雖於簽約翌日經上訴人滙業公司與被上訴人合意解除並註記「此契約書作廢」，然被上訴人並不否認於98年12月10日簽訂該變更契約書時，雙方確已達成降低銷售底價之意思表示合致（見本院卷第29頁背面），倘被上訴人抗辯其於簽訂系爭銷售契約書確無出售系爭房地乙事為真，衡情其於98年12月10日上訴人滙業公司希望降低銷售底價時，應無同意變更銷售價額為620 萬元之理，況被上訴人於98年12月24日再與上訴人2 人簽訂系爭協議書，確認系爭房地之買賣總價為650 萬元，並約定買賣雙方應於98年12月31日前簽訂買賣契約及違約之賠償金額，此益徵被上訴人對於委託上訴人滙業公司代為銷售及收受定金等契約內容無誤認之虞，是被上訴人此部分所辯，洵無足採。
⒌至被上訴人另提之消保會、內政部及桃園縣政府等行政機關
函文，僅係就被上訴人詢問事項所為建議及輔導，並無拘束個案之效力，亦非可依此認定系爭銷售契約為無效，被上訴人此部分所辯，尚非可採。而被上訴人辯稱其簽立系爭銷售契約及協議書，有遭上訴人滙業公司詐欺、脅迫，及上訴人
2 人有作假偽稱承買之情，業經上訴人滙業公司否認，被上訴人就此均未舉證以實其說，是其上開所辯，亦難採信。
㈡上訴人滙業公司請求被上訴人給付報酬26萬元，是否有據？⒈查「有以下情形之一者，均視為乙方（即上訴人滙業公司）
已完成居間仲介之義務，除第二款外，甲方（即被上訴人）仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次給付予乙方．．第三款：乙方收受定金後，因可歸責甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時。」、「三方（即兩造）同意於98年12月31日前簽訂買賣契約。倘屆時乙方（即被上訴人）反悔不賣或不依本協議簽訂買賣契約時，同意賠償．．丙方（即上訴人滙業公司）仲介服務費．．貳拾萬元」，系爭銷售契約第8 條第3 項、系爭協議書分別約有明文。上開約定所稱之「服務報酬」、「仲介服務費」均為被上訴人不依約與買方簽訂不動產買賣契約書時所應賠償上訴人滙業公司之款項，核其性質應屬違約金之約定。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條第1 項定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年度台上字第
807 號判例著有明文。經查，被上訴人原以650 萬元之價格委託上訴人滙業公司出售系爭房地，嗣上訴人滙業公司仲介上訴人邱栢林同意以上開價格承買，並於98年12月13日代理被上訴人收受上訴人邱栢林交付之10萬元定金，三方並於98年12月24日簽訂系爭協議書，被上訴人同意於98年12月31日前與上訴人邱栢林簽訂買賣契約書，惟屆期上訴人不願簽約，終致系爭房地無法完成買賣簽約之簽署等情，已如上述，是上訴人邱栢林與被上訴人無法就系爭房地簽訂買賣契約，當屬可歸責於被上訴人無訛，則上訴人滙業公司自得依系爭銷售契約書及系爭協議書之約定，請求被上訴人給付違約金。本院審酌上訴人滙業公司自98年8 月6 日接受被上訴人委託銷售系爭房地後，多次於新聞紙刊登廣告，並製作廣告文宣，有上訴人滙業公司提出之刊登新聞紙稿樣及廣告文宣在卷可佐（見原審卷第77頁至第84頁），再觀諸被上訴人提出之社區訪客紀錄表（見原審卷第105 頁至第112 頁），上訴人滙業公司至少有帶客戶至系爭房地看屋5 次（其中1 次已至社區守衛室，然因欠缺委託書而無法進入），迄至98年12月13日仲介上訴人邱栢林以650 萬元承買系爭房地，並代為收受定金10萬元時止，期間已達4 個月餘。而系爭銷售契約性質上為居間契約，就受託人之上訴人滙業公司而言，主要義務在於約定期限內提供委託人即被上訴人締約機會，使被上訴人與買方成立買賣契約。如委託期間內，無法促成買賣契約成立，上訴人滙業公司自行吸收所有人事、廣告、企畫、招攬相對人等行銷費用與成本之花費，是上訴人滙業公司如依系爭銷售契約書促成被上訴人與買方簽訂買賣契約者，即得請求約定報酬，雖上訴人滙業公司於仲介成立後仍須依約協助買賣雙方簽訂買買契約、辦理過戶、價金給付、交屋等事項，而得節省部分人事、勞務費用，惟關於協助辦理過戶、價金給付、交屋等究非上訴人滙業公司依系爭銷售契約之主要義務，併參酌系爭銷售契約書第5 條第2 項約定服務報酬之給付時機為「甲方（即被上訴人）承諾應於契約成立時給付約定之服務報酬，若簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付70% ，甲方收到尾款同時支付30% 」等情，認上訴人滙業公司請求相當於全部服務報酬之違約金26萬元尚屬過高，應以系爭房地銷售金額之2.4%（因書面買賣契約尚未簽訂，故以原約定報酬【系爭房地成交金額之4%】之6 成計算）即15萬6,000 元為適當，超過此部分之違約金則應予酌減。
㈢上訴人邱栢林請求被上訴人給付10萬元，是否有據？⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。又違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定（最高法院82年度台上字第674號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭銷售契約書第6 條第4 項約定：「因可歸責於甲
方（即被上訴人）之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方」，及買賣定金收據第5 條後段約定「若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」，是上開定金之交付係在契約履行之前，旨在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250條第2 項規定）未盡相同。是約定之違約定金，除一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，得認非違約定金而為價金之「一部先付」外，法院自不得援用民法第250 條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額。查上訴人邱栢林所交付之定金金額為10萬元，僅佔全部價金650 萬元之1.5%，依一般不動產買賣之交易慣例，該定金金額核無過高之情事，應全數認屬違約定金，依上開說明，自無予以酌減之餘地，且上訴人邱栢林與被上訴人嗣後另行簽立之系爭協議書，亦約定被上訴人反悔不賣或不依協議簽訂買賣契約時，同意賠償上訴人邱栢林10萬元，有系爭協議書在卷可憑。承上，被上訴人既有可歸責之事由而不依約履行，則上訴人依系爭協議書之法律關係，請求被上訴人給付10萬元，核屬有據。
五、綜上所述，上訴人滙業公司依系爭銷售契約書及系爭協議書之約定，請求被上訴人給付違約金15萬6,000 元，上訴人邱栢林依系爭協議書之法律關係，請求被上訴人給付10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年2 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，僅准許如原判決主文第一、二項所示，被上訴人尚應再給付上訴人滙業公司5 萬6,000 元、上訴人邱栢林7 萬元本息，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人滙業公司、邱栢林之請求應予准許部分，原判決判令被上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，及上訴人滙業公司、邱栢林之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法均無不合，上訴人其餘上訴及被上訴人附帶上訴意旨分別就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人之其餘上訴及被上訴人之附帶上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 張震武法 官 劉佩宜以上正本證明係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 賴柏仲