臺灣桃園地方法院民事判決 99年度簡上字第14號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 李淵聯律師被 上 訴人即 上 訴人 乙○○訴訟代理人 練家雄律師上列當事人間請求給付票款等事件，兩造對於中華民國98年12月18日本院中壢簡易庭98年度壢簡字第417 號簡易判決各自提起上訴，於民國99年7 月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文兩造上訴及上訴人甲○○假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○起訴主張：㈠被上訴人即上訴人乙○○（下僅稱乙○○）前為補足其開立
於臺灣銀行股份有限公司民生分行帳號為000000000000號之帳戶（下稱臺銀民生分行帳戶）內一定存款金額，藉以維持週年利率百分之18之公務員優惠存款，遂向上訴人甲○○（下僅稱甲○○）商借新臺幣（下同）100 萬元，甲○○於民國91年9 月2 日，以將100 萬元無摺存入臺銀民生分行帳戶之方式貸予乙○○後，乙○○即於同年9 月9 日簽立同金額之借據1 紙（下稱系爭借據）交予甲○○，因該筆100 萬元借款之目的係為入帳生息，為避免乙○○提領該筆借款致甲○○有無法受償之虞，甲○○要求保管臺銀民生分行帳戶之存摺及印鑑章，但提款卡仍由乙○○持用，若乙○○須提領較大筆金額時，必須向甲○○說明原因，甲○○再將存摺及印鑑章交予乙○○使用，或甲○○經乙○○告以有用錢之需，再提領臺銀民生分行帳戶內之存款交予乙○○。甲○○保管上開存摺及印鑑章約半年後，即由乙○○取回，是臺銀民生分行帳戶非由甲○○使用，且甲○○未曾自行領回前揭借款100 萬元。
㈡嗣乙○○為清償其債務，復向甲○○借款，甲○○遂於同年
11月19日自第一商業銀行將1,737,180 元匯入乙○○開立於華南商業銀行股份有限公司復興分行帳號為000000000000號之帳戶（下稱華南商銀復興分行帳戶）內，此部分之匯款乃借款，非用以清償甲○○之債務，且乙○○與訴外人丙○○、趙德科間之交易關係亦與本次借款無關。
㈢乙○○為擔保其對於甲○○前揭2 筆借款債務之清償，而簽
發票據號碼為TH0000000 號、票面金額為270 萬元、發票日為91年3 日1 日、到期日為91年9 月1 日之本票1 紙（下稱系爭本票）交予甲○○收執；嗣兩造結算債務關係後，乙○○遂於92年5 月間在臺銀民生分行帳戶存摺內頁記載「至92.5.14 止欠牟280 萬」字樣，詎甲○○屆期向乙○○提示系爭本票請求付款，乙○○均置之不理。爰依兩造間消費借貸契約之法律關係，請求乙○○應給付甲○○270 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴聲明：原判決不利於甲○○之部分廢棄。廢棄部分，乙○○應再給付甲○○170 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，前項聲明願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。
㈣上訴後對乙○○答辯之陳述：
關於納骨塔之投資，乙○○自己才是納骨塔之投資人，是乙○○找丙○○、趙德科互為連帶保證人，向中華商業銀行仁愛分行（下稱中華商銀）以信用借貸每人100 萬元共計300萬元，以乙○○名義去投資。另開給丙○○200 萬元本票是給丙○○之報酬，乃乙○○偽造有價證券，非其所開。100萬元之支票則是乙○○向其借的，用以押給丙○○。另關於丙○○之中華商銀存摺上89年1 月4 日15,761元所註記「李麗瑛詐欺之妻」乃乙○○要求李麗瑛去代還丙○○之100 萬元分期貸款，但89年1 月28日以後乙○○始要求伊去轉帳15,761元；而最後伊於將1,737,180 元之華航空中小姐退休款撥下後全部提領借予乙○○去還丙○○及趙德科之剩下餘貸，若非乙○○借貸，何必由乙○○簽發270 萬元之本票予伊及親筆在存摺內寫92年5月14日欠甲○○280萬元？
三、上訴人乙○○則以：㈠關於系爭100 萬元部分：
兩造原為男、女朋友關係，甲○○為賺取週年利率百分之18之利息而使用臺銀民生分行帳戶，並於91年9 月2 日將100萬元存入該帳戶，為確保該筆100 萬元之存款不致任令乙○○使用，甲○○要求乙○○簽立系爭借據並將臺銀民生分行帳戶之存摺及印鑑章均交由甲○○保管，僅係為甲○○心中保有仍得支配其100 萬元之安全感，並非雙方有訂立消費借貸契約之合意。甲○○並於原審及偵查中自承於98年3 月29日之前2 個月，乙○○才將印章騙回去，經統計甲○○以存摺及印章所提領之金額高達5,338, 420元，縱乙○○有向甲○○借款，則甲○○已將該筆100 萬元之存款自行領回。縱若有消費借貸關係之成立，則92年12月22日由臺銀民生分行帳戶匯入千永陞工業有限公司（下稱千永陞公司）之60萬元係甲○○所支用，此部分款項之挪用應用以抵銷借款。
㈡關於系爭170萬元部分：
甲○○於91年11月19日將1,737,180 元匯入華南商銀復興分行帳戶內之舉，實係為清償甲○○因投資納骨塔而積欠乙○○及訴外人丙○○、趙德科之借款債務，丙○○並要求甲○○開立200 萬元本票擔保，甲○○更為擔保一定會賺錢，預先開立100 萬元之紅利支票，並要求乙○○為其背書，一併交予丙○○。另臺銀民生分行帳戶存摺內頁所載，則係乙○○於未細究及查證下，僅憑甲○○要求所填寫。從而，甲○○對於乙○○無借款返還請求權等語，資為抗辯。
㈢上訴聲明：原判決不利於乙○○之部分廢棄，如受不利判決
願供擔保請准宣告免予假執行。廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠甲○○曾於91年9 月2 日將100 萬元匯入乙○○臺銀民生分
行帳戶，另於91年11月19日將1,737,180 元匯入乙○○華南商銀復興分行帳戶。
㈡乙○○確於91年9 月9 日親繕有「茲向甲○○小姐借貸新台
幣壹佰萬元正，特此立據，以資證明」等字句之借據（即系爭借據）一紙，交付甲○○。
㈢乙○○之臺銀民生分行帳戶存摺上所記載「至92年5 月14日欠牟280 萬元」等字確為乙○○自行填載。
㈣92年12月22日由乙○○臺銀民生分行帳戶匯出至千永陞公司
之匯款單確為乙○○所寫，並於匯款人欄上代簽甲○○之原名「牟碧燾」。
五、本院之判斷：綜合兩造陳述，本件之爭點厥為：㈠甲○○存於乙○○臺銀民生分行帳戶之100 萬元是否借款？甲○○有無領回之事實？㈡甲○○匯入華南商銀復興分行帳戶1,737,180 元是否為貸予乙○○之借款？茲分予論述如下：
㈠關於100 萬元部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號、43年台上字第377 號判例要旨可資參照）。查本件甲○○主張其於91年9 月2 日存入臺銀民生分行帳戶之100 萬元係其貸予乙○○之借款乙節，業據其提出時間相近（91年9 月9 日）之系爭借據為證，且乙○○就該借據之形式真正亦不爭執。審酌借用人於取得借款後簽立借據為憑，與一般借貸常情無違，故得認兩造間就此部分成立消費借貸契約，甲○○已盡其舉證之責，揆諸前揭說明，乙○○自應就其所辯臺銀民生分行帳戶實質上至93年3 月29日之2 個月前均係由甲○○所任意使用，且甲○○已自行將該100 萬元款項領回之事實，負舉證責任。
⒉查本件乙○○雖一再指稱其於91年9 月將存摺印鑑章交予
甲○○後，甲○○即將系爭印鑑章保管至93年3 月29日前
2 個月才將印鑑章交回予乙○○，而存摺部分則因乙○○之配偶要查看，乙○○避免其之前之帳務明細及與甲○○之關係為配偶所發現，始另行申請存摺之掛失補發等節（見本院二審卷第95頁背面）。惟關於印鑑章交回之時間，乙○○之訴訟代理人自承並無具體證據，僅以甲○○於刑事偵查時97年8 月14日檢察事務官詢問時所為之陳述及原審時98年10月7 日之準備二狀中所自承者為據（見同上卷第147 頁）。然觀諸檢察事務官詢問時之陳述，甲○○雖卻有自承「乙○○將其台灣銀行存摺及印章交給我，後來在93年3 月29日前2 個月又把印章騙回去，再把存摺騙回去，再拿已經註銷的還給我」等語；惟查原審甲○○委任律師所提出98年10月7 日之準備二狀中僅單純引述上開甲○○曾於檢察事務官詢問時陳述之內容，並補以「乙○○之存摺、印章放在我這裡，如果是大筆的錢，我領出來給他，如果是小筆的錢，由乙○○自己以提款卡提領，我不曾自該帳戶拿錢自用」等語，用以證明甲○○非有自乙○○之臺銀民生分行帳戶提領自用一節，尚非再次確認取回印章之時點之意。從而，乙○○主張自甲○○存入100 萬元後至93年3 月29日前總計由臺銀民生分行帳戶支出5,338,420 元（詳乙○○所整理之上證一明細表）均係甲○○所提領自用，無非僅以甲○○於偵查中之一次陳述為據，惟甲○○於本院原審審理時及本院審理時不只一次陳稱「91年間乙○○將存摺、印章交予我保管後，保管約半年乙○○就將印鑑章取回」或「印章早於92年12月22日之前為乙○○取回」等節（見原審卷第29頁、二審卷第27頁、
146 頁），以供述證據有可能因時間經過而遺忘、誤記等情形，造成憑信性低落之可能，其採斷自不得僅偏就甲○○於偵查中之一次陳述，卻置其他陳述於不顧。況印鑑章屬於現代人處理銀行業務中重要辨識權限之工具，殊難想像自91年9 月間至93年1 月間，乙○○均將自己帳戶之印鑑章交由甲○○保管，況兩人斯時已有投資納骨塔之糾紛，甲○○並稱兩人於89年間分手（見二審卷第146 頁），核諸常情，何人會將印鑑章交由因理財糾紛而分手之前女友如此長之一段時間？綜此，乙○○僅以一次甲○○於偵查中之陳述欲證明：臺銀民生分行帳戶於93年初之前之所有提領款項均係甲○○所提走一節，卻未提出如提款單等原始傳票，復不知其提領人及轉帳對象為何，自難認其已盡此部分舉證責任。從而，兩造間100 萬元之借貸關係確已成立，如前所述，且不能認甲○○已有自臺銀民生分行帳戶提領超過100 萬元視為已有返還借貸物，而認兩造之間借貸關係業已消滅之情形。
⒊再者，揆諸原審調取臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字
第5048號、97年度偵字第21677 號等偵查卷宗，乙○○於97年8 月14日檢察事務官詢問時陳稱：伊向甲○○借了其中的55萬元，伊有陸續還款，至今還了多少錢並不清楚，伊於92年11月8 日借的55萬元，當時約定每月還1 萬元，沒有約定利息等語，乙○○又於本案準備程序自承：「對造錢都是進進出出很多金額我也算不清楚」等語（見二審卷第97頁）。足證兩造不僅資金往來情形及交易關係頻繁，且甲○○保管該帳戶之存摺及印鑑章之情形下，乙○○仍持用臺銀民生分行帳戶提款卡，是否能認所有提款均係甲○○個人私用所為，已有疑義。況92年12月22日匯往千永陞公司60萬元之之匯款單係由乙○○為甲○○填寫一節，乙○○並不否認，則更難逕認臺銀民生分行帳戶業已實質移轉由甲○○使用，否則何以甲○○不直接自行匯款，而須由乙○○代為匯出？⒋另乙○○雖主張若有消費借貸關係之成立，則92年12月22
日由臺銀民生分行帳戶匯入千永陞公司之60萬元係甲○○所支用，此部分款項之挪用應用以抵銷借款一節。查，此部分經證人即千永陞公司之負責人丁○到庭證述：其雖遺忘何以有該筆匯款，然其確實透過第三人認識甲○○，但不認識乙○○等節明確（見二審卷第82至83頁），而甲○○亦自承：該60萬元係其在美國之友人要求其代為匯款予丁○之工程公司，但伊在翌日收到朋友之匯款後，就在93年1 月26日就馬上匯入60萬元還回臺銀民生分行帳戶等語。比對乙○○所提出之上證一該帳戶之支出存入明細表，核與甲○○之說詞相符，故可採信。從而，即便甲○○有自臺銀民生分行帳戶提領該60萬元作為個人墊付款項使用，然其後亦已匯回相同金額返還，對此，乙○○自不得再主張用已抵銷消費借貸款項甚明。
㈡關於170萬元部分：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照）。本件甲○○既主張因乙○○向其借款，故基於兩造間消費借貸之法律關係，請求乙○○返還甲○○於91年11月19日匯入華南商銀復興分行帳戶內之1,737,180 元，惟為乙○○所否認，辯以該筆匯款係甲○○為清償對於乙○○本人及訴外人丙○○、趙德科所積欠之借款債務，從而，甲○○自應舉證證明兩造間消費借貸關係成立之事實。
⒉就此，甲○○固提出卷附第一商業銀行股份有限公司匯款
通知單、系爭本票及乙○○有書寫「至92.5.14 止欠牟
280 萬」字樣之臺銀民生分行帳戶存摺內頁等件為證。惟查，系爭本票之發票日及被告於該存摺內頁所書寫之日期分別為91年3 日1 日、92年5 月14日，與本件甲○○匯款1,737,180 元予乙○○之時點即91年11月19日，皆有相當之時間差距，已難認該匯入華南商銀復興分行帳戶之1,737,180 元之款項，確屬乙○○於臺銀民生分行帳戶存摺上所書「欠牟280 萬元」之借款部分及系爭本票所擔保之債權。此外，由系爭270 萬元本票之發票日係91年3 月1 日、付款日為同年9 月1 日，亦無從認定有擔保日後於同年11月19日所匯之新發生之1,737,180 元債務。且甲○○於本院審理時復自承：「（乙○○訴訟代理人問：上證一有匯入15萬元、55萬元、60萬元等多筆款項，用途為何？）是為了補滿210 萬元（按：指18% 優惠利率之存款門檻）之差額。（乙○○訴訟代理人問：後來乙○○有無還給妳？）後來有結算，乙○○欠我280 萬元，就是存摺那頁所寫之280 萬元。」等語明確（見二審卷第147 頁）。則依甲○○所自承，乙○○所寫下之280 萬元之借款統計金額，包括91年9 月2 日匯入之100 萬元，亦包括自92年3 月起匯入臺銀民生分行帳戶之15萬元、55萬元、10萬元等多筆款項，若再加記甲○○以自己退休金匯入華南商銀復興分行帳戶之1,737,180 元，則早已超逾280 萬元。從而，甲○○自應就1,737,180 元確屬借貸關係一事另行加以舉證，尚不得僅以乙○○曾書寫之280 萬元大過於「前已獲證明之100 萬元加1,737,180 元之總額」，即可認定此部分1,737,180 元亦屬消費借貸款項。
⒊而查，關於上開1,737,180 元匯款之緣由，乙○○於本院
準備程序時陳述甚明：該筆款項係甲○○要投資納骨塔之興建，向伊與丙○○、趙德科借款，因為甲○○因債信問題無法貸款，加上三人連保，且伊、梁、趙三人都是遠東航空公司之機長，可以取得中華商銀之優惠貸款，甲○○就拜託伊等三人去借款，但因90年3 月間該納骨塔之公司倒閉，甲○○原本不願意還款給梁、趙二人，說要倒（即積欠）他們之款項，但伊稱伊作不到，因此其自己就匯入部分欠款與丙○○，最後伊要求甲○○將欠梁趙二人之款項還清，甲○○才將該170 幾萬元匯入伊華南商銀復興分行帳戶，並轉而將梁、趙二人貸款結清等語（見二審卷第95頁背面至97頁）。而證人丙○○亦到庭證稱：「我確有與乙○○、趙德科共同向中華商銀貸款約300 萬元，當時乙○○和我是遠東航空公司同事，他告訴我說甲○○要這個錢，他想要作貸款，我信任乙○○並叫他小心，所以我就配合乙○○去做這三人連保的貸款，這是銀行與我們航空公司配合的優惠。但是甲○○為何要這筆款項的目的，我不清楚，直到有一天甲○○與乙○○到我家，因為我說我不認識甲○○，所以我也需要一點擔保，所以就簽了一張本票，但是誰寫的本票我忘記了，但是我記得上面有蓋甲○○的章。當時是有存摺，但是我忘記是放在我這裡或是在乙○○處，上面所載88年11月30日新開戶，應該就是當時的貸款。之前我有問乙○○何以要此筆貸款，乙○○就告訴我說甲○○有很好的投資案，需要此筆款項，且當時員工有優惠連貸方案。之後我並不清楚此筆貸款還款情形，我個人完全沒有使用貸款到的100 萬元。我明確記得甲○○有來我家，但是甲○○跟我說什麼我忘記了，只記得甲○○有在本票上蓋章。我沒有做生意，不記得是本票還是支票，我只記得200 萬元是到我家給的，但是100 萬元的票是哪裡給的我不知道。簽票之前甲○○有無去我家吃過飯，我不記得了，我只確定甲○○簽票時他有到我家吃飯。（見卷第97至98頁背面）」。核與隔離證述程序前乙○○所述相符，亦有丙○○為受款人、甲○○擔任發票人並蓋用甲○○印章之200 萬元本票（原審被證七），及受款人為丙○○、發票人欄蓋有甲○○印鑑章之100 萬元、乙○○背書之100 萬元支票（原審被證八）在卷可憑。
另乙○○亦提出其代甲○○由中華商銀帳戶匯款至自在園建設有限公司（即該納骨塔公司）之100 萬元匯款申請書在卷可憑（見二審卷第102 頁），足證乙○○確有貸款後借予甲○○投資之事屬實，且由原審被證九之丙○○、乙○○之中華商銀帳戶存摺資料可知：甲○○亦有親自由其個人帳戶匯款至該等帳戶十餘次之紀錄（見原審卷第134頁以下）。復由證人丙○○當庭再三強調甲○○確實於丙○○家中時有在上開本票或支票上用印之事，應堪信證人丙○○所述，可以採信。而甲○○對於是否曾至丙○○家中在票據上用印一節，雖予否認，然卻對於本票上之其印鑑章並不爭執，另辯稱乙○○說要借伊的支票押給證人丙○○，伊就開空白支票100 萬元，但要等到靈骨塔投資成功後才會兌現，係乙○○等偽造支票日期云云。然甲○○所述乙○○偽造有價證券一節並無具體事證以實其說，且若此單純為乙○○向其借支票以擔保丙○○，何以不由乙○○個人開票？反需甲○○開立後再由乙○○背書？又何需以其名義開立一空白支票？凡此，均有違一般常情，亦未見甲○○提出合理說明，從而其此部分主張即難認可採。
⒋綜上，甲○○迄本件言詞辯論終結前，並未就系爭1,737,
180 元之匯款，確屬乙○○向其借貸款項一事為足夠之舉證，尚難認此部分兩造確有消費借貸關係之成立。
六、綜上所述，甲○○依據兩造消費借貸關係，請求乙○○返還
100 萬元，及自支付命令送達之翌日（即98年4 月30日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即另外之170 萬元部分，並不足以認為係乙○○向其借貸之金錢，故無理由，應予駁回。至乙○○所主張上開100 萬元並非借款等抗辯，無足可採，另主張
170 萬元部分並無消費借貸關係存在，則有理由，可以採信。原審為乙○○應給付甲○○100 萬元，及自98年4 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，甲○○其餘請求駁回之判決，並依職權為假執行之宣告，經核並無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另甲○○上訴聲明中聲請宣告假執行部分，因其訴之駁回而失所附麗，亦應駁回之。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 張金柱法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 黃盈菁