臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1065號原 告 吳金朋
鐘麗美共 同訴訟代理人 王信雄律師被 告 呂學仁
呂學棕共 同訴訟代理人 林凱律師
黃麗岑律師被 告 財政部國有財產局法定代理人 張佩智訴訟代理人 李良珠複代理人 曾世強
李燿光被 告 呂學武上列當事人間請求確認通行權存在事件，於民國100 年6 月17日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告2 人主張其所有之桃園縣八德市○○段○○○○○號土地係屬袋地，就被告呂學仁、呂學棕所有之同段1679地號、如附圖所示之B 部分土地、被告呂學武所有之同段1682地號、如附圖所示之E 部分土地、被告呂學仁所有之同段1683地號、如附圖所示之G 部分、I 部分土地、中華民國所有、被告財政部國有財產局管理之同段1686地號、如附所示之Q 部分土地有通行權存在，惟此經被告等人否認在卷，是兩造間就被告所有、管理之上開土地有袋地通行權之法律關係是否存在，在原告主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告呂學武經合法送達，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣桃園縣八德市○○段○○○○○號土地（以下簡稱1678地號
土地）及其上未辦保存登記之門牌號碼桃園縣八德市大信里31鄰松柏林3 號建物，為原告於民國99年1 月27日向訴外人即原所有權人呂理亨買受取得（原告2 人之應有部分各為2 分之1 ），並於99年2 月9 日以買賣為登記原因，辦理所有權移轉登記完畢。原告所有之1678地號土地之四周均為他人土地包圍，顯與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，核屬袋地。而1678地號土地及其上建物之原所有權人即訴外人呂理亨，先前係經由被告呂學仁、呂學棕所有之同段1679地號土地、被告呂學武所有之同段1682地號土地、被告呂學仁所有之同段1684地號土地、中華民國所有、由被告財政部國有財產局管理之同段1686地號土地（如附圖所示之B 、E 、G 、I 、Q 之土地）通行以銜接對外與公路聯絡。詎被告呂學仁、呂學棕於原告取得上開房地後，僱工將原告所有之房地以鐵絲圍籬圍困阻礙原告通行使用，並將上開聯外道路上部分路面柏油刨除，又在與被告財政部國有財產局管理之同段1686地號土地水利道部銜接處加設水泥柱阻礙原告通行，經原告請被告拆除鐵絲圍籬及水泥柱同意通行，然為被告所堅拒。
㈡原告就被告所有、管理，如附圖所示之B 、E 、G 、I、Q之土地（以下簡稱甲案土地），有通行權存在：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。又按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項亦定有明文。
⒉原告所有之1678地號土地，自地籍圖上觀之，為同段16
79地號、1677地號、1675地號及1683地號土地包圍，並無道路，且原告所有之1678地號與訴外人呂理治所有之1675地號間設有一圍牆相隔，而1679地號土地係建屋使用，1683地號土地為被告呂學仁農用，而1677地號土地為田地農用，因此，系爭土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常使用，核屬為袋地。且被告呂學仁、呂學棕在共有之1679地號興建住宅（兼工廠）時，舖設有柏油路面，與被告財政部國有財產局管理之1686地號土地水利道路銜接對外與公路聯絡，被告呂學仁、呂學棕亦依賴甲案土地為道路出入人車，並已通行有數十年之久，可見同段1683地號、1682地號土地並不因舖設甲案道路之使用而有所不利，故原告通行甲案土地為道路，無需損害目前之地貌，又被告財政部國有財產局管理之同段1686地號連接既成巷道（即桃園縣八德市○○路○○○巷）通往榮興路，被告呂學仁、呂學棕亦依賴甲案道路出入，可見同段1679地號、1682地號、1683地號及1686地號之土地並不因甲案道路之使用有所不利，故原告通行甲案道路，乃屬損害最小之方式。
㈢對被告呂學仁、呂學棕主張之抗辯所為陳述：
⒈被告呂學仁、呂學棕主張原告所有之1678地號土地之原
土地所有權人呂理亨原係經由訴外人呂理治所有之同段1675地號、1676地號、1677地號土地交界之道路（即如附圖所示編號T 、U 、W 部分土地，以下簡稱乙案土地）出入通行云云，並非事實。附圖所示編號T 後半段毗鄰原告所有之1678地號土地部分為水泥造田埂，形狀狹長，寬度僅有4 公寸左右，而編號W 部分寬度亦只有1公尺2 公寸而已，顯然無法供汽車出入通行，編號T 前半段與編號U 部分與桃園縣八德市○○路○○○ 巷交接處，為訴外人呂理治設置鐵門並上鎖，無法供其他人通行使用。
⒉被告呂學仁辯稱，其已在同段1683地號土地上興建農舍
，1683地號土地僅能供農業使用，興建農舍後，已無道路可由1683地號通行至被告財政部國有財產局經管之1686地號土地等語。惟依被告呂學仁提出之建造執照申請書第5 項建築概要：建築面積133.54平方公尺第7 項備註農業用地面積2398.93 平方公尺，並列有道路面積17
9.23平方公尺，顯見被告呂學仁謂已無道路可由1683地號通行，並非事實，且被告呂學仁申請興建之農舍係在甲案道路左側路旁，而被告呂學仁、呂學棕目前仍依賴甲案道路出入人車，被告呂學仁興建之農舍並不影響甲案道路之通行，故被告所為之抗辯顯無理由。
㈣對被告財政部國有財產局抗辯所為陳述：
被告財政部國有財產局主張原告所有之1678地號土地應以附圖所示乙案道路通行較為妥當云云，惟如上所述，同段1675地號土地如附圖編號W 部分寬度亦只有1 公尺2 公寸，無法供汽車出入通行，而1676地號如附圖所示編號T前半段部分與桃園縣八德市○○路○○○ 巷交接處，為訴外人呂理治設置鐵門並上鎖，無法供其他人通行使用，原告主張通行被告財政部國有財產局經管之1685地號土地如附圖所示編號Q 部分為最適宜與公路聯絡之路徑，是被告財政部國有財產局主張亦無可採。
㈤承上所述，原告主張之通行方法為兩造均屬最有利之方法
，因被告阻撓致原告權益受損，爰依民法第787 條第1 項、第2 項之規定提起本件訴訟，並聲明：
⒈確認原告對被告呂學仁、呂學棕共有坐落桃園縣八德市
○○段○○○○○號土地內如附所示編號B 部分，面積32.1
9 平方公尺之土地有通行權存在。⒉被告呂學仁、呂學棕應將原告共有坐落桃園縣八德市○
○段○○○○○號土地暨地上建物即門牌號碼號桃園縣八德市大信里31鄰松柏林3 號周邊之鐵絲圍籬拆除，並容許原告通行第1 項所示土地。
⒊確認原告對被告呂學武所有坐落桃園縣八德市○○段○○
○○○號土地內如附圖所示編號E 部分，面積43.5平方公尺之土地有通行權存在。
⒋確認原告對被告呂學仁所有坐落桃園縣八德市○○段○○
○○○號土地內如附圖所示編號G 部分，面積107.84平方公尺及編號Ｉ部分，面積6.64平方公尺之土地有通行權存在。
⒌確認原告對中華民國所有、被告財政部國有財產局管理
坐落同上地段1686地號土地全部如附圖所示編號Q 部分，面積66.16 平方公尺之土地有通行權存在。
⒍第1 項、第3 項、第4 項、第5 項所示部分之土地，被
告應容忍原告在有通行權之土地通行，並不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行為。
⒎第2 項願供擔保請准宣告假執行。
二、被告呂學仁、呂學棕則辯以：㈠原告所有之1678地號土地於原告買受前並非袋地：
⒈緣1678地號土地之原所有權人呂理亨與同段1677地號、
1676地號土地所有權人呂理治為兄弟關係，原告取得1678地號土地及其上建物前，呂理亨均係經由附圖所示乙案道路出入通行，此據證人呂理治於鈞院100 年4 月12日證述明確，顯見原告所有之1678地號土地之前所有權人呂理亨係經由乙案道路通行至榮興路846 巷，該1678地號土地於原告買受前並非袋地。是以，原告主張被告在同段1679地號、16 83 土地上舖設柏油路面，已通行數十年之久，並稱附圖所示編號B 、E 、G 、I 部分道路係供前屋主呂理亨與被告呂學仁、呂學棕等人車通行云云，顯屬虛構。
⒉再者，被告呂學仁於20餘年前在同段1679地號土地上興
建房屋時起，亦是經由乙案道路進出，中華電信公司之光纖線亦是通過乙案道路舖設，約6 、7 年前被告呂學仁才與同段1682地號土地地主商議，在同段1682地號、1683地號土地上如附圖編號B 、E 、G 、I 所示之甲案道路，自行舖路供自己家人出入使用，並在接鄰水利地位置設置鐵門及在自家房屋外加鐵絲網圍籬，以維護安全，此亦有證人呂清爐於鈞院100 年4 月12日證述在卷。
⒊至證人呂理治雖證稱：「（是否記得當時為何簽訂這份
覺書？）這是因為我父親留下來的財產，這是建地，分成4 份，田地也是分成4 份，當時大家有口頭協議，分到何部分田地的人要與那裏的建地一起分。個人的土地出入要自己去找。我現在走的路是我自己開的，當時有口頭約定，當時要從我這裡過，沒有關係，但是如果日後土地買賣、或是發達，要從我這邊過，就要付錢。（覺書簽訂之後，其他覺書所載之人取得土地後，有無道路可通行？）有，就是複丈成果圖原告指界甲案之通行方案。」等語，然證人呂理治此部份所述除與覺書所載之內容不合外，亦與證人即覺書之見證人呂清爐證稱：「簽覺書當時只有複丈成果圖上的道路。當時房子是在1679、1674、1678、1675等土地內，他們兄弟約定可以透過乙案之道路通行。（覺書簽訂之後，呂理治有無提供土地給人通行？）有。（於訂立覺書時，呂理治有無表示這條道路供兄弟使用，但日後發達，或是土地賣掉，要通行系爭道路則要補貼他費用？）沒有聽他這麼說。（當初沒分家時，呂家人出入要依靠何道路出入？）就是乙案所示之道路出入。」等語不符。參以證人呂理治為乙案通行道路之所有權人，倘鈞院認原告之訴為無理由，原告勢必須通行乙案道路而影響其權益，故其所言難免偏頗；而證人呂清爐為客觀之第三人，其所言應屬中立。是以，應以證人呂清爐之證言較為可採，證人呂理治此部分所言顯屬不實。況證人呂理治亦證稱：「（可否確定1679號前之道路是何時鋪設？）本來就有通行，但是何時鋪設道路我不清楚。（當時道路是否為田埂？）是。」，由此更足見1679號道路當時僅能供人通行，尚無法供車輛行走，原1678地號土地所有權人之車輛根本無法經由甲案道路通行至榮興路846 巷。
㈡1678地號土地係因原告之任意行為方變成袋地，故原告不得主張袋地通行權：
⒈原告所有之1678地號土地之原土地所有權人呂理亨原係
經由乙案道路出入通行，且原告於取得系爭土地之前即明知原土地所有權人係經由乙案道路出入，雖附圖編號
Y 、W 之道路約於99年4 月底遭刨除，惟此並非被告之行為所致，此由證人呂理治於鈞院時證稱，伊為申請休耕補助，故拆除一部分之土地，伊並與呂理亨協議，日後如果他不在，伊就要將該土地收回等語，可知依呂理治與呂理亨所訂之契約，倘呂理亨未居住於1678地號土地上，其方可收回上開晒穀場，顯見呂理治係於呂理亨搬離1678地號土地後方將晒穀場拆除，而上開晒穀場既係由呂理治所拆除，自不可歸責於被告。原告等買受1678地號土地後，若因此無法通行至公路，理應自行恢復附圖編號Y 、W 之道路，以便通行至附圖編號T 、U 道路。
⒉退步言之，原告買受1678地號土地時，即已知悉原土地
所有權人呂理亨係經由乙案道路通行至公路，卻於買賣上開土地時，與呂理亨約定買受上開土地後不經由乙案道路通行至公路，並放任呂理治將附圖編號Y 、W 之道路刨除。因此，縱認1678地號土地為袋地，亦係因其任意行為致1678地號土地與公路無適宜之聯絡，豈能因此要求通行被告所有之土地，致增加被告負擔。
⒊再按，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民
法第148 條第2 項定有明文。原告於取得1678地號土地之前既明知且係實際經由乙案道路出入，其自應繼續與同段1676地號、1677地號土地之所有權人協商通行之事，原告竟改對被告呂學仁、呂學棕訴請確認通行權，殊無足取。
㈢原告所主張通行之甲案道路顯非損害最小之方式：
⒈按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行
、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，民法第851 條定有明文。次按，土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，最高行政法院45年判字第8 號判例、57年判字第32號判例意旨參照。依73年7 月23日簽訂之覺書觀之，乙案道路供松柏林內住戶進出，至少20年以上，且由證人呂理治於鈞院證述內容可知，乙案道路於73年以前即存在，並供呂家人及他人通行出入，迄今已逾20年之久。是以，乙案顯然係供公眾通行之用，且已歷數十年之久，依前開規定應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。附圖編號T 、U 道路既與鄰地有公用地役關係存在，原告通行附圖編號T 、U 道路顯然對鄰地地主權益所生損害較少。
⒉另自附圖之結果觀之，原告所提甲案道路面積為569.01
平方公尺顯較被告所提出之乙案道路面積為169.42平方公尺為大，且原告所提甲案所需通行之土地有同段1679地號、1682地號、1683地號、1687地號、1692地號、1693地號及1686地號等共7 筆土地，而被告所提出乙案所需通行之土地僅1677地號、1676地號、1675地號及1678地號等共4 筆土地。原告所主張之通行方式，無論係通行之面積或是通行之土地數量，均較被告所提出之方式為多。由此可知，原告主張之方案，顯非對鄰地損害最少之方式。退步言之，縱鈞院認原告起訴之範圍未包含1687地號、1692地號及1693地號土地，原告主張之通行面積並未如甲案通行面積大。然扣除前開地號之面積，原告主張應通行被告等所有之土地範圍面積為256.33平方公尺，仍較被告所提出之乙案道路面積169.42平方公尺為大。是原告主張之甲案，仍非損害最小之方式。
⒊再者，附圖編號T 、U 所示道路係聯接桃園縣八德市○
○路○○○ 巷巷道，而附圖編號B 、E 、G 、I 所示道路乃聯接水利地，故就前往榮興路之大馬路而言，經由附圖編號T 、U 所示道路較為方便；又附圖編號T 、U 所示道路旁為稻田，供作通行使用比較無安全顧慮，對鄰地地主權益所生損害亦較少。原告另主張附圖所示編號
T 後半段毗鄰系爭土地部份為水泥造田埂，形狀狹長，寬度僅有4 公寸左右，而編號W 部分寬度亦只有1 公尺
2 公寸而已，顯無法供汽車出入通行，編號T 前半段與編號U 部分與桃園縣八德市○○路○○○ 巷交接處，為訴外人呂理治設置鐵門並上鎖，無法供其他人使用云云。然1678地號土地原所有權人呂理亨通行附圖編號所示Y、W 通行至系爭1677地號土地時，該條道路至少有兩米左右；且於通行之初，1678地號土地與系爭1675地號間並無圍牆存在，該圍牆係原土地所有權人呂理亨將1678地號土地轉讓予原告後，由訴外人呂理治所加蓋。再者，附圖編號所示T 前半段與編號U 部分與桃園縣八德市○○路交接處，雖為訴外人呂理治設置鐵門並上鎖，然此非可歸責於被告，原告於買受1678地號土地前既明知原土地所有權人呂理亨係通行附圖編號所示Y 、W 、T、U 至榮興路846 巷，則應設法與訴外人呂理治溝通，豈能因原告自身之任意行為，反令被告承受不利益。是以，原告主張通行被告呂學仁、呂學棕共有之同段1679地號土地及被告呂學仁所有之同段1683地號土地，顯非足採。
㈣同段1683地號土地僅能供農業使用，原告主張通行系爭16
83地號土地顯與農業發展條例第18條第1 項、第2 項之規定有違：
⒈被告呂學仁於99年1 月間向桃園縣八德市公所申請在其
所有之系爭1683地號土地上建造農舍，惟因市公所人員向被告呂學仁表示系爭1683地號土地面積不足，恐無法搭建農舍。被告呂學仁遂於99年6 月間向地政機關申請將同段1683地號及1684地號土地合併為1683地號，並於
99 年6月25日登記完畢。被告呂學仁完成上開2 地號土地之合併後，隨即於99年7 月1 日向桃園縣政府申請建造執照，桃園縣政府於99年9 月29日核發建築執照後，隨即進行整地興建，近日即將完工。被告呂學仁已聲請在系爭1683地號土地上建造農舍，依照農業發展條例第18條第1 項、第2 項之規定，同段1683地號土地僅能供農業使用，原告主張通行同段1683地號土地顯與上開規定有違。
⒉原告再主張：依被告呂學仁提出建造執照申請書第5 項
建築概要：建築面積133.54平方公尺，第7 項備註農業面積2398.93 平方公尺，並列有道路面積179.23平方公尺，顯見呂學仁謂已無道路可由1683地號通行，並非事實，且被告呂學仁申請興建之農舍係在甲案道路左邊路旁被告呂學仁、呂學棕目前仍有依賴甲案道路為通路出入人車云云，惟被告提出之建造執照申請書第7 項備註所稱之退縮地面積（道路）179.23平方公尺，其退縮部分係指同段1683地號土地連接同段1687地號土地之部分，且被告呂學仁、呂學棕目前因居住於同段1679地號土地之地上建物內，故仍需藉由同段1682地號及1683地號土地出入，待被告呂學仁所興建之農舍完工，該甲案道路即將恢復為農用，以符法令。從而，原告所持之主張顯係對建造執照申請書之內容有所誤解。
㈤被告呂學仁所有之原1683、1684地號土地業經合併，倘依
原告主張之通行範圍，勢必使被告呂學仁所有之新1683地號土地分割為二，並妨礙該土地之整體利用，此影響被告呂學仁之權益甚鉅。而原告所有之1678地號土地上之建物僅涵蓋土地3 分之1 ，倘原告認附圖所示Y 、W 僅能供機車通行，其大可將該建物往靠近同段1679地號土地之方向遷移，即可有多餘之空間可供其通行車輛，然原告卻捨此而不為，為保全自身利益而損及他人權益，實不可取。
㈥另原告於起訴狀中主張原告於同段1686號土地水利道路銜
接處加設水泥柱阻礙原告通行云云，然原告所稱之3 根水泥柱並非被告所設，倘如原告所言加裝上開水泥柱係特意為阻擋其進出，上開三根水泥柱亦會阻擋到被告之進出。
實際上，被告於鋪設附圖編號所示B 、E 、G 、I 所示聯外道路時，本有加裝鐵門，未料近日竟遭不明人士予以拆除，並於同段1686號土地水利道路上強灌三根水泥柱擋住其通行，被告為能通行才將系爭1684地號土地之一處填平，以利進出。是以，原告主張被告加裝水泥柱阻礙其通行，要屬無據。
㈦綜上，原告乃係因己身之任意行為導致1678地號土地成為袋地，且其主張通行之乙案亦非對鄰地損害最少之方式。
是以，其主張通行甲案道路，顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告財政部國有財產局則辯以：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地已至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第779 條第4 項規定，於前項情形準用之。土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。
前項情形，有通行權人，無需支付償金。民法第787 條以及第789 條規定訂有明文。是為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，周圍地之所有權人及其他利用權人固有容忍其通行之義務。惟若土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常之使用，竟因土地所有人之任意行為或因讓與、分割之情事而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用者，應為土地所有人自己承受，自不能適用有關必要通行權之規定。
㈡原告所有之1678地號土地及毗鄰同段之1673地號、1674地
號、1675地號、1676地號、1677地號、1679地號、1680地號、1682地號、1683地號、1684地號土地於重測前分別為大湳段1912之2 地號、1913地號、1912地號、1912之1 地號、1914之2 地號、1924地號、1912之2 地號、1911地號、1910地號、1908地號、1909地號於光復初期時，均同為呂芳炭1 人所有，嗣因分割繼承、買賣、拍賣等，而致土地所有權更迭分屬不同所有權人，依前述民法第787 條、第789 條規定並參照最高法院88年度台上字第2946號及89年度台上第756 號判決意旨，原告固得任意通行讓與人或他分割人之所有地，以連接至公路。惟仍應於通行必要之範圍內，則其周圍地損害最少之處所及方法為之。
㈢依1678地號土地之地理位置，縱得通行如附圖A 、B 、C
所示之同段1679地號、1683地號私有土地（1684地號已於
99 年6月25日合並於1683地號）及同段1686地號國有土地，尚須通行使用其他多筆公、私有土地，始得連接至公路，且不若通行1675地號、1676地號、1670地號私有土地內如附圖D 、E 、F 所示範圍連接桃園縣八德市○○路便捷，又D 、E 、F 現況即為水泥及柏油路面（F 與榮興路交會處豎有「榮興路846 巷」之路標），亦無需變動地形、地貌，相形之下，原告主張通行A 、B 、C 之位置及範圍，顯然非屬損害最少之處所及方法，其請求與民法第787條之規定有違，不應准許。
㈣又原告訴請被告將同段1686地號國有土地內水泥柱拆除，
並容許其通行，惟該水泥柱原告自陳係本件其他被告呂學仁、呂學棕所設置，被告財政部國有財產局固得居於土地管理機關之地位依法向占用人請求排除侵害、返還土地，惟被告財政部國有財產局經管同段1686地號土地並非原告通行必要範圍內損害最小之處所及方法已如前述，於經確認原告就該筆國有土地有通行權利前，被告對原告並不負有任何義務，是原告訴請被告財政部國有財產局拆除水泥柱及容忍其通行乙節，亦無理由。
㈤綜上所述，本件經衡酌地籍圖及土地現況，原告所有1678
地號應自1675地號經1676地號，再由1670地號等土地通行以致桃園縣八德市○○路，方屬則鄰地損害最小之處所及方法為之，並合於前述法令規定，原告聲明通行被告財政部國有財產局經管土地位置，距離公路尚遠，且尚須通行被告等人多筆私有土地，且通行面積範圍較大，並非則鄰地損害最小住所而為之，實非允當且於法有違。並聲明：
原告之訴駁回。
四、被告呂學武未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前於本院審理時到庭陳述意旨略以：被告呂學武不同意原告之請求，其所有之1682地號土地係用作種植農作物，無法供原告通行，且現有道路是要讓農作收成時，通行使用。而1679地號、1682地號土地均未臨馬路，最早係以附圖所示乙案道路通行。
而就附圖所示甲案道路部分，並非現有道路供出入之處所，僅係兄弟之間談妥供農機通行。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回
五、本院之判斷：㈠經查，桃園縣八德市○○段○○○○○號土地，係原告自訴外
人呂理亨以買賣為原因關係取得所有權，原告2 人之應有部分各為2 分之1 ；原告所有之1678地號土地，毗鄰同段1679地號、1683地號（原為1684地號土地，於99年6 月25日與同段1683地號土地合併）、1677地號、1675地號土地，與最近公路（即桃園縣八德市○○路○○○ 巷）並無適宜之道路出入等情，為兩造均不爭執，復有卷附1678地號土地之土地登記謄本、同段1683地號土地之土地登記謄本各
1 份（見本院卷一第10頁至第11頁、第139 頁至第140 頁）在卷可稽，並經本院依職權勘驗現場無訛，是此部分之事實堪以認定。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第78條第1 項前段定有明文。再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第
787 條第1 項前段所明定；惟土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，且民法第78
7 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第2996號判例意旨、81年度台上字第2453號判決要旨可資參照。故審酌袋地通行權是否存在之前提，端視該土地是否因通行困難以致不能為通常之使用而定。原告所有之1678地號土地周圍（即同段1675地號、1679地號、1683地號、1677地號土地），均非道路可供出入，業如前述，揆諸上開法條及判例意旨，本件原告確有通行他人土地至對外公路（即桃園縣八德市○○路○○○ 巷）之必要，合先敘明。㈡原告主張其所有之1678地號土地係屬袋地，而有通行被告
所有之1679地號、1682地號、1683地號、1686地號，如附圖所示之B 、E 、G 、I 、Q 之土地（即附圖所示之甲案土地），以通行至桃園縣八德市○○路○○○ 巷之必要等語；此據被告否認在卷，辯稱：原告其沿毗鄰之同段1677地號、1676地號、1675地號土地，如附圖所示之T 、U 、W所示之土地（即附圖所示之乙案土地），即可通行至榮興路84 6巷，原告主張之道路並非必要且非損害最小之道路等語，並以前揭情詞置辯。是本件首應審酌者，在於原告是否有通行其主張、如附圖所示之甲案土地之必要。再查：
⒈觀諸卷附之土地登記謄本及土地登記簿所示，原告所有之1678地號土地及毗鄰之土地沿革如下：
⑴同段1673地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段○○
○○○號土地）、同段1674地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段○○○○○號土地，於73年11月13日為分割登記，同段1675地號、1679地號、1678地號土地，係自上開土地分割得出）、同段1680地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段○○○○○號土地），同段1682地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段○○ ○○ ○號土地），原均係訴外人呂芳炭所有，於74年1 月16日，以繼承為登記原因（原因發生日期為72年11月3 日），移轉所有權登記為訴外人呂學長所有。嗣訴外人呂學長於85年11月29日，以買賣為登記原因（原因發生日期為85年11月14日），將同段1673地號土地，移轉所有權登記予訴外人陳明興所有；於99年1 月22日，將同段1674地號土地，以拍賣為登記原因（原因發生日期為99年1 月7 日），移轉所有權登記予訴外人張寶玉所有；於87年12月23日，以買賣為登記原因（原因發生日期為87年12月11日），將同段1680地號、1682地號土地，移轉所有權登記予被告呂學武所有。
⑵同段1675地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段19
12之1 地號土地，於73年11月13日自同段1674地號土地分割得出）、同段1676地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段1914之2 地號土地），同段1677地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段○○○○○號土地），原均係訴外人呂芳炭所有，於74年1 月16日，以繼承為登記原因（原因發生日期為72年11月3 日），移轉所有權登記為訴外人呂理治所有。
⑶同段1678地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段19
12之3 地號土地），原係訴外人呂芳炭所有，於73年11月13日自同段1674地號土地分割得出，於74年1 月16日，以繼承為登記原因（原因發生日期為72年11月
3 日），移轉所有權登記為訴外人呂理亨所有，復於99年2 月9 日，以買賣為登記原因（原因發生日期為99年1 月27日），移轉所有權登記予原告2 人所有。
⑷同段1679地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段19
12之2 地號土地，於73年11月13日自同段1674地號土地分割得出）、同段1683地號、1684地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段○○○○○號、1909地號土地），原係訴外人呂芳炭所有，於74年1 月16日，以繼承為登記原因（原因發生日期為72年11月3 日），移轉所有權登記為訴外人呂理平所有。嗣就同段1679地號土地部分，於90年8 月23日，以分割繼承為登記原因（原因發生日期為89年11月1 日），移轉所有權登記為被告呂學仁、呂學棕所有（應有部分各為2 分之1）；就同段1683地號、1684地號土地部分，於90年8月23日，以分割繼承為登記原因（原因發生日期為89年11月1 日），移轉所有權登記予被告呂學仁所有，復於99年6 月25日合併為同段1683地號土地。
⑸上開土地所有權移轉登記之過程，有卷附土地建物查
詢資料、土地登記謄本、桃園縣八德地政事務所100年4 月21日德地登字第1000002229號函及所附之土地登記資料可稽（見本院卷一第54頁至第98頁、第139頁至第140 頁、第202 頁至第274 頁），且為兩造均不爭執，是此部分之事實堪以認定。
⒉由上開土地所有權移轉登記資料，應認同段1673地號、
1674地號、1675地號、1676地號、1677地號、1678地號、1679地號、1680地號、1682地號、1683地號土地，原均係訴外人呂芳炭所有，嗣於74年1 月16日以繼承為登記原因，分別移轉登記予訴外人呂學長、呂理治、呂理亨、呂理平所有。而訴外人呂學長、呂理治、呂理亨、呂理平於73年7 月23日訂立覺書1 份，並由訴外人李應勛、呂清爐為見證人，其約定內容謂：「茲為立覺書人等，因先父遺產分管明細如協議書所載，但關於私有道路使用乙節，經立覺書人同意辦法如左：一、座落標的『旱』1924地號（即重測後之同段1676地號土地），原始有私有道路，係為出入道路，如經遺產分配，無論分配何人，絕需無償供給使用，不得異議。」等語，有被告呂學仁、呂學棕提出之覺書1 紙為證（見本院卷第19
0 頁），且經證人呂理治、呂清爐於本院審理時證述在卷（見本院卷一第179 頁背面、第182 頁背面），是被告呂學仁、呂學棕提出之覺書，堪信為真實。
⒊證人呂理治於本院審理時證稱：伊父親呂芳炭過世後，
伊與其他兄弟協議分配其父親呂芳炭留下來的財產，當時大家口頭協議，田地與建地（即1674地號、1675地號、1678地號、1679地號土地部分）各分成4 份，分到何部分田地的人，要與那裡的建地一起分；伊分到建地部分為1675地號土地，田地部分分到1676地號、1677地號土地部分，而1676地號、1677地號土地之間的道路，是伊於50年間，請人開闢，當時土地是伊父親所有，伊請人開闢道路，作為走路、騎自行車通行之用；當時訂立覺書時，有約定伊上開開闢的道路要供其他兄弟使用，但是日後如果發達，或是土地買賣，要通過該路就要補貼金錢給伊；嗣後於70年間訂立覺書之後，將伊上開開闢之道路拓寬，於80年間有再整理，為避免外人任意進入伊所有之田地，遂在道路接近桃園縣八德市○○路○○○ 巷處加設鐵門（如本院卷第160 頁下方照片所示）；訴外人呂理亨分配到1678地號土地，他是在90幾年間搬回去住，並且蓋了房子，伊認為呂理亨是大哥，遂在1678地號與1677地號土地之間，舖設晒穀場，方便呂理亨由該處至1677地號與1676地號之間伊開闢之道路出入，並與呂理亨約定，日後如果他不在，伊就要將晒穀場收回；後來伊將其舖設晒穀場一部分拆除，因為伊所有之1677地號土地之田地上如果有建物，就不能申請休耕補助；伊在開闢之道路上所裝設之鐵門設有鑰匙，該鑰匙並未提供予其他兄弟使用，伊之前有要給呂理亨1 份，但呂理亨說不用等語（見本院卷一第179 頁背面至第18
1 頁背面）。⒋證人呂清爐於本院審理時證稱：當初呂理治等兄弟要分
家，伊是呂理亨、呂學長、呂理治、呂理平等人之姪子，所以伊擔任渠等之公證人，遂在73年7 月23日之覺書上簽名；定立覺書時，當時房子是在1679地號、1674地號、1678地號、1675地號等土地內，他們兄弟約定可透過附圖所示之乙案道路通行，所以定立覺書第1 條之約定；嗣後覺書簽訂之後，呂理治亦有依約定意旨，提供土地供人通行；呂理亨在1678號土地內蓋鐵皮屋已經很久了，超過30年，其蓋鐵皮屋後，亦係通過附圖所示之乙案道路通行到榮興路846 巷；被告呂學仁、呂學棕所有之同段1679地號土地前之道路（即附圖所示之甲案），是約7 、8 年前鋪設的，因為乙案這條路比較小，所以才會做甲案的道路；訂立覺書時，沒有聽到呂理治表示這條路供兄弟使用，但是日後發達、或是土地賣掉了，要通行系爭道路則要補貼他費用；同段1674地號、1675地號、1678地號、1679地號之土地，原為呂理治等人之父親呂芳炭之住所，他們家的祖先就在該土造房屋之內，當初尚未分家時，呂芳炭等人出入，是要依靠乙案所示之道路出入（見本院卷一第182 頁至第183 頁背面）。
⒌依上證人所述，並參以卷附同段1674地號、1675地號、
1678地號、1679地號土地之土地登記謄本所示，上開4筆土地之地目均為建地，且原均為同一筆土地（重測前之地號為桃園縣八德市○○段○○○○○號土地），嗣因繼承分割之故，分割出上開4 筆土地，遂由呂理治、呂理亨、呂學長、呂理平等繼承人，就上開建地之土地出入為覺書第1 條之約定，除說明沿1676地號、1677地號土地間之道路（即附圖乙案所示之道路）係原始私有道路外，並約定不論上開土地分配予何人，該人即需無償供給他人使用，嗣上開1676地號、1677地號土地分配予證人呂理治，呂理治亦同意其他人以該土地為通行之用，嗣呂理治復沿1677地號、1678地號土地之間，開設道路供呂理亨使用、通行；又附圖乙案沿1676地號、1677地號土地間之道路，為水泥路面，可供單輛自小客車進出，但不能會車乙節，亦據證人呂理治證述在卷（見本院卷一第180 頁背面、第181 頁背面），並有照片1 幀在卷可稽（見本院卷第102 頁上方照片），是被告提出之乙案道路，確屬原告所有之1678地號土地，適宜之對外通行道路。
㈢原告主張如附圖所示之甲案通行道路，係經過被告呂學仁
、呂學棕所有之1679地號土地之B 部分土地、被告呂學武所有之1682地號土地之E 部分土地、被告呂學仁所有之1683地號土地之G 部分、I 部分土地、被告財政部國有財產局管理之1686地號土地之Q 部分土地，其欲通行被告所有、管理之土地面積合計為256.33平方公尺，此據桃園縣八德地政事務所繪測明確，有桃園縣八德地政事務所99年10月29日德地測字第0991002797號函及所附之土地複丈成果圖為證（見本院卷一第135 頁至第136 頁）。而原告欲通行被告呂學仁、呂學棕、呂學武所有、如附圖之B 、E 、
G 、I 部分之土地，現確為道路，並供農機出入使用，此據被告陳述明確，而原告主張之甲案道路（除被告所有、管理之道路外，復包括同段1687地號、1692地號、1693地號土地，如附圖所示之K 、M 、O 部分之土地，惟此部分之土地，未據原告主張有通行權存在），亦可通行使桃園縣八德市○○路○○○ 巷，現況為寬約4 公尺之柏油道路，經本院現場勘驗明確（見本院卷第132 頁）。另被告呂學仁已就其所有之同段1683地號、1684地號土地合併，並申請建造農舍，現正建築中（建築基地設於原1683地號土地上）等情，亦據被告呂學仁陳明在卷，並有建造執照申請書（含建築物概要表、桃園縣建造執照申請書附表）1 份、照片4 幀為證（見本院卷一第141 頁至第145 頁）。是依據原告主張欲通行之甲案道路，亦屬適宜通行之道路。
㈣末查：
⒈觀諸兩造各自提出適宜通行之道路（即附圖所示之甲案
、乙案道路），原告欲通行使用、占有被告所有、管理之土地面積，合計為256.33平方公尺，業如前述，而被告提出如附圖所示之乙案道路，欲通行訴外人呂理治所有之1677地號、1675地號、1676地號土地面積，合計為
164.18平方公尺，亦有桃園縣八德地政事務所上開函及所附之土地複丈成果圖可稽，是就通行面積而言，由原告所有之1678地號土地之周圍地損害最少之處所而言，其通行附圖所示之乙案道路，乃係對周圍地害最少之處所。
⒉原告主張通行之道路，就附圖G 部分所示之道路，乃係
自被告呂學仁所有之1683地號土地中央貫穿通過，倘欲同意原告自該路通行，將影響被告呂學仁就其所有之1683地號土地使用之完整性，就土地利用之有效性而言，原告欲通行甲案道路之結果，對於被告呂學仁利用其所有土地之影響性非輕，該道路即非對於周圍地損害最少之方法。
⒊再自附圖所示之地籍圖觀之，原告所有之1678地號土地
，原告自得沿南方之1677地號、1676地號土地間之道路，即可至桃園縣八德市○○路○○○ 巷之公路，而依原告主張之甲案道路，則需先北行至被告呂學仁、呂學棕所有之1679地號土地，並往西行通過被告呂學武、呂學仁所有之1682地號、1683地號土地，再往南行通過被告財政部國有財產局管理之1686地號土地，始得到達桃園縣八德市846 巷之公路，是依通行公路之方法而言，原告主張之甲案道路，亦非損害最少之方法。
⒋原告雖以前揭情詞，認乙案道路之路寬過窄而無法合理
使用、通行云云，並提出照片2 幀為證（見本院卷一第
160 頁上方2紙 照片），然依民法第787 條第2 項之規定，袋地所有權人於通行之必要範圍內，擇周圍地損害最少之處所及方法，業如前述，是原告所有之1678地號土地得以通行聯外道路，即已達其通行之目的，而依原告提出之照片所示，其所有之1678地號土地與毗鄰之1677地號、1675地號土地間，乙案道路寬度僅為1 公尺2公寸，惟此部分之寬度，已足供常人步行出入、使用，而就同段1677地號、1676地號土地間之道路部分，其為水泥路面，可供自小客車出入，且為證人呂理治出入使用，業據證人呂理治證述在卷，業如前述，是該部分之道路，亦可供車輛出入、使用，亦可滿足原告出入1678地號土地之使用目的，是原告以上開情詞，認乙案之道路並非適宜之道路云云，尚稱無理。
㈤從而，本院綜合上開情節，並審酌一切情狀，認原告主張
通行被告所有、管理，如附圖所示之B 、E 、G 、I 、Q之土地以為通行，尚非對於周圍地損害最少之處所及方法，是原告據此請求確認其對被告呂學仁、呂學棕所有之1679地號、如附圖所示之B 部分土地（面積32.19 平方公尺），對被告呂學武所有之1682地號、如附圖所示之E 部分土地（面積43.50 平方公尺），對被告呂學仁所有之1683地號、如附圖所示之G 部分、I 部分土地（面積分別為10
7.84平方公尺、6.64平方公尺），對被告財政部國有財產局管理之1686地號、如附圖所示之Q 部分土地（面積66.1
6 平方公尺）之土地，有通行權存在，為無理由，應予駁回。又原告就上開土地既無通行權存在，是其請求被告呂學仁、呂學棕應將原告共有坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地暨地上建物即門牌號碼號桃園縣八德市大信里31鄰松柏林3 號周邊之鐵絲圍籬拆除，被告並應容許原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行為，亦屬無據，應予駁回。此外，原告就被告呂學仁、呂學棕應將原告共有坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地暨地上建物即門牌號碼號桃園縣八德市大信里31鄰松柏林3 號周邊之鐵絲圍籬拆除，並容許原告通行其聲明第1 項所示土地之請求既經駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
書記官 林君燕