臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1254號原 告 鄧湘敦訴訟代理人 廖珠蓉律師被 告 徐勝財上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表一所示之土地設定如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷抵押權、地上權等不動產物權登記之訴訟，是否專屬於不動產所在地法院管轄，應視其請求權之基礎法律關係為何而定，如係基於物權之法律關係而請求，則有民事訴訟法第10條第1 項之適用，如係基於債權之法律關係而請求，則非專屬於不動產所在地法院管轄。本件原告依民法第767 條起訴請求被告將附表一所示之土地（下稱系爭土地）上如附表二所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權）塗銷，既係基於所有權之法律關係而請求，參諸前揭說明，自屬因不動產之物權涉訟，專屬不動產所在地之本院管轄。
二、原告主張：
(一)緣原告所有如附表一所示之系爭土地，原為原告之母鄧周鳳英所有，嗣鄧周鳳英於民國88年3 月22日死亡後，系爭土地即由原告繼承取得，而系爭土地上設有如附表二所示之抵押權登記，抵押權人為被告。經查，鄧周鳳英並未積欠被告任何債務，上述抵押權並無何擔保之債權存在，又縱認鄧周鳳英對被告負有債務，依民法第881 條之15及物權篇施行法第17條規定，本案如以最長請求權時效15年計算，因上述抵押權存續期間之末日為74年8 月8 日，至遲於89年8 月8 日時效已完成，而加計5 年之除斥期間即94年8 月8 日，被告亦無實行抵押權，則因除斥期間屆至，系爭抵押權自已當然消滅而不存在，然系爭抵押權仍經地政機關設定在案，爰依民法第767 條之規定請求被告除去妨害所有權之系爭抵押權登記，被告自應有塗銷登記之義務。
(二)對被告答辯所為之陳述：雖被告提出協議書、同意書與存證信函各1 份，然該協議書及同意書乃被告及訴外人徐享財二人，及被告與徐周蔥二人所分別訂立，均無鄧周鳳英之簽名，自不能以該協議書拘束鄧周鳳英及嗣後繼承之原告，亦不能以此協議書、同意書認作鄧周鳳英有向被告、徐享財2 人借款360 萬元之證明，原告亦否認此協議書及同意書中之內容。又觀諸被告所呈訴外人周炳煌於72年9 月5 日寄發之存證信函，內載「台端提供所有坐○○○鎮○○○段埔心小段10-232、10-233、10-299地號之土地予本人設定本金最高限額抵押權參佰陸拾萬元正…茲因本人擬將平鎮茶業股份有限公司之債權額新台幣壹佰柒拾玖萬零肆佰伍拾元正之債權全數轉讓予徐勝財先生所有…並將所有一切借款條件全部讓與並辦理抵押權登記手續…」顯見鄧周鳳英只是單純提供土地之設定義務人，實際向周炳煌借款者乃平鎮茶業股份有限公司，並非鄧周鳳英，且借款金額僅1,790,450 元，亦非360 萬元。由此存證信函記載足證協議書內容所稱被告、徐享財2 人共同出資360 萬元借款予鄧周鳳英等語乃不實記載。
(三)原告依民法第767 條中段訴請被告塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告則以：原告之被繼承人鄧周鳳英乃於73年間借款，協議書記載乃伊與伊兄弟徐享財借款予鄧周鳳英360 萬元，但鄧周鳳英過世前後，伊等向鄧周鳳英本人或原告請求返還借款，均未獲置理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執事項：本件兩造對於鄧周鳳英以其所有之系爭土地於72年9 月6日設定如附表二所示之系爭抵押權一節均不爭執，並據原告提出系爭土地之土地登記謄本為證，應堪認為真實。
五、本院之判斷：原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，縱或有之，被告主張之債權，其請求權消滅時效均已完成，且被告並無於5年內實行其抵押權，依民法第881 條之15之規定，其抵押權業已消滅等語。被告則以上揭情詞置辯，經查：
（一）就系爭抵押權是否有擔保之債權存在一節，被告雖提出協議書、存證信函、同意書各一紙為據，主張系爭抵押權之設定義務人鄧周鳳英確有向伊與徐享財2 人借貸360 萬元之事。惟觀諸上開協議書，其內容僅為徐享財與被告之間之內部權利義務之分擔，雖敘及鄧周鳳英向二人借款之事，惟並無鄧周鳳英之簽章確認；另同意書之內容則為被告與徐周蔥關於授權他人處理系爭抵押權之約定，復未見鄧周鳳英於該同意書內簽章確認。而本件原告對上開協議書、同意書之內容予以否認，是徒以被告提出之協議書、同意書之記載，尚不得逕認鄧周鳳英確對被告負有360 萬元之債務。
（二）再者，由被告提出之72年9 月5 日存證信函內容載有：「台端提供所有坐○○○鎮○○○段埔心小段10-232、10-2
33、10-299地號之土地予本人設定本金最高限額抵押權參佰陸拾萬元正…茲因本人擬將平鎮茶業股份有限公司之債權額新台幣壹佰柒拾玖萬零肆佰伍拾元正之債權全數轉讓予徐勝財先生所有…並將所有一切借款條件全部讓與並辦理抵押權登記手續…」，寄件人為周炳煌，收件人則為平鎮茶業股份有限公司，原告於是主張縱認被告享有債權，亦係對訴外人平鎮茶業股份有限公司享有，而與原告之繼承人鄧周鳳英無關。且被告亦於本院言詞辯論期日自承：當初是周炳煌借款給平鎮茶業股份有限公司，而原告之父親乃平鎮茶業股份有限公司與平鎮鞋業之董事長，因此拿原告母親之土地來抵押，而借款之金額本金確為179 萬元，當時是代書在抵押權之金額上多寫了一點，360 萬元是含利息等語明確（見本院卷第54頁、54頁背面）。以此，堪認原告主張鄧周鳳英並未對被告等負有債務一節屬實，惟系爭抵押權之設定乃為擔保平鎮茶業股份有限公司對被告之借款債務一節，則為原告所不爭執，應堪認定。
（三）按，「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。
」 、「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」民法第881 條之15、民法物權編施行法第17條各有明文。本件系爭最高限額抵押權設定雖於72年8 月11日，然亦有現行民法關於最高限額抵押權之規定之適用，合先敘明。而查本件除被告提出上開證據足證被告對平鎮茶業股份有限公司享有本金為179 萬元之借款債權外，被告別無對原告有何其他債權，亦為兩造所不否認。而依土地登記謄本及被告所提出他項權利證明書（見卷第49頁），應認借款事實發生於00年0 月0 日，而本件被告自承雖有對鄧周鳳英催討債務，然從未對鄧周鳳英或實際債務人起訴過一節明確（見卷第42頁背面）。故依民法第130 條之規定，被告未於請求後6 個月內起訴，時效視為不中斷，從而，本件借款請求權時效，至遲於87年8 月9 日前即已完成；且依民法第881 條之15之規定，被告亦未於92年8 月9日前實行抵押權，則系爭最高限額抵押權即因除斥期間業已經過而歸消滅，應堪認定。
（四）末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。從而，原告主張系爭抵押權已消滅，洵屬可採，系爭抵押權之登記，實有妨害所有權人對於系爭不動產之各項所有權能之行使，其基於民法第767 條第1 項中段規定請求除去妨害，自有理由，被告應負塗銷系爭抵押權登記之義務。
六、綜上各節，應認本件附表二所示之系爭抵押權，因除斥期間之經過而消滅，從而，原告請求被告將附表二之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，可以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 黃盈菁附表一：以下土地設定最高限額3,600,000元之抵押權┌──┬──────┬───┬──┬────┬────┬──────┐│編號│土地坐落 │地號 │地目│所有權人│應有部分│ 面 積 ││ │ │ │ │ │ │（平方公尺）│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 1 │桃園縣楊梅市│10-232│旱 │鄧湘敦 │1/2 │ 12 ││ │草湳坡段埔心│ │ │ │ │ ││ │小段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 2 │同上 │10-233│旱 │同上 │1/2 │ 199 │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 3 │同上 │10-299│旱 │同上 │1/2 │ 390 │└──┴──────┴───┴──┴────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬──────────┬────┬───────┬───────┬────────┬───────┬────┐│編號│收件年期、字號 │登記日期│權利人 │債務人 │擔保債權總金額（│存續期間 │權利標的││ │ │ │ │ │新台幣） │ │ │├──┼──────────┼────┼───────┼───────┼────────┼───────┼────┤│1 │桃園縣楊梅地政事務所│72年9 月│徐勝財 │鄧周鳳英 │3,600,000元 │72年8 月9 日至│所有權 ││ │72年楊地字第7188號 │6日 │ │ │ │74年8月8日 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────────┴────┴───────┴───────┴────────┴───────┴────┘