臺灣桃園地方法院民事裁定 99年度訴字第1230號原 告 羅自坤訴訟代理人 邵曰道被 告 簡元城訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：⑺起訴違背第31條之1 第2 項、第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，民事訴訟法第249條第1 項第7 款定有明文。
二、本件原告起訴意旨略以：原告前已於民國95年11月2 日就坐落桃園縣平鎮市○○段第48地號、第1 之9 地號、第47之3地號土地（下各稱第48地號土地、第1 之9 地號土地、第47之3 地號土地），以建築為目的向桃園縣平鎮地政事務所申請依時效取得地上權登記，經桃園縣平鎮地政事務所受理；嗣後上開土地經合併為同段第48之30地號土地（下稱系爭土地），並登記為被告所有。而為貫徹時效取得制度之規範目的，原告既已為登記之聲請，即非無權占有，土地所有權人不得請求返還之，故此時原告之權利即受保護，並得請求法院就是否具備時效取得地上權乙節為實體裁判。又原告既於59年11月30日起即基於行使地上權之意思，占有使用系爭土地，自得依民法第772 條準用第769 條之規定，請求登記為地上權人，被告則負有確認原告時效所取得地上權存在之義務，為此爰依法提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：確認原告就系爭土地面積194 平方公尺範圍內之地上權存在；原告並願供擔保，請准宣告假執行。
三、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。且按給付之訴含有確認之訴之意義在內；所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列，最高法院81年台抗字第412 號、46年台抗字第136 號判例意旨足供參照。
由是可知給付之訴遭敗訴判決時，法院所為之判決為確認判決，此項確認判決，於判決確定時，就被告為訴訟標的之給付義務不存在之判斷發生既判力，雙方當事人及法院自不得就此判斷事項再行作相反之爭執。另按不作為亦得為給付，民法第199 條第3 項復有明文。是就請求被告履行不作為義務之訴訟而言，自亦屬給付之訴甚明。
四、經查，本件被告前於95年間即向本院以第48地號、第47之3地號及第1 之9 地號土地為其所有，而原告之建物無權占用上開土地為由，依民法第767 條及不當得利之法律關係起訴請求本件原告應將其所有坐落第48地號、第47之3 地號及第
1 之9 地號土地上之地上物拆除，並將土地返還被告及自95年12月6 日起至返還土地之日止按年給付被告損害賠償。原告則於上開訴訟中提起反訴，主張其已於95年11月2 日就上開土地向桃園縣平鎮地政事務所申請依時效取得地上權登記，故非無權占有，且已符合時效取得地上權之要件等情；並於反訴聲明之第1 項請求被告應容忍原告就所占用之土地辦理地上權登記。嗣經本院以95年度重訴404 號民事判決原告應拆屋還地及按年給付原告一定金額，並駁回原告所提之反訴在案。原告不服提起上訴並於上訴審為訴之追加，就原告於反訴部分所主張其符合地上權登記要件之部分，仍經臺灣高等法院以第48地號、第1 之9 地號土地於53年8 月24日完成公有土地登記，為國防部列管之眷改土地（國軍眷村改建用地），屬公用土地，原不具融通性，不得作為時效取得地上權之標的或客體，原告無從主張依時效取得地上權；而上開2 筆土地係於95年10月18日由國有財產局完成標售，並剔除於行政院核列之國軍老舊眷村改建總冊後，始不再具公用性質，惟自斯時起算，尚未滿時效取得地上權之期間，原告仍不因時效而取得地上權，難認有占用之正當權源。另第47之3 地號土地雖屬非公用土地，然原告係因其配偶擔任軍職，受配住上開眷舍，乃基於無償使用借貸意思而占有使用土地，尚非以行使地上權之意思而占有，故縱原告自59年11月30日起即以建築房屋為目的占用系爭土地，仍難謂係以行使地上權之意思而占有，是原告就上開土地均未因時效取得地上權之占有正當權源，則其反訴請求被告應容忍其辦理時效取得地上權登記為無理由等為據，而以97年度上字第75號判決駁回原告之上訴。原告雖對此判決不服而再提起上訴，亦經最高法院以99年度台上字第1269號民事判決駁回其上訴而告判決確定在案。嗣原告對此判決提起再審之訴，復經最高法院以100 年度台再字第6 號民事判決駁回在案等事實，業經本院依職權調閱上開各判決（下合稱前確定判決）之卷宗查核無誤。
五、本件原告於前確定判決既已訴請被告應容忍原告就所占用之土地辦理地上權登記，顯係提起以不作為為給付義務之給付之訴；且前確定判決所裁判原告未時效取得地上權之土地即第48地號、第1 之9 地號、第47之3 地號土地經合併後為系爭土地乙節，復為兩造所不爭執；原告又同樣係以其於59年11月30日起即基於行使地上權之意思，占有使用系爭土地，自得依民法第772 條準用第769 條之規定，請求登記為地上權人，被告則負有確認時效取得地上權之存在等為由，而提起本件訴訟，請求確認原告就系爭土地面積194 平方公尺範圍內之地上權存在，自係就同一訴訟標的提起與前確定判決內容可以代用之確認判決，揆諸上揭法律規定及說明，原告所提本件確認其於系爭土地之地上權存在之訴，已為前確定判決之訴訟標的即請求被告容忍原告為同一地上權登記所包含在內；亦即本件訴訟標的已為前確定判決既判力所及，尚無疑義，是依首揭法律規定，本件原告之訴顯不合法，且依其情形復無從補正，自應裁定駁回之。
六、爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第二庭 法 官 張震武上列正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 顏伯儒