臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1340號原 告 邱葉寶琴被 告 郭麗美上列當事人間請求酌減違約金事件，於民國100 年2 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文本院九十八年度司執字第五八五六九號拍賣抵押物強制執行事件，本院民事執行處於民國九十九年六月二十七日所制作之強制執行金額計算書，就被告所分配次序五第一順位抵押權違約金新台幣貳佰陸拾萬伍仟元部分，應減為新台幣柒拾壹萬叁仟柒佰柒拾元，並重為分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊前曾於民國90年2 、3 月間，向被告借款新台幣（下同）
100 萬元，惟實際收到借款金額僅74萬餘元（每個月以3 分利計息，每月利息3 萬元，被告先預扣3 個月利息共9 萬元，且又被預扣設定費及其他費用，下簡稱「另筆100 萬元借款」），借款期間伊陸續於90年6 月1 日至91年2 月1 日間，每月支付3 萬元共計27萬元之高額利息，然因實際借得之金額僅91萬元，無法解決伊缺乏資金之窘境，不得已又在91年3 月27日向被告借款50萬元，仍以月息3 分利計算，但先被扣抵另筆100 萬元借款所積欠91年2 至4 月3 個月共9 萬元之利息及相關費用，而50萬元之借款，伊僅實際拿到29萬5,000 元左右（下簡稱系爭50萬元借款）。前後2 筆借款共計150 萬元，皆以月息3 分計息，每月計付利息4 萬5,000元，伊皆開立支票以支付之，自91年5 月15日起至92年1 月15日止，共計開立9 張面額均為4 萬5,000 元之支票，惟自92年1 月15日後即無力再為支付。
㈡上開2 筆借款，伊已陸續計付85萬5,000 元（另筆100 萬元
借款部分，預扣9 萬元利息、以支票支付27萬元利息，及於系爭50萬元借款被扣抵9 萬元，共計45萬元；前後2 筆借款合計計息部分，支付9 期利息亦達40萬5,000 元），嗣伊無力再為支付，被告遂就伊及訴外人邱嗣隆所提供名下坐落於桃園縣○○鄉○○○段楓樹坑小段63-1、60-1、57-2地號土地（下稱系爭抵押土地）為系爭50萬元借款所設定之抵押權，聲請拍賣抵押物，經本院98年度司執字第58569 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行而拍定，由本院民事執行處作成金額計算書，被告所得請求違約金採年息73% 計算，違約日數計2,605 日，違約金金額竟高達26
0 萬5,000 元。惟本件執行並無利息請求，故雖係以違約金之名為計算，實則為利息之請求，故其計息採年息73% ，顯然已高過於民法第205 條法定年息上限甚多，被告對於超過部分並無請求權，故伊得拒絕給付。另依民法第251 條、第
252 條規定，伊亦得請求法院酌減違約金，本件違約金1 日金額高達1,000 元，高於法定年息上限甚多，衡情顯屬過高，且伊已支付被告85萬5,000 元，因此依法得將違約金核減至相當數額，伊主張本件違約金應核減至71萬3,770 元（計算式：50萬元×20% ×2,605 日÷365日 ），始為妥適。
㈢綜上，爰依民法第251 條、第252 條之規定，請求本院酌減違約金，並聲明：如主文第1 項所示等語。
二、被告則辯以：㈠原告前於91年間向其借款50萬元，並與邱嗣隆提供系爭抵押
土地設定最高限額抵押權作為擔保，雙方約定原告須於92年
4 月1 日前清償完畢，約定違約金為每百元每日2 角。詎料，原告僅支付幾期利息後，即拒絕支付利息，亦未屆期清償，其乃向本院聲請拍賣抵押物強制執行，並經本院民事執行處拍定。民法所定之違約金有2 種，一為預定債務不履行之損害賠償額為目的（損害賠償總額之預定），此種違約金於債務人不履行債務時，債務人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；一為以強制債務之履行為目的（懲罰性），此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的。而本件借款，除以書面約定清償日期外，更以抵押權設定契約書約定違約金為逾期每百元每日2 角，就文意而言，應係約定此違約金乃以強制債務之履行為目的，係屬懲罰性違約之性質。
㈡原告自承先後向其借款100 萬元及50萬元，其中100 萬元之
借款，有預扣利息9 萬元部分其未實際交付，而不成立金錢借貸，就此部分貸款本金應為91萬元無疑。至原告藉訴外人鄭金明、徐泵宗向其借款，鄭金明、徐泵宗是否有將91萬足額交付或有其他債務糾葛，其無權置喙。況鄭金明、徐泵宗再扣除設定費或其他費用，純係該等之人與原告間抵押權設定費及委任代辦費，並非其事先預扣之費用。又縱因其不解法律而主觀上以100 萬元作為執行債權額，亦無詐欺或偽造文書之犯意，況原告既能計算清楚支付之金額及用途，原告即應知實際借款為100 萬元。另系爭50萬元借款部分，原告亦未否認，扣抵9 萬元利息部分，與另筆100 萬元借款預扣
9 萬元之利息不同，本件係原告另筆100 萬元借款有3 個月合計9 萬元之利息未付，嗣雙方成立系爭50萬元借款之金錢消費借貸契約後，其就自己之給付義務與原告應給付之利息互為抵銷，況原告亦承認該9 萬元係另筆100 萬元借款所生利息之扣抵，故系爭50萬元借款應以50萬元計算。
㈢違約金之約定，為當事人契約自由、司法自治原則之體現，
雙方於訂約時，既已衡酌自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定。法定最高利率係指利息而言，與違約金之性質並不相同，本件違約金係以強制債務之履行為目的，具懲罰之性質，已如前述，自非一般所謂之利息，故不能僅以最高利率20% 作為計算基礎。另依民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」此規定乃係賦予法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實。因此，除非原告主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予尊重，始符契約約定之本旨。而本件違約金酌減係針對系爭50萬元借款，約定之違約金為逾期每百元每日2 角，即違約金為每日
0.2%，以50萬元之借款本金計算，則每月違約金為3 萬元。且本件訂約時，原告既已衡量自己經濟能力、履約意願、違約時所受損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，原告應具體舉證本件每月3 萬元違約金之約定有何過高而顯失公平情事。再者，本件借款乃原告因故未能向銀行融資而求助於其，其以自身資力向銀行貸得款項借予原告，原告未能依約償還借款，其亦負擔沈重，而今又遭原告泛指違約金過高，將使其損害擴大。因此本件並無違約金約定過高情事，本院應予尊重雙方所訂立之契約，況原告迄今亦未舉證約定之違約金額過高而顯失公平之情。
㈣綜上，原告提起本訴為無理由，爰聲明：原告之訴駁回等語。
三、兩造不爭執之事實 ：㈠系爭50萬元借款係原告於91年3 月27日向被告所借，雙方約
定於92年4 月1 日前償還，並約定違約金逾期為每百元每日
2 角（換算年息73% ），並簽立借款證乙紙為證（見本院卷第25頁）。雙方另以口頭約定於到期日前利息由原告開立支票每月繳付1 萬5,000 元。
㈡原告及邱嗣隆以系爭抵押土地之應有部分為被告就系爭50萬
元借款設定本金最高限額500 萬元之抵押權，嗣原告屆期未依約償還，被告聲請拍賣抵押物，經本院以93年度拍字第39
6 號拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭抵押土地，復經本院民事執行處以系爭執行事件為強制執行程序，系爭抵押土地經拍定後，所得金額總計311 萬8,000 元由本院民事執行處作成金額計算書，被告就系爭50萬元借款本金所得請求違約金列為次序5 ，利率依年息73% 計算，違約日數自92年4 月2 日起至99年5 月19日止計為2,605 日，違約金金額為260 萬5,
000 元，本金部分受償50萬元，違約金部分受償253 萬400元，不足受償74,600元，上開案款因原告提起本件訴訟，尚未核發。
㈢原告前於90年間，與被告成立另筆100 萬元借款之消費借貸關係，原告實際借得金額為91萬元。
四、原告主張：伊向被告借貸系爭50萬元借款時，經扣抵另筆10
0 萬元借款所欠3 個月計9 萬元之利息等相關費用後，實際取得之借款僅29萬5,000 元，而伊就前後兩筆借款已付出85萬5,000 元，被告又於系爭50萬元借款請求年息73% 之違約金，金額高達260 萬5,000 元，顯然過高，請求依民法第25
1 條、第252 條之規定，將系爭執行事件所為之金額計算書次序5 之違約金酌減為71萬3,770 元等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。又此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。最高法院88年度台上字第1346號、88年度台上字第1858號判決要旨可資參照。
㈡本件原告固主張伊就系爭50萬元借款實際借得金額僅29萬5,
000 元等語，惟依原告於本院審理時所陳：50萬元被扣除之金額為另筆100 萬元借款之利息9 萬元，還有該筆又到期之利息3 萬元，再加這筆預扣利息1 萬5,000 元，其他是中間介紹的代書向伊收的手續費等語，核與被告辯稱：所扣除者包含前一筆債務利息抵銷部分及這筆預扣利息，成立之借款金額應為48萬5,000 元，代書是原告找的，手續費怎麼收其不清楚等語大致相符（見本院卷第72頁），是系爭50萬元借款經被告預扣利息1 萬5,000 元乙節，應足認為事實，揆之上開說明，該部分預扣利息因欠缺金錢交付之要件，自不能於兩造間成立消費借貸關係。
㈢次查，原告主張伊向被告所借另筆100 萬元借款，約定月息
3 分，每月利息為3 萬元等語，核與被告辯稱：其貸予原告系爭50萬元借款時，因原告前次借款尚有3 個月之利息9 萬元未付，扣除之性質核屬抵銷等語亦無不合（見本院卷第47頁），則另筆100 萬元借款兩造約定之利息為月息3 分，換算為年息36% ，堪予認定。該利率固逾民法第205 條所定約定利率年息20% 之上限，惟按，約定利率超過週年百分之二十者，民法第205 條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例要旨參照）。因此，原告向被告借貸系爭50萬元借款時，既經兩造合意先扣除另筆100 萬元借款所欠利息12萬元，不論其是否逾上述約定利率之上限，均應認係被告已將此部分借貸之金錢交付原告，而於原告自由支配下，用以清償另筆100 萬元借款所欠利息，此部分自亦符合前述消費借貸關係中「交付」金錢之要件，原告主張此部分之金錢未實際借得云云，並無可採。又依原告自陳：伊係透過鄭金明、徐泵宗等人向被告借款，此為被告所不爭執，而參諸原告於告訴被告重利罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）檢察官於95年度他字第4988號詢問時所為陳述：月息3 分之利率及預扣3 個月之利息等情在借錢當時即知，惟因女兒要開店需要裝潢費用1 、2 百萬元，徐代書有說要扣設定金之類的費用等語（見該偵查卷附96年1 月5 日詢問筆錄），復依前開原告明確計算系爭50萬元借款遭扣除之項目，可知被告已將系爭50萬元借款除預扣利息1 萬5,000 元外之48萬5,000 元交付予中間人即徐代書等人，而在原告同意下，部分充作原告與徐代書等人約定應支付之設定費等費用，原告始取得系爭50萬元借款之餘額，則基於同上理由，此部分手續費、設定費等既係在原告自由支配下所為之給付，自不能於系爭50萬元借款中扣除。綜上，原告就系爭50萬元借款向被告實際借得之金額為48萬5,000 元，堪予認定。
㈣再查，依兩造所不爭執之借款證所載，於系爭抵押土地設定
本件抵押權時，原告實收借款金額為50萬元，清償期為92年
4 月1 日，利息：無，遲延利息：無，違約金：依債務契約約定逾期每百元每日2 角（見本院卷第25頁），被告辯稱：
違約金是從92年4 月1 日開始算（惟依被告於系爭執行事件之請求，違約金係自92年4 月2 日起算至99年5 月19日，見本院卷第26頁），此前每月利息是約定15,000元，而為原告所不爭執（見本院卷第72頁），原告固另主張上開違約金實具利息之性質，惟仍主張依民法第252 條之規定請求本院酌減之，是依兩造之約定，系爭50萬元借款於92年4 月1 日到期日前，係約定由原告按上開數額計付利息，到期日後，則改依違約金請求乙節，亦可認定。
㈤再按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條至第253 條定有明文。
故系爭50萬元借款有關違約金之約定，自應視為損害賠償額預定性之性質。又依最高法院62年台上字第1394號判例所示，違約金如為損害賠償約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息及賠償損害等語。是在消費借貸未約定利息而僅約定違約金時，當事人一方未依約清償借款履行債務造成他方損害時，僅能請求違約金，而不能再請求遲延損害。復按，當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252 條規定減至相當之數額，惟違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之利益，以為酌定之標準。本件兩造就系爭50萬元借款所實際成立之消費借貸關係其金額為48萬5,000 元，已如前述，又原告於92年4 月1 日約定之清償期屆至後，並未清償上述本金，復為兩造所不爭執，被告自得依兩造上述之約定，請求原告給付自92年4 月2 日起算之違約金。再依兩造簽訂之借款證約定，違約金應按每百元每日2 角元（相當於年息73% ）計付。然查，本件依兩造之主張及答辯，彼此原並不相識，係透過第3 人徐代書等人之介紹，被告始借款
150 萬元（此係依借款證之記載，非本院所認定之金額，見本院卷第25、32頁）予原告，而依前述借款期間之利息為年息36% ，於設定抵押權時則記載無利息，僅於逾期後有上述相當年息73% 之違約金，參諸被告自陳：「（問：當時為何不寫利息要寫違約金？）因為代書說不能重複，我當初是委託代書把錢借出去。」等語（見本院卷第43頁），堪認原告主張：被告是為賺取高額利息，乃以約定高額違約金方式設定，以規避民法第205 條之法定最高利率20% 限制等語，並非無稽。再查，本件原告違反兩造間系爭50萬元借款之消費借貨契約未於期限內清償，被告遭受之損失係無法利用該金額所造成之損失，又倘原告如期清償，被告復將該借款另行貸與他人，依民法第205 條規定，被告最高可收取按年息20% 計算之利息，是本院認被告請求按每百元每日2 角元計付違約金，相對於借款本金未達50萬元，違約金卻高達260 餘萬元，顯屬過高，應減至按年息20% 計算為適當。原告請求本院將被告就上開期間之違約金，由260 萬5,000 元（計算式：50萬元×2,605 日÷365 日×73% ）之金額予以酌減，非無理由。則以48萬5,000 元之借款本金，按年息20% 計算該期間之違約金，其金額即應為69萬2,288 元（計算式：48萬5,000 日×2,605 日÷365 天×20% ，小數點以下四捨五入），準此，原告請求本院將上開違約金酌減為71萬3,770元，所請求酌減之金額未逾本院上開所認定之數額，自屬有據。
六、從而，原告依民法第252 條之規定，請求將系爭執行事件即本院98年度司執字第58569 號拍賣抵押物強制執行事件，本院民事執行處於99年6 月27日所制作之強制執行金額計算書，就被告所分配次序5 第1 順位抵押權違約金260 萬5,000元部分，酌減為71萬3,770 元，並重為分配，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
書記官 李心怡