臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1355號原 告 江衍欽
江衍山江慶祥江衍樺江衍豐江塔江支昌江國雄江敏男江辰男江衍吉江衍榮江衍華江文峰江衍煌江衍廷江衍勗江衍銘江支綬江衍羣江衍冠江衍勛江鳳築江衍鐊江衍義江衍諦江衍志江衍宏上28人共同訴訟代理人 呂瑞貞律師被 告 黃睿炳
黃睿建黃景麟黃文志黃睿榮黃睿州黃實義黃睿訓黃睿章黃睿勝黃世昌黃文忠黃睿朋黃智佳黃睿吉黃睿煥黃彥宸黃誌銘黃睿澤黃睿鑫黃睿燦黃睿遜黃睿達黃春生黃文熙黃裕黃睿錦黃睿清黃睿崇黃睿堂黃睿龍黃睿鑫黃睿傑黃睿讚黃肇基黃肇源黃肇業黃振哲黃方暄黃仰民上40人共同訴訟代理人 徐曉宣被 告 黃智麟
黃奎智黃支遠黃啟豪上列當事人間請求確認派下權不存在事件，於民國100 年7 月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業永熾昌派下權不存在。
確認被告黃睿遜對祭祀公業永熾昌管理權不存。
被告黃睿遜應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地（面積：8,380.81平方公尺，權利範圍864/2592，所有權人：祭祀公業永熾昌）管理者黃睿遜之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭。查本件原告係主張被告黃睿炳等44人並非訴外人江次德之子孫，竟冒充祭祀公業永熾昌之派下員，而享有公同共有權利，並據此起訴聲明：「確認被告對祭祀公業永熾昌派下權不存在。」，嗣於本件程序進行中，因被告已申請變更祭祀公業永熾昌管理者登記，原告乃基於同一基礎事實於民國100 年1 月18日具狀追加依派下權法律關係及民法第767 條物上請求權規定為請求，並追加聲明為：「確認被告黃睿遜對祭祀公業永熾昌管理權不存在。被告黃睿遜等人應將祭祀公業永熾昌管理者黃睿遜登記予以塗銷。」，雖被告不同意原告追加他訴，惟核原告所為訴之追加，其請求之基礎事實均屬同一，與首揭規定無違，應予准許。
二、本件被告黃智麟、黃奎智、黃支遠、黃啟豪等經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論（或最後言詞辯論）期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地（面積8,380.81平方
公尺，權利範圍864/2592，下稱：系爭土地）為祭祀公業永熾昌（下稱：系爭祭祀公業）所有，而系爭祭祀公業為原告先祖江次德於日據時代之明治年間設立，系爭土地為江姓子孫家業，該土地之管理人亦變更為江序朝，由江姓派下員子孫共業管理。嗣原告代表派下員，於99年4 月9 日向桃園縣八德市公所（下稱：八德市公所）申請核發系爭祭祀公業派下員證明時，詎八德市公所告知其已受理被告黃睿遜99年4月6 日申請案，並以德民字第0990011248號函受理完備，故而駁回原告之申請案。然被告黃睿炳等44人非設立人江次德之子孫派下員，竟偽冒為系爭祭祀公業派下員，向八德市公所申報（請）核發系爭祭祀公業派下員證明書得逞，已侵害原告之身分權及財產權權益甚鉅。又按祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理，祭祀公業條例第17條定有明文。查本件被告等是否為系爭祭祀公業之派下員，得否享有派下權一節，尚有不明，自對原告就系爭祭祀公業派下權之範圍有所影響而產生不安之狀態，且此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告有提起確認之訴，以確認被告等對系爭祭祀公業派下權不存在之法律上利益。
㈡對於被告抗辯所為之陳述：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；前項規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第
2 項分別有明文。原告等為系爭祭祀公業之派下員，自得以派下員身分就共有物全部本於所有權為請求，原告提起本件訴訟，並無當事人不適格之問題。
⒉原告江姓先祖既登記為管理人，即可認為系爭祭祀公業派下員：
⑴按祭祀公業習慣上以選任派下員為原則，原告江姓先祖既
登記為管理人，即可認為系爭祭祀公業派下員。而被證3大溪鎮志，據其上所載內容僅係對黃希隆之生平敘述，且未提及上開土地或系爭祭祀公業，並不足以證明原告江姓先祖非系爭祭祀公業派下員。
⑵參原證3 之日據時期土地臺帳及光復初期土地登記簿謄本
所示，可查知系爭祭祀公業設立人為原告先祖江次德，嗣變更為江序朝，並無設立人為黃姓之記載，可知被告等之派下權不存在，並依本件所附原證4-1 至4-5 之祭祀公業永熾昌沿革、不動產清冊、派下員系統表、戶籍謄本及派下員名冊以觀，亦可證原告所述前情為真。
⑶參被證1 於日據時代昭和9 年由黃希隆派下員所立協議合
約書而觀，依簽立當時時代背景（即西元1934年），若有協議應以毛筆字或用筆書立方屬合理，豈會以打字印刷？原告否認該文書真正，應係被告臨訟方私自製作。況參諸上開協議書文義，似指「永熾昌媽祖會」而非「祭祀公業永熾昌」，益證與系爭祭祀公業無關。
⑷被告黃肇業既係被告之派下子孫，如被告有成立祭祀公業
，必定會知悉有定期舉行祭祀，惟被告黃肇業卻於本件審理中答稱不知有無成立祭祀公業云云。
⑸參諸被證12之黃姓族譜，內載「…三七男兒總熾昌」詩詞
，已非「永熾昌」，且查許多宗親祖詩均會提及「熾昌」，舉如原證5 、6 所示之彭城堂劉姓大宗譜祖詩記載「…共熾昌」、林氏家廟祭文記載「…俾後熾昌」等，足見「熾昌」僅為詞彙，並非黃希隆派下所獨有。
㈢爰依祭祀公業條例第17條、派下權法律關係及民法第767 條
物上請求權規定，提起本件確認之訴，並聲明：⒈確認被告對祭祀公業永熾昌派下權不存在。⒉確認被告黃睿遜對祭祀公業永熾昌管理權不存在。⒊被告黃睿遜等人應將系爭土地所有人之管理者黃睿遜登記予以塗銷。
二、被告黃睿炳等40人則以：㈠八德市公所前核備被告等為系爭祭祀公業之派下員，並無漏
列或誤列派下員之情形，係原告未依祭祀公業條例第17條規定，檢具派下員過半數之同意書報請八德市公所公告，始經八德市公所駁回原告之申請案；又八德市公所核發之派下員證明書為公文書，未經法定程序撤銷前應推定其內容為真正，而原告提起本件訴訟既不能認其就系爭祭祀公業有派下員資格存在，則原告主張私法上地位之危險不因此而除去，是以原告提起本件確認之訴，無受確認判決之法律上利益，於法不合。
㈡原告訴之聲明第3 項主張依所有權請求塗銷登記，屬民法第
828 條公同共有物權利之行使，應經公同共有人全體之同意，故原告主張江序朝及江次德之派下均為系爭土地之公同共有人，竟僅以江序朝之後代列為原告，顯係當事人不適格。㈢依原證4-1 之「祭祀公業永熾昌」沿革所載：「一、創立年
代、宗旨、淵源來歷、設立者姓名：本祭祀公業追朔淵源，本氏祖先江序朝先生1 人（即設立者）為感念先祖之恩澤，自日治時期大正年元間（即民國1 年）發起、籌資兼設立人…，兼持『慎終追遠，祭祀祖先』之宗旨，特設立『祭祀公業永熾昌』公號，購置土地作為『祭祀公業永熾昌』之產業及管理祭祀之用。」等語，顯與原告所稱系爭祭祀公業係其先祖江次德於日據時代之明治年間設立云云，已不相符。又原告嗣於訴訟進行中改稱系爭祭祀公業係江次德與江序朝共同設立，然查江序朝為江次德之子，並非原告所稱之叔姪關係，此有被證8 之祭祀公業江士香（江士香公）派下系統表可稽，且依原證3 之土地臺帳以觀，可知早在江次德擔任系爭祭祀公業管理人之前，該祭祀公業早已存在，果若江序朝為系爭祭祀公業之設立人，則江次德怎可能擔任管理人？故系爭祭祀公業絕無可能係江次德或江序朝所設立，原告之主張明顯矛盾，與事實不符。況按日據時期土地登記謄本上登記為祭祀公業管理人者，未必具有派下員之身分。次按日據時代之土地臺帳，無登記之效力，土地臺帳為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，為地稅管理機關所保管；土地臺帳為日本徵收地租之冊籍，其性質與土地所有權狀有別，內政部70年4 月20日台（72）內地字第17330 號函、71年11月20日台（71）內地字第125490號函著有解釋。再按臺灣祭祀公業在習慣上因以選任派下擔任管理人為原則，但必以管理人係經合法選任且能證明為前提，故祭祀公業管理人並非當然即公業之設立人（最高法院97年台上字第2343號判決意指參照）。準此，就土地臺帳中關於系爭祭祀公業管理人之記載，並無法證明土地權利之效力至明，而原告既未舉證系爭祭祀公業係由何先祖出資設立，徒以日據時代土地臺帳上登記江次德等人為管理人身分之記載，即謂其為系爭祭祀公業之派下員云云，要屬無據。
㈣參被證1 之協議合約書所示，其內已載明「永熾昌」為黃希
隆派下之產業，且被告祭祀祖先之廳上書寫有對聯內載「朝夕莫忘親命語，晨昏須薦祖宗香」，並定期舉行祭祀活動。而黃希隆公於清朝即為領有墾照之墾者，開墾數處田園，於大正11年間不幸二男早亡有求而立家政規矩覺書，並於昭和
2 年創立開源財會命其派下以籌計振興財產、公厝之祭祀、保護祖墳為目標，其派下恐日後子孫不知祖先設立祭祀公業及會份之來歷，遂集合四房書立上開協議書交各房收執。又將上開協議書與被證10之其他地號土地登記簿核對結果，該協議書中所載黃氏先祖成立之祭祀公業，只要名稱有記載姓氏人名者均保留黃姓為管理人；若未冠以人名姓氏者，則均被江姓人員管理，此情亦與大溪鎮志內容相符，足見永熾昌祭祀公業土地登記簿上所載管理人並非出資人或設立人。另「永熾昌」一語係出自黃姓認祖詩中之「…朝夕莫忘親命語，晨昏須薦祖宗香，惟願蒼天長庇佑，三七男兒永熾昌云云」語句，可見系爭祭祀公業係被告等之先祖黃希隆於明治年間為祭祀先祖而出資設立。而被告等業經八德市公所審查並公告，於公告期間無人異議，始發給派下全員證明書，於法自無不合等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃智麟、黃奎智、黃支遠、黃啟豪等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、經查，系爭祭祀公業為坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號（重測前：大湳段55地號）土地應有部分864/2592之所有人，明治38年6 月20日之前，原登記系爭土地之管理人為江次德，於是日起變更管理人為江次德之子江序朝，本件原告起訴後，系爭土地管理人已變更登記為黃睿遜, 且被告黃睿炳等44人業經八德市公所於99年4 月6 日以德民字第0990011248號函受理為系爭祭祀公業之派下員完備，並發給派下員證明等情，有系爭土地之日據時代登記謄本、戶籍謄本、土地登記謄本及八德市公所於99年11月8 日德民字第0990036871號函檢送系爭祭祀公業派下員備查案件卷宗可稽（見本院卷第
10、14、49、121-127 、260 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。而原告主張被告不具系爭祭祀公業之派下員身分，為被告否認，並以前詞置辯，是本件爭執點厥為：㈠原告提起本件確認訴訟，是否有確認利益？㈡原告提起本件訴訟，請求塗銷系爭土地上被告黃睿遜管理人之登記是否當事人適格？㈢被告是否因曾為桃園縣政府公告並核發派下員名冊所載派下員而取得派下員資格？茲分述如下：
㈠原告提起本件確認訴訟有確認利益：
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被告並非系爭祭祀公業之派下員，惟為被告所否認，此將影響系爭祭祀公業派下員人數之確定，進而影響派下員大會之召集及規約之訂定或變更程序，亦影響派下員分配財產、盈餘之結果，而原告為系爭祭祀公業之派下員（詳如後述），其等於私法上之地位當然有受侵害之危險，是原告訴請確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，及確認被告黃睿遜對系爭祭祀公業之管理權不存在，即有即受確認判決之法律上利益，應為法之所許。
㈡原告請求塗銷系爭土地上管理人黃睿遜之登記，為適格之當事人：
按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第821 條規定，於公同共有準用之，民法第821 條第1 項、第828 條第2 項定有明文。而祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，原告等為系爭祭祀公業之派下員，自得就祀產即系爭土地以公同共有人之身分就共有物全部本於所有權為請求，是原告起訴請求塗銷系爭土地管理人黃睿遜之登記，自有當事人之適格。
㈢被告不因曾為桃園縣政府公告並核發派下員名冊所載派下員而取得派下員資格：
1.按祭祀公業之派下權可分原始取得及繼承取得兩大類，祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質使然（臺灣民事習慣調查報告，93年6 版，第783 頁參照）。另按祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮市公所出具派下員證明書，而當然取得派下權。又派下員證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料，法律上無效力之可言，如有遺漏，其有利害關係之派下仍得循民事訴訟途徑謀求救濟（臺灣民事習慣調查報告，93年6 版，第793 頁參照）。足見祭祀公業派下權之取得，非以行政機關列名於派下員證明書為準，行政機關核發之派下員證明書，僅係行政機關對於祭祀公業之管理措施，未經具有確定私權關係之法院進行審判程序，行政機關核發之派下員證明書不足作為確認派下權之證明。
2.另按確認派下權不存在為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。惟祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任（最高法院80年度台上字第
916 號判決要旨參照）。經查，系爭祭祀公業所有之系爭土地於日據時代之明治38年6 月20日之前，原登記之管理人為江次德，嗣管理人變更登記為江次德之子江序朝乙情，已如前述，則依祭祀公業選任派下員擔任管理人之原則觀之，江次德既曾登記為管理人，嗣又將管理人變更為江次德之子江序朝，足認原告主張系爭祭祀公業為江次德設立，渠等為江次德之子孫而屬系爭祭祀公業之派下員，即非無據。至被告雖質疑原證4-1 之「祭祀公業永熾昌」沿革所載內容，與原告所稱系爭祭祀公業係其先祖江次德於日據時代之明治年間設立等情，並不相符，且系爭祭祀公業在江次德擔任管理人之前即已存在，若系爭祭祀公業為江序朝設立，不可能由江次德擔任管理人等語，但查，依原證3 日據時代地籍登記謄本之記載內容觀之，系爭祭祀公業取得系爭土地係在日本明治年間，且系爭祭祀公業取得系爭土地所有權及系爭土地管理人之登記又係同時為之，益徵原告主張系爭祭祀公業為江次德所設立乙節，應非虛妄，雖原告就系爭祭祀公業之設立時間、設立人等事項前後陳述有所差異，然此可能係因年代久遠而難以考據所致，尚不影響依上開日據時代地籍登記謄本之記載所為系爭祭祀公業為江次德所設立之認定。此外，依首揭舉證責任轉換之說明，系爭祭祀公業之管理人於日據時代即已登記為江次德及江序朝，則被告自應就其所抗辯系爭祭祀公業係黃希隆所設立，卻例外選任非派下員之江次德、江序朝為管理人一事，負舉證責任，在被告未就此為適當且可信之舉證前，仍應認系爭祭祀公業為江次德所設立。
3.被告雖舉被證1 之協議合約書、網路列印資料、廖明進之著作、大溪鎮志等件為證，然上開協議合約書僅為黃希隆派下內部之協議，且原告否認其真正，自難採為認定系爭祭祀公業為黃希隆所設立之證據，而「永熾昌」一詞實屬一般大眾均可能使用之語詞，並無特定性，自難僅因被證1 之協議合約書或黃姓認祖詩中有與系爭祭祀公業之名稱「永熾昌」相同之文字，即遽認系爭祭祀公業為黃希隆所設立。至被告主張黃希隆係為保留土地不歸日本人所有始將系爭土地登記由江姓管理乙情，既為原告所否認，且被告就此部分亦未能提出積極證據以實其說，所述自非可採，且依被告所提被證3廖明進先生之著作內容所載，江姓家族於日據時代亦有開墾取得土地之權利，則系爭祭祀公業所有之系爭土地原即為江姓家族所擁有，實屬合理之認定，被告既未能舉證推翻之，自難為有利被告之認定。再者，被告雖另主張被證1 協議合約書所載黃氏先祖成立之其他祭祀公業亦有登記由江姓家族管理之情形等語，並提出被證10土地謄本為證，然查，姑不論被證1 之協議合約書尚無從採為本件訴訟之證據乙情，已詳如前述，且依被證10之地籍謄本觀之，各該祭祀公業或由江姓、黃姓成員同為管理人，或由江姓成員獨自管理，足見各祭祀公業之設立、管理情況本有不同，實難憑此即遽認由江姓成員管理之祭祀公業均與黃氏家族有關，更難據以率認系爭祭祀公業即為黃希隆所設立。
4.酌上各情，原告主張系爭祭祀公業為江次德所設立，其等為江次德之子孫後代，即為系爭祭祀公業之派下員等情，已提出具憑信性之日據時代地籍謄本為證，可以採信，被告主張系爭祭祀公業為黃希隆設立，其等為派下員云云，則乏積極、可信之證據為憑，難認屬實。
五、綜上所述，被告既非系爭祭祀公業設立人江次德之子嗣，自非系爭祭祀公業之派下員，其等選任被告黃睿遜為系爭祭祀公業之管理人，亦無效力。從而，原告起訴請求確認被告對系爭祭祀公業派下權不存在，及被告黃睿遜對系爭祭祀公業之管理權不存在，暨請求被告黃睿遜塗銷系爭土地上管理人黃睿遜之登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第
2 項、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
民事第一庭 法 官 魏于傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
書記官 黃瓊儀