臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1502號原 告 張秀榮訴訟代理人 鄭崇文律師被 告 勵精股份有限公司法定代理人 陳淑京被 告 蔡勝利上二人共同訴訟代理人 林凱律師複 代理人 黃麗岑律師上當事人間請求給付票款事件，本院於民國100 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：緣被告蔡勝利為被告勵精股份有限公司（下稱勵精公司）之董事，前為協助該公司經營，經由謝進興介紹，而與該公司法定代理人陳淑京共同向伊陸續借款多次，累計至民國98年間已達新臺幣（下同）4,500,000 元，並由被告勵精公司開立同金額且經被告蔡勝利及謝進興、吳美煙背書之本票（本票號碼為082551號）及數紙合計4,500,000 元之支票，其間曾因換票，被告曾開立2 紙各90,000元（共180,
000 元）之支票予原告，原告曾交付予黃燕惠，因遭退票，被告蔡勝利及陳淑京欲維持信用，需取回票據，以辦理退票清償註記，而於98年12月間深夜拜託伊及謝進興，前往黃燕惠住處協商，再由伊借款180,000 元支付黃燕惠後，始取回系爭2 紙支票，返還予銀行，以辦理清償註記，並與原委託謝進興替被告蔡勝利拆除土地上豬舍違建及整地之費用，同意連同上開180,000 元，以300,000 元計算，因而總計欠款4,800,000 元，而被告蔡勝利並提供其所有之土地（詳後述）設定共計5,000,000 元之最高限額抵押權，嗣被告欲再向伊借款1,500,000 元，因已超過最高限額抵押權之範圍，遂由介紹人謝進興為擔保，並再開立由被告勵精公司簽發，被告蔡勝利背書之支票3 紙（面額各為500,000 元、票載發票日均為98年12月31日，付款人為兆豐國際商業銀行內湖科學園區分行，票據號碼分別為NC0000000 、NC0000000 、NC0000000 號，下稱系爭支票），伊始於98年4 月29日匯款1,500,000 元，累計被告之欠款已達6,300,000 元，期間亦從未清償，經催不理，後被告雖賣地清償4,800,000 元，惟尚欠1,500,000 元未償還。至於伊同意被告蔡勝利出售土地予林孟德時，先清償4,800,000 元即願塗銷，實因被告蔡勝利向伊表示待領到尾款後即會與伊處理，伊為求能儘速取回部分本金，加上當時尚有謝進興提供土地設定8,000,000 元作為擔保，認已獲充分保障，始同意塗銷全部抵押權，且因此未返還票據，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴，聲明求為：㈠、被告勵精公司應給付伊1,500,000 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡被告蔡勝利應給付伊1, 500,000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈢、以上1 、2項，若被告其中一人已為全部清償，另一人則免除清償責任；㈣、訴訟費用由被告共同負擔；㈤、願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告則以：被告勵精公司及公司董事蔡勝利係於97年3 月17日向原告借款3,600,000 元，原告以張朝政名義匯款至被告勵精公司合作金庫忠孝支章帳戶內，被告勵精公司於借款後，旋即陸續開立本金及利息之支票與商業本票交予原告，原告為確保其債權，復於97年6 月間，要求被告蔡勝利將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段71、71之6 、71之10、71之15地號之土地（重測後大寮段71之6 、71之15變更為上寮南段33
4 、335 地號）設定最高限額2,500,000 元抵押權，及另行提供坐○○○鄉○○○段301 之6 、301 之12地號之土地（重測後變更為上寮南段871 、876 地號）再設定最高限額2,500,000 元抵押權。被告勵精公司於97年8 月26日先行提領現金73萬餘元，並將其中300,000 元清償原告，98年4 月29日再向原告借款1,500,000 元，並開立系爭本票，交由被告蔡勝利背書，則計被告勵精公司與蔡勝利向原告借貸欠款為4,800,000 元。借款於98年12月31日屆期，原告雖一再催促還款，惟被告已無力清償，經與原告商，同意由被告蔡勝利出售土地以為清償。嗣有訴外人林孟德於99年4 月17日願以16,000,000元購買被告蔡勝利所有坐落高雄縣○○鄉○○段
71、71之9 、71之10地號及上寮南段332 、334 、335 地號之土地（其中大寮段71之9 、上寮南段332 地號土地並非原抵押權設定之範圍，且原設定抵押權之上寮南段871 、876地號亦不在買賣範圍內），並在洪福清代書事務所簽下土地買賣契約書，99年5 月12日會同買方及原告在洪福清代書事務所填載塗銷抵押權之文件（簽名處空白），並共同至大寮地政事務所辦理土地移轉登記及塗銷抵押權登記，並同時由林孟德交付買賣價金現金4,800,000 元予原告，原告則同時交付被告清償證明書2 紙，並在塗銷抵押權設定之文件蓋印交由洪代書向地政事務所遞件辦理塗銷，至此被告對原告之債務已因全數清償。被告雖要求原告將其持有之票據全數返還（除系爭支票外，尚有票據號碼為082551，面額4,500,00
0 元之本票、票據號碼為082553，面額1,500,000 元之本票、票據號碼為0000000 ，面額500,000 元之支票，及票據號碼為0000000 ，面額3,300,000 元之支票未還），惟原告表示票據並未帶在身上，俟返還北部再將票據返還，後被告雖多次請原告返還票據，原告均置之不理，且竟於99年7 月16日持系爭支票向鈞院聲請假扣押，查封被告銀行帳戶及名下不動產，並於99年8 月31日持系爭支票向銀行提示，藉以取得退票理由單，並使被告勵精公司與債權銀行間之紓困協議遭到破壞，權益受到侵害等語置辯，聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、本件被告蔡勝利、勵精公司向原告借款，並多次開立本票、支票為擔保，被告蔡勝利並於97年6 月間，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段71、71之6 、71之10、71之15地號之土地設定最高限額2,500,000 元抵押權，及另行提供坐○○○鄉○○○段301 之6 、301 之12地號之土地再設定最高限額2,500,000 元抵押權，作為原告借款之擔保，嗣於98年4 月29日，原告再借款1,500,000 元予被告2 人，並由被告2 人開立系爭支票交付原告。嗣被告蔡勝利於99年4 月17日，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段71、71之9 、71之10地號及上寮南段332 、334 、335 地號之土地（其中大寮段71之9 、上寮南段332 地號土地並非原抵押權設定之範圍，且原設定抵押權之上寮南段871 、876 地號亦不在買賣範圍內），以16,000,000元出賣予林孟德，並在洪福清代書事務所簽下土地買賣契約書，頭款4,800,000 元，由林孟德於兩造面前當場交付予被告蔡勝利、並由被告蔡勝利再當場轉交原告，作為借款之清償，原告則交付清償證明書2 紙，並共同至大寮地政事務所，辦理土地移轉登記及塗銷抵押權登記，以上事實，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本及證人即代書洪福清庭呈之高雄縣大寮地政事務所異動索引資料、土地登記申請書、債務清償證明書、他項權利證明書及被告合作金庫銀行活期存款存摺明細表在卷可按，堪以認定。惟原告主張被告蔡勝利、勵精公司向伊之借款於設定最高限額抵押權前為4,500,000 元，加計換票及清理土地300,000 元，及設定抵押權後再借1,500,000 元，共計6,300,000 元，因而被告僅清償4,800,000 元，尚有1,500,000 元未還等語，被告則否認尚未清償完畢，並抗辯於設定抵押權前借款為3,600,000元，嗣後清償30,000元，再借150,000 元，共計4,800,000元，已全數清償完畢等語，故本件應審究者為被告2 人向原告借款之金額為何，是否已清償完畢？
四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文，則消費借貸契約，除當事人間有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立，而就此意思合致及交付金錢之事實，應由貸與人為舉證證明。經查：
㈠、原告主張於被告2 人於設定最高限額抵押權予原告前向伊陸續借款達4,500,000 元，伊於97年3 月17日以其子張朝政名義匯款3,600,000 元至被告勵精公司前開帳戶，被告並於同日開立4,500,000 元之本票予伊，至於另300,000 元則係被告為換票再向伊商借180,000 元及連同拆除欲出賣土地之違建、整地費用等語，固據其提出本票影本1 紙、第二類票據信用資料查覆單為憑，而依被告所提出之前述合作金庫銀行存摺明細資料，確實於97年3 月17日有該筆3,600,000 元之匯款，被告就此3,600,000 元亦不否認，惟否認有其餘借款及前開300,000 元轉為借款合意，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。然而，原告於起訴時原均稱被告所借款為4,800,000 元，並未提及有180,000 元換票借款及整地費用合計之300,000 元，是其嗣後始改稱有此筆合意轉為借款之費用，已非無疑；況且，依原告所述，該180,000 元係伊將被告所開立之支票2 張各90,000元交付訴外人黃燕惠，遭退票後欲換回票據而由伊另行借款等語，惟原告既將支票交付他人，足見其於黃燕惠間有其交付票據之原因關係，該票據未兌付，則原告對黃燕惠之債務自未消滅，其對黃燕惠付款180,000 元，實為清債自已之債務，且被告對原告之債務本未消滅，實難認係被告有再向原告為借款之合意，是原告此部分主張，實難採信；再者，被告蔡勝利提供其土地作為原告借款之擔保，係於97年6 月間，已如前述，則倘依原告所述，於此之後之借款並非最高限額抵押權擔保範圍，豈有於98年底（依原告提出原委託謝進興之不動產買賣契約書，日期為98年12月20日）兩造於討論如何賣地清償時，原告竟會同意再借款予被告作為整地之費用，實難採信，且依證人即買受人林孟德所述：伊買地時有去看，原來的地是沒有清除的，有於買賣契約上要求整地，當時被告要拿尾款，有僱工去清理，並未見到謝進興等語，足見謝進興並未依原不動產買賣契約整地，更難認原告有為前開整地而為付款、借款之情事存在。復以，證人謝進興於本院證述：「一開始被告2 人向地下錢莊借1,000,000 元，利息相當高，已是10天計息8分利，聽到之後我向原告說明能否救被告2 人，原告願意借錢給被告2 人，這1 次借了約1,100,000 元，當時被告有開票，應該是開一個月等額的票要還，然後時間到了被告沒有錢還，債務就開始了」、「第一次借款未還之後，被告還需要借錢，原告即希望抵押…被告稱他們的資金缺口大概要3、4,000,000 元，總共5,000,000 元的額度去拿資金…這中間被告2 人都沒有還款給原告，有約定還款時間，但每次被告都爽約，設定好5,000,000 元後，就陸續借到400 多萬元」等語，則倘依證人謝進興所述，被告第1 次借款1,100,00
0 元，再加計上開以張朝政名義之匯款3,600,000 元，且被告從未還款，則於設定抵押權前，早已匯款4,700,000 元，顯亦與原告所稱4,500,000 元之借款不符，則原告前開主張起過3,600,000 元匯款以外之借款，既未能舉證以實其說，自難採信。至於原告主張被告於97年3 月17日開立4,500,00
0 元之本票，可以證明借款數目等語，惟查，票據為文義證券及無因證券，其權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，尚難以執有票據之事實，即認執票人所主張之原因關係確係存在。又執票人行使票據上之權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在固不負舉證責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款簽發而交付，而發票人抗辯未收受借款，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。則票據之交付僅能證明雙方有票據債權債務關係之存在，就其基礎之原因關係並無法為完整之佐證，自不能僅憑該票據本身，即認定有消費借貸關係金額之正確，況且，依原告現所持有被告之本票及支票金額，顯然超過借款予被告之金額，或其自陳要求謝進興以自有土地所設定之抵押權竟達8,000,000 元等情，不能排除有要求被告填載較高額度之票據作為實際借款擔保之可能，故原告縱仍執有前開本票，在無其他證據佐證下，仍難認有其所稱超過該部分消費借貸關係之存在。
㈡、又查，被告抗辯於設定抵押權前借款為3,600,000 元，嗣後清償30,000元，再借1,500,000 元，共計4,800,000 元，已全數清償完畢等語，並提出清償證明書、前述銀行帳戶存摺明細表為憑，而證人即代書洪福清證述：「因為原告不同意以轉帳、匯款方式，要求領現金才願出具證明塗銷，農會還派警力護鈔直至大寮地政事務所，由林孟德交給被告蔡勝利，再由蔡勝利轉交給原告，原告當時說他不寫收據，因為清償證明書就是他的收據，當場有點鈔，亦當場拿印鑑證明、清償證明、他項權利證明、契約書」、「（問：清償證明所指何意？）當場有跟原告要借據、票，其稱他沒有帶下來高雄，回北部再還給被告蔡勝利，我不知道他們有什麼借貸，我有說有什麼票跟借據都要還，兩方有說要480 萬元還清塗銷，還錢的時候請原告與被告蔡勝利自行協商，請確認多少錢才能塗銷，他們說480 萬元才可塗銷…我沒有到尾款未付清所以沒把票交還，我有交待他們所有有簽的票都要還給債務人，當場原告說他票沒有帶，回來再還，但沒有講何時還…有談到（借據和本票），但因為原告說沒有帶到現場，所以我沒有看到」等語，其交付頭款即現金4,800,000 元之情形核與證人林孟德證述相符，而林孟德係以16,000,000元向被告蔡勝利購買土地之情形，已如前述，扣除交付原告之4,800,000 元、訂金400,000 元、塗銷台灣銀行第一順位抵押權之5,000,000 元後，尚餘5,800,000 元之金額可供支配，有不動產買賣契約書在卷可按，並據證人林孟德證述明確，則是否塗銷土地上之抵押權為原告之權利，則原告於明知有餘款之情形下，自可直接要求塗銷時直接繳清其所稱當時之欠款6,300,000 元全額，甚或更多，或者至少應於要求尾款交付時亦以現金交付通知伊到場，以充分擔保其債權，甚至可先行塗銷買賣範圍之部分土地即可，無需將非屬買賣範圍之土地亦一併塗銷，更遑論其所設定之抵押權為最高限額抵押權，其權利範圍至98年5 月27日始確定，自包括被告於98年4 月29日之借款1,500,000 元在內，證人謝進興竟證述不包括設定後之借款，顯然有悖於常情，且更徵原告所述4,800,000 元，尚包括前述整地300,000 元，非屬實情，則證人謝進興既與原告因尚有設定抵押債務往來之糾紛，並為介紹被告向原告借款之人，與原告有一定之利害關係，其所為之借款金額、擔保範圍及還款過程之證述，且與前揭證人及證據所示不符，應屬偏頗之詞，而難作為有利原告認定之證據，自已無再傳訊之必要。是被告抗辯4,800,000 元給付後，已全數清償等情，亦與常情相符，而堪採信。此外，原告雖稱被告並未曾請求返還票據，應認尚未清償等語，惟查，原告未返還被告之票據，並非僅本件原告所請求之系爭支票，且被告於99年5 月13日始將前開出賣予林孟德之土地移轉登記予林孟德，而原告於99年7 月16日即已持系爭支票向法院聲請假扣押，查封被告不動產及帳戶，並於99年8 月間向銀行提示，99年9 月即提起本件訴訟，為原告所不否認，期間不過短短2 個月，實難認有何怠於請求返還票據而應認尚未清償之情形，是原告前開所辯，尚無足採。
五、綜上所述，原告所提出之證據，並無法證明其與被告間之消費借貸有超過4,800,000 元之部分，而被告抗辯借款4,800,
000 元均已清償完畢，則為可採。從而，原告有消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付本件款項，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 蔡佩媛