臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1521號原 告 吳林月里訴訟代理人 簡文玉律師被 告 陳春訴訟代理人 王治魯律師被 告 靳叔彥 現應受.被 告 靳原理 現應受.被 告 靳培里 現應受.被 告 靳同理上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國100 年6 月3 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 第1 項第2 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時聲明為：
原告所有如附表所示10筆土地（下稱系爭土地）於民國73年以楊梅地政事務所楊地字第005005號收件，同年8 月3 日登記，為被告陳春債權額比例3 分之2 、被告韓惠芳債權額比例3 分之1 ，設定本金最高限額新臺幣（下同）4,500,000元，存續期間自73年8 月2 日起至74年8 月2 日止之抵押權登記，應予塗銷。嗣於訴訟進行中追加聲明：被告靳叔彥、靳原理、靳培理及靳同理應將被繼承人韓惠芳如附表所示10筆土地於73年以楊梅地政事務所楊地字第005005號收件，同年8 月3 日登記，債權額比例3 分之1 ，設定本金最高限額4,500,000 元，存續期間自73年8 月2 日起至74年8 月2 日止之抵押權辦理繼承登記。核原告所為訴之追加，其請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告對此並無異議，並為本案之言詞辯論，原告所為訴之追加自應准許。
二、被告陳春、靳叔彥、靳原理、靳培理、靳同理經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地於64年間均為原告之配偶吳文雄所有，吳文雄於73
年間以系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳春及訴外人韓惠芳。嗣系爭土地於92年及95年間由吳文雄以贈與名義登記為原告所有，而韓惠芳於92年6 月
3 日死亡，其於起訴前死亡者，並不適用民事訴訟法第168條承訴訟訟，而應逕以繼承人為被告（最高法院91年台上字第455 號裁判意旨可參）。韓惠芳有配偶靳叔彥、長子靳原理、次子靳同理、長女靳培理四人為法定繼承人，且依苗栗地方法院少年及家事庭函覆被繼承人韓惠芳之繼承人靳叔彥、靳培理、靳同理聲請拋棄繼承事件，業經全部駁回，是原告以其法定繼承人靳叔彥等四人為共同被告而提起本件訴訟。
㈡最高法院92年台上字第2217號吳文雄與陳春間請求塗銷抵押
權登記事件中，該院裁定理由載明：「系爭抵押權存續期間自73年8 月2 日起至74年8 月2 日止，依原審認定之上訴人於73年8 月7 日向被上訴人借款3,000,000 元，屆期（73年10月6 日）未清償，則上開債務自係於抵押權存續期間內所生」，足證認定吳文雄與被告間之原債權為借款，其清償日為73年10月6 日，且自該清償日之翌日即73年10月7 日起加上15年，債權消滅時效於88年10月6 日完成，再加上5 年除斥期間，於93年10月6 日因擔保債權時效消滅及除斥期間經過，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅甚明。
㈢被告雖抗辯：被告陳春、訴外人韓惠芳二人已於88年就系爭
土地抵押權聲請拍賣抵押物裁定後強制執行，原告與其配偶吳文雄亦於同年起訴塗銷抵押權之訴訟，均有時效中斷事由，其債權應自92年以後重新起算，且民法第125 條請求權消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅云云。惟民法第88
0 條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。又被告等雖曾於拍賣抵押物裁定後聲請強制執行，該案卻以執行程序特拍逾三個月而視為撤回，從而，依民法第136 條第2 項規定，執行案件被視為撤回，其時效應視為不中斷。其次，債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言；又未為承擔債務之意思表示，即無承認之事實。吳文雄等於88年4 月16日提起塗銷抵押權之訴訟及該案91年度上更㈠字第291 號之上訴聲明均否認債權之存在，且無承認債權之事實，亦無拋棄時效利益之默示意思表示，故顯無中斷時效之適用。再者，被告等援引最高法院85年台上字第389 號判例適用，依民法第880 條規定，消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，與上開判例所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，買受人是否無權占有之案，顯不相同。故於抵押權消滅時，抵押人非僅取得拒絕履行之抗辯權而已，係得主動訴請塗銷抵押權登記。從而，系爭抵押權之存在，對原告所有權之圓滿狀態，自有妨害，是原告自得本於民法第767 條之規定，訴請被告等塗銷系爭抵押權登記，㈣聲明：⒈被告靳叔彥、靳原理、靳培理及靳同理應將被繼承
人韓惠芳就系爭土地於73年以楊梅地政事務所楊地字第005005號收件，同年8 月3 日登記，債權額比例3 分之1 ，設定本金最高限額4,500,000 元，存續期間自73年8 月2 日起至74年8 月2 日止之抵押權辦理繼承登記。⒉原告所有系爭土地於73年以楊梅地政事務所楊地字第005005號收件，同年8月3 日登記，為被告陳春債權額比例3 分之2 、被告韓惠芳債權額比例3 分之1 ，設定本金最高限額4,500,000 元，存續期間自73年8 月2 日起至74年8 月2 日止之抵押權登記，應予塗銷。
二、被告之陳述：㈠被告陳春雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭及提
出書狀所為之陳述略以：按抵押權乃擔保債權，債權未獲清償，則債務人即無權塗銷抵押權。系爭土地之抵押權存續期間為73年8 月2 日至74年8 月2 日，原告否認對被告有債務之存在，則被告如何能在系爭土地上設定抵押權；又債權請求權時效為15年，被告在88年2 月即聲請鈞院以88年度執字第2869號執行在案，期間歷經2 次拍賣，直至92年始結案，故債權請求權中斷而應自92年後重新起算，被告之債權請求權並未因時效完成而消滅，原告之主張，實無理由。其次，特拍逾三個月「視為撤回」與民法第136 條第2 項「撤回」其聲請不同，前者乃並非自願，後者則屬自願，原告依此作為債權中斷事由，顯屬誤會等語。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告靳叔彥、靳原理、靳培理、靳同理經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、兩造不爭執之事項：㈠附表所示10筆土地原均為原告之配偶吳文雄所有，吳文雄於
73年以系爭土地設定系爭抵押權予被告陳春及訴外人韓惠芳。嗣於92年及95年間由吳文雄以贈與名義登記為原告所有，此有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第13至32頁）。
㈡訴外人即被繼承人韓惠芳於92年6 月3 日死亡，其法定繼承
人有配偶靳叔彥、長子靳原理、次子靳同理、長女靳培理四人，且苗栗地方法院少年及家事庭亦駁回繼承人靳叔彥、靳培理、靳同理拋棄繼承之聲請，此有戶籍謄本及苗栗地方法院少年及家事庭庭函影本可核（見本院卷第35至40頁）。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第145條第1 項、第880 條分別定有明文。原告主張吳文雄於73年
8 月7 日向被告陳春及訴外人韓惠芳借款3,000,000 元（即系爭抵押權擔保之債權，下稱系爭債權），雙方約定清償期限為73年10月6 日乙節，業經臺灣高等法院於91年度上更㈠字第291 號塗銷抵押權登記事件中認定無訛，有該判決在卷可參，被告對此亦未爭執，堪信屬實。惟被告陳春與訴外人韓惠芳於88年2 月24日曾以拍賣抵押物裁定為執行名義向本院聲請拍賣系爭土地（即本院88年度執字第2869號強制執行事件，下稱前開強制執行事件），嗣因歷二次減價拍賣結果均無人應買，被告陳春及訴外人韓惠芳亦未予承受，經公告三個月踐行特別拍賣程序後仍無人應買，被告陳春及訴外人韓惠芳復未聲請另行估價或減價拍賣，該強制執行程序遂視為撤回而終結乙情，業據原告提出該事件卷宗之影印節本在卷可參（見原證7 ），且為被告所不否認，堪信為真實。因之，本件爭點即為前開強制執行事件有無中斷時效之效力。
五、另按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」、「時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」，民法第129 條、第
136 條分別定有明文。細稽上開條文之文意可知，「開始執行行為」及「聲請強制執行」均為得中斷時效之事由，而各該事由得視為不中斷之情形則分別為「因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時」及「撤回其聲請，或其聲請被駁回時」。申言之，債權人聲請之強制執行事件若已開始執行行為（如查封、拍賣），得視為不中斷之情形僅限於：⑴債權人聲請撤銷執行處分或⑵因法律上要件之欠缺遭執行法院撤銷執行處分。經查，本件被告陳春及訴外人韓惠芳向本院聲請之前開強制執行事件中，本院民事執行處已對系爭土地執行查封、拍賣之程序，顯已開始執行行為，是原告主張前開強制執行事件因「視為撤回」而終結，時效視為不中斷云云，自與首揭法條之規定不符，不足採信，被告抗辯前開強制執行事件係經二次拍賣後始結案，有中斷時效之效力等語，依法有據。至原告雖主張本件應依民法第13
6 條第2 項之規定，視為不中斷時效云云，然查，前開強制執行事件因已開始執行程序，且無「因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時」等得視為不中斷之情形，已生中斷時效之效果乙情，已如前述，原告另以民法第
136 條第2 項為由主張時效不中斷，並無實益，況前開強制執行事件之視為撤回而終結，核與債權人聲請執行後之自行撤回，係溯及一開始視同未聲請執行之情形有所不同，仍應認於「視為撤回」執行前，該強制執行事件已生民法第129條第2 項第5 款之開始執行行為之效力，自有中斷時效之效果。再者，債權人於消滅時效完成前就抵押物業已聲請強制執行並已開始執行行為，僅因執行法院多次減價拍賣或特別拍賣無人應買，而依強制執行法第95條之規定，視為撤回強制執行之聲請者，仍不得認抵押權人就抵押物未實行抵押權。蓋於此種情況，抵押權人並非自行撤回實行抵押權，要不能因法律擬制撤回，即認抵押權人有怠於行使權利之情可言。否則，豈非強制執行法為免強制執行程序久懸難結之程序規定，將造成抵押權人實體上之權利無端喪失之結果，此顯與法律規定消滅時效之本旨有違。
六、綜上所述，被告陳春與訴外人韓惠芳於前開強制執行事件中所為，已生中斷系爭債權之請求權時效之效力，而該強制執行事件既於90年10月5 日終結，系爭債權之請求權時效即應自90年10月6 日起重行起算，迄原告提起本件訴訟時，系爭債權之請求權時效尚未消滅，從而，原告起訴請求被告靳叔彥、靳原理、靳培理及靳同理應就系爭抵押權辦理繼承登記，並請求被告等應塗銷系爭抵押權登記云云，即非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
民事第一庭 法 官 魏于傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 13 日
書記官 黃瓊儀附表：
┌──────────────────────────────────────┐│土地坐落：楊梅市○○○段埔心小段 │├──┬───┬──┬────┬────┬────┬──────┬──────┤│編號│地 號│地目│面 積│設定權利│擔保權利│ 抵 押 權 │ 備 註 ││ │ │ │ │範 圍│金 額│ 存續期間 │ │├──┼───┼──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 01 │48 │ 田 │1,925㎡ │ 全部 │本金最高│自73年8 月2 │設定義務人：│├──┼───┼──┼────┼────┤限額新臺│日至74年8 月│吳文雄； ││ 02 │29 │ 建 │3,350 ㎡│ 全部 │幣4,500,│2 日 │權利人： │├──┼───┼──┼────┼────┤000 元 │ │陳春（債權額││ 03 │28-23 │ 田 │980 ㎡ │ 全部 │ │ │比例2/3） │├──┼───┼──┼────┼────┤ │ │韓惠芳（債權││ 04 │28-21 │ 田 │1,605㎡ │ 全部 │ │ │額比例1/3） │├──┼───┼──┼────┼────┤ │ │登記日期： ││ 05 │28-15 │ 溜 │1,965㎡ │ 全部 │ │ │73年8 月3 日│├──┼───┼──┼────┼────┤ │ │ ││ 06 │28-8 │ 田 │4,245㎡ │ 全部 │ │ │ │├──┼───┼──┼────┼────┤ │ │ ││ 07 │28-4 │ 田 │1,416㎡ │ 全部 │ │ │ │├──┼───┼──┼────┼────┤ │ │ ││ 08 │28-1 │ 溜 │87㎡ │ 全部 │ │ │ │├──┼───┼──┼────┼────┤ │ │ ││ 09 │24-20 │ 田 │850㎡ │ 全部 │ │ │ │├──┼───┼──┼────┼────┤ │ │ ││ 10 │24-03 │ 旱 │601㎡ │ 全部 │ │ │ │└──┴───┴──┴────┴────┴────┴──────┴──────┘