臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1856號原 告 李亨元訴訟代理人 江松鶴律師複 代理人 陳忠輝律師被 告 呂學恭訴訟代理人 吳秀菊律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101 年3 月28日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1項定有明文。經查，本件原告起訴時，原聲明為：㈠被告呂學恭應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），面積2,231 平方公尺，權利範圍：一萬分之4,089（即276 坪）移轉登記予原告。㈡被告呂學恭應將系爭土地上之抵押權登記（桃園縣蘆竹地政事務所收件77年字號：蘆字第001630號，權利人：桃園縣蘆竹鄉農會，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣（下同）390 萬元正，期間：自民國77年4 月7 日至107 年4 月7 日，設定權利範圍：全部）予以塗銷，或給付其應清償桃園縣蘆竹鄉農會之借款予原告以代清償桃園縣蘆竹鄉農會之借款。㈢被告呂學恭應將如起訴狀附圖一所示黃色部分之土地面積276 坪（位置以實測為準）設定不定期限且無地租之地上權予原告。㈣被告呂學恭應將如起訴狀附圖二所示紅色部分之土地（面積以實測為準）設定地役權予原告；被告應容忍原告就如起訴狀附圖二所示紅色部分之土地有永久通行權。㈤被告呂學進應將桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○○○○ 號房屋（下稱116-2 號房屋）辦理保存登記，並將保存登記後之不動產移轉登記予原告。㈥原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於100 年7 月6 日言詞辯論期日以言詞撤回上開聲明第4 項後段、第5 項及第6項之聲明，並撤回對被告呂冠陞（原名呂學進）之起訴，另同時具狀撤回上開聲明第2 項有關系爭土地抵押權塗銷之請求，經到場之被告呂學恭同意並載明於筆錄（見本院卷第12
1 頁反面、125 頁），被告呂冠陞則自始未到庭為本案言詞辯論，依上規定，原告對其為訴之撤回毋庸得其同意，原告上開所為訴之一部撤回，即生效力。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。又按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第25
6 條定有明文。本件原告原起訴請求如前揭所述聲明，嗣於
100 年1 月10日具狀追加備位聲明為：㈠被告應給付原告1,
104 萬元及自追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第65頁）。再於同年7 月6 日具狀更正先位聲明第2項、第3 項為：㈡被告應將如附圖編號C 土地面積912 平方公尺設定不定期限且無地租之普通地上權予原告。㈢被告應將如該書狀附圖所示紅色部分之土地（面積以實測為準）設定不動產役權予原告（見本院卷第124 頁）。另基於本件所實施之測量結果，於101 年1 月9 日具狀變更先位聲明第3項為：被告應將如附圖所示編號A 、B 、C 面積合計101 平方公尺設定不動產役權予原告，並將編號B 面積19平方公尺之1 層建物與編號C 之圍牆拆除（見本院卷第175 頁）。後於101 年3 月28日具狀更正先位聲明第2 項為：被告應將如附圖所示編號E 部分土地面積929 平方公尺設定不定期限且無地租之普通地上權予原告（見本院卷第207 頁）。原告上開所為備位之訴及拆除如附圖所示編號B 之建物與編號C 之圍牆部分之追加，核其請求基礎事實同一，及原告其餘所為則屬基於測量結果而更正事實上之陳述，依上開規定，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告及訴外人呂冠陞（原名呂學進，於84年4 月6 日
核准更名，於同年7 月13日申登，見本院卷第50頁）於85年
1 月11日簽立協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書第
1 條約定：乙方（即被告）同意將桃園縣○○鄉○○街○○○○○ 號房屋（即116-2 號房屋）之基地及附連之土地【即丙方（即呂冠陞）向乙方所購買並已付清價金之系爭土地內276坪，位置以實測為準】無條件過戶予甲方（即原告）所有。惟簽立系爭協議書迄今，被告尚未移轉系爭土地予原告。又依系爭協議書第2 條後段約定：惟地目如無法變更，則乙方（即被告）同意與甲方（即原告）設定不定期限且無地租之地上權。而系爭土地之使用分區為特定農用區，目前地目無法變更，則被告依約應就系爭土地如附圖所示編號E 部分土地面積929 平方公尺設定不定期限且無地租之普通地上權予原告。再依系爭協議書第4 條、第5 條所分別約定：乙方（即被告）、丙方（即呂冠陞）同意無償提供如起訴狀附圖二所示紅色部分供甲方（即原告）及甲方同意之人永久無償自由通行；本協議書所載之土地移轉登記為甲方（即原告）所有後，乙方（即被告）應與甲方（即原告）辦理地役權登記。故原告認為伊及伊同意之人就系爭土地經桃園縣蘆竹地政事務所（下稱蘆竹地政所）複丈測量如附圖所示編號A 、B、C 面積合計101 平方公尺部分之土地有永久無償自由通行之權，被告應依系爭協議書約定設定地役權予原告。
㈡又呂冠陞係於79年6 月30日向被告買受系爭土地，價金為1,
104 萬元，呂冠陞已付清價款予被告，倘本件有以不能之給付為契約標的者，其契約為無效之情形，或不當得利之情形，則被告應給付原告1,104 萬元，另依被告與呂冠陞間之買賣契約書第9 條約定：「本約不動產乙方（即被告）同意移轉之新權利人由甲方（即呂冠陞）自行決定。」、第11條約定：「本約效力及於雙方之繼承人、權利人。」故原告對被告有請求給付1,104 萬元之權源。
㈢綜上，爰先位聲明：⒈被告應將系爭土地，面積2,231 平方
公尺，權利範圍：一萬分之4,089 （即276 坪）移轉登記予原告。⒉被告應將如附圖所示編號E 部分土地，面積929 平方公尺，設定不定期限且無地租之普通地上權予原告。⒊被告應將如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地，面積合計101平方公尺，設定不動產役權予原告，並將如附圖所示編號B部分，面積19平方公尺之1 層建物與編號C 之圍牆拆除；及備位聲明：⒈被告應給付原告1,104 萬元及自追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則辯以：㈠有關原告先位聲明第1 項乃條件尚未成就：
⒈有關兩造及當初原告所相對之債務人即呂冠陞之所以簽訂系
爭協議書之理由，乃因呂冠陞積欠原告債務，因原告乃有複雜之背景，復呂冠陞為被告之兄，呂冠陞有龐大之債務及多位債權人之壓力，因而波及至被告，被告迫不得已因而簽訂系爭協議書，但被告本身為無辜之第3 人。
⒉當初原告即已知悉系爭土地有無法過戶及無法分割之問題，因而於系爭協議書第3 條立有過戶條件，詳述如下：
①系爭土地乃農地，其上蓋有2 間農舍，A 間為被告所居住，
B 間為呂冠陞所有，B 間業已由呂冠陞連同系爭土地之持分（相當於276 坪）出售予原告並已點交，原告亦已在其上居住占有迄今。
②原本被告同意原告先位聲明第1 項之單純的土地持分移轉豋
記，惟兩造偕同原告所聘任之代書請求辦理時，該代書竟表示依農業發展條例第18條規定，系爭土地過戶一萬分之4,08
9 應有部分予原告後，系爭土地上A 間即被告於其上所自有之農舍即須同時移轉相同持分之所有權予原告，故有關原告先位聲明第1 項之土地持分移轉係無法受理。
③再者，縱系爭土地一萬分之4,089 之應有部分可過戶予原告
，以系爭土地屬於非都市計劃之土地之情，原告所取得之系爭土地面積亦未達2,500 平方公尺，依農業發展條例第16條規定，系爭土地亦無法分割。
④有關本院建議之「過戶持分，土地分管」和解方式，經兩造
與專業地政士討論結果，認為依上開第2 項之情形，A 、B農舍勢必權屬未明，造成日後紛爭更大而無法辦理。
⑤有關上開問題兩造早已知悉，此見於系爭協議書第3 條約定
：「地目如因法令規定無法變更、致無法移轉登記為甲方（即原告）所有時，乙方（即被告）同意俟地目可以變更或法令更改等因、可以移轉登記予甲方（即原告）或甲方所指定之人之時起，3 日內辦理分割及所有權移轉登記予甲方（即原告）或甲方所指定之人。」現條件尚未成就，但非絕對給付不能，因而原告先位聲明第1 項應無理由。
⒊綜上，由系爭協議書之約定得知，本件於協議當時即明白此
為附條件之請求，由於目前條件尚未成就，故被告尚無法移轉系爭土地如原告先位聲明第1 項所示範圍予原告。
㈡系爭土地乃屬農地，故無法設定以建築為目的之地上權，是
原告請求設定地上權乙節，顯無理由。至有關原告追加備位訴之聲明部分當然無理由，蓋：
⒈原告追加備位訴之聲明之請求權依據為何？⒉備位訴之聲明本乃原告對呂冠陞之要求，本無庸被告置喙；
且系爭土地上之農舍早已移轉予原告居住迄今，呂冠陞對原告之對價早已支付，至於其對價不能轉嫁至與原告無關之第
3 人即被告身上。故有關1,104 萬元為呂冠陞與原告之債權債務關係，與被告本無關係，被告既未獲得一分一毫，亦無對不起原告，自無須賠償原告1,104 萬元。
⒊系爭土地持分目前給付不能之情形，原告當初即已明知乃當
時法令規定之問題，目前法令仍未變更至立即可過戶，故並非被告不願過戶，故而兩造協議「條件仍未成就」，而非「無效契約」或「絕對不能」，亦無系爭協議書所載之懲罰性違約金之情形存在之問題。
㈢依系爭協議書第4 項僅載明：「乙（即被告）、丙（即呂冠
陞）方無償提供如附圖所示斜線部分供甲方（即原告）及甲方同意之人永久無償自由通行」，並無約定設定地役權，因此，原告請求設定地役權乙節，顯無依據。且原告請求通行及設定地役權部分恐有使用到系爭土地及桃園縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱204-1 地號土地），而204-1 地號土地之登記所有權人非被告及呂冠陞，因被告所有之土地僅限於系爭土地部分，故被告不可能同意設定地役權，是當時僅同意原告方面得永久通行該部分土地，而非設定地役權，況登記實務上，亦不可能分割該通路之占用土地部分而一部設定地役權，則原告其訴顯欠缺實益。
㈣有關原告主張之先位訴之聲明第2 項、第3 項部分，依目前法令不可登記之原因，再說明如下：
⒈民法第832 條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之
上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」，由於系爭土地乃農地，必須農用，無法有建築物或其他工作物，從而亦無法在系爭土地上設定地上權。
⒉有關原告所購之建物其用地面積為163.98平方公尺，故伊申
請農舍必須有相對10倍之土地基地（相當於1639.8平方公尺）方可申請該農舍登記，但被告本身之土地應有部分合計僅為912 平方公尺，故其無法過戶相當於912 平方公尺之應有部分土地，亦無法在相當於912 平方公尺之土地特定部分設定地上權。
⒊任何人均不能在共有土地上就某一個特定部分設定地上權或
不動產役權，原因是該土地尚未分割為特定部分。地政實務上無法做到，而本件又因農地關係無法分割，故原告之訴求僅在可以分割特定之情形下始得為之。
⒋原告追加請求將系爭土地附圖所示編號A 、B 、C 面積合計
101 平方公尺設定不動產役權予原告部分，惟經被告詢問地政事務所結果，原告欲設定不動產役權之聲請乃不合理，仍遭駁回，理由為：
①無法在共有土地特定部分設定地上權或不動產役權，必須先行分割。
②原告主張所要設定特定部分之不動產役權，該項權利本身即
不能在農地上存在，因為農地的關係只能作農業使用，而不動產役權乃供公眾通行使用，自然屬非農用，因而地政機關亦會駁回原告之該項登記訴求。
③在自己所有土地上再設定不動產役權，因不動產役權乃供公
眾使用道路，此混同之問題仍存在，地政機關對此也認為不可行。
⒌有關原告所有坐落於系爭土地上之農舍聯外道路部分，原告
要求被告設定地役權云云，惟該聯外道路占用相鄰土地204-
1 地號土地部分，呂冠陞業與204-1 地號土地所有權人購買該聯外道路所占鄰地土地之永久使用權，故被告業已給付原告有關系爭協議書上所約定之聯外道路永久使用權。又依兩造協議，實際上乙、丙方（即被告及呂冠陞）無償提供通行之聯外道路以「如附圖貳參張照片所示」所示之實際道路，並非跨越圍牆或花圃至被告所居住及占有之土地或建物內，故原告主張之紅色部分跨越實際路面乃於法未合。況辦理上開聯外道路之地役權登記亦係在系爭協議書所載之土地移轉登記為原告之後方可進行地役權登記，亦即依兩造協議上開地役權之登記有條件存在，現條件尚未成就，故不應允許。㈤系爭協議書第1 條僅約定被告同意將116-2 號房屋之基地及
附連之土地（即系爭土地內之276 坪）過戶予原告所有，惟系爭土地面積乃2,231 平方公尺，蘆竹地政所複丈成果結果（複丈日期為100 年9 月15日），原告建物及其附連土地占用部分則高達929 平方公尺（粉紅色斜線部分），相差16.7
441 平方公尺，多出部分乃屬原告無權占用部分。㈥綜上，爰答辯聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張：兩造與呂冠陞於85年1 月11日簽訂系爭協議書，約定由原告將116-2 號房屋之基地及附連土地（即系爭土地內276 坪部分）無條件移轉予伊所有，被告與呂冠陞並應同意如起訴狀附圖二所示紅色部分土地供伊及伊同意之人永久無償自由通行，被告復應就此辦理地役權登記，惟上開建物及土地迄未經辦理所有權移轉登記予原告，仍為被告所有，且無地役權之設定等情，業據提出系爭協議書、土地第二類登記謄本為證（見本院卷第12-19 頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。
四、原告進而主張：因系爭土地尚無法辦理地目變更及分割，故被告應依系爭協議書第1 條之約定，將系爭土地中相當於27
6 坪部分土地之應有部分即一萬分之4,089 之所有權移轉登記予伊，並於116-2 號房屋占有土地即如附圖所示編號E 部分土地，設定不定期限且無地租之普通地上權予伊，再依系爭協議書第4 條、第5 條之約定，容忍伊及伊同意之人無償通行如起訴狀附圖二所示紅色部分土地，故應就被告所有系爭土地上如附圖所示編號A 、B 、C ，面積合計101 平方公尺部分，設定不動產役權予原告，並將其上被告所有如附圖所示編號B 之19平方公尺之建物與編號C 之圍牆拆除等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。而以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第
246 條第1 項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求，最高法院著有70年台上字第4537號判例意旨可資參照。次按，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，為民法第111 條所明定。又無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利；民法第111 條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院33年上字第506 號、75年台上字第1261號判例參看）。
㈡關於兩造與呂冠陞就系爭協議書之簽訂緣由，被告辯稱係因
其弟呂冠陞對原告負有債務，基於清償債務所為等語，核與原告所提出伊與呂冠陞於85年1 月11日所簽立之協議書載明：因呂冠陞截至85年1 月11日止尚欠原告5,800 萬元，惟於呂冠陞履行該協議書所述條款後，原告同意該債務總額以4,
500 萬元計算，其中包含呂冠陞願將其前向被告購買已付清價金但未辦理所有權移轉登記之系爭土地內276 坪土地，及其上之116-2 號房屋全部交付予原告，折價3,300 萬元以抵償上開債務之部分等語（見本院卷第20、21頁），及原告所提出被告與呂冠陞於79年6 月30日就系爭土地以1,104 萬元之總價所成立買賣契約之記載（見本院卷第67-70 頁），均屬相符，且為原告所不爭執，是被告上開所辯兩造簽立系爭協議書之原因，堪認屬實。又被告辯稱系爭土地上有兩間農舍，其一為被告所居住，另間則為呂冠陞所有，業已連同系爭土地中相當於276 坪之土地依系爭協議書出售予原告，並已點交予原告占用使用迄今等語（見本院卷第86、87頁），亦為原告於本件審理中所不爭執，且依原告初於本件之主張，係請求被告依系爭協議書之約定將系爭土地及116-2 號房屋移轉登記予原告所有（116-2 號房屋為未辦保存登記之建物，原告係先請求被告辦理保存登記），而未請求交付系爭土地與116-2 號房屋之占有乙節可知上情無訛。
㈢次查，兩造與呂冠陞所簽立之系爭協議書內容如附件所示，
依系爭協議書第1 條之約定，被告固有將116-2 號房屋之基地及附連之土地即系爭土地內由呂冠陞向被告所購買276 坪部分之所有權，無條件過戶與原告所有，惟依該條文義，被告所負移轉系爭土地內276 坪土地係指116-2 號房屋坐落之基地及附連之土地，並經特定為呂冠陞前向被告所購買部分，是被告應依約移轉予原告者，應為系爭土地經分割出面積約為276 坪之特定部分，而非應有部分，復依系爭協議書第
2 條、第3 條之記載，兩造並約定系爭土地之地目由「田」變更完畢後，立即辦理分割及所有權移轉登記予原告事宜，如地目因法令規定無法變更致無法移轉予原告所有時，兩造同意俟地目可以辦理變更或法令更改可以移轉時，3 日內辦理，再依原告於本院自陳：當時無法移轉之原因是因為想辦理地目變更為甲種建地，變更為甲種建地才可以辦理分割，但是沒有辦法辦理，目前還是沒有辦法變更地目等語明確（見本院卷第204 頁反面），可知兩造確於系爭協議書中以系爭土地之地目變更為建地後，可以分割土地時，作為被告應移轉該特定土地（即276 坪土地部分）之停止條件。而系爭土地之使用編定為「特定農業區，農牧用地」，屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，該筆土地於農業發展條例修正前完成農舍興建且土地及建物權屬為同一人所有。按農業發展條例第18條第4 項規定，農舍應與其坐落用地併同移轉等情，亦據蘆竹地政所以101 年2 月3 日蘆地登字第1010000367號函覆本院在卷可參（見本院卷第189 頁），再者，系爭土地上有兩間農舍，一為被告所有，一為呂冠陞所有已售予原告即116-2 號房屋部分，已如前述，顯見被告辯稱於系爭土地未將該276 坪土地辦理分割完畢，無法依系爭協議書第1 條之約定將該部分所有權移轉登記予原告等語，應屬可採。而該條之約定固因法令規定有不能給付之情形，惟兩造既有前述停止條件之約定，於該不能之情形除去後再由被告給付，依前開說明，該條約定應認仍為有效，且原告於條件成就即不能之情形除去前，尚不得請求被告給付，更遑論原告所請求者係有違於系爭協議書第1 條約定之應有部分移轉，而非特定部分土地所有權分割後之移轉，是原告以先位聲明第1 項請求被告辦理移轉登記部分之請求，因不能之情形尚未除去，自不得請求被告給付。
㈣又系爭協議書第2 條雖有約定：系爭土地之地目如無法變更
，則被告同意與原告設定不定期限且無地租之地上權等語，原告因而請求被告於上述地目變更完成前，就系爭土地如附圖所示編號E 部分929 平方公尺（見本院卷第190 頁，即指第102 頁卷附複丈成果圖編號C 所示部分），惟查，系爭土地既屬農業發展條例所稱之耕地，性質上不適於設定地上權，其申辦地上權設定登記，應不予受理等語，亦據蘆竹地政所以前開函覆本院在案，是系爭土地因其性質之故，無法辦理地上權設定，應認係屬客觀給付不能，因此，系爭協議書第2 條顯有以不能之給付為契約標的，依前揭說明，此部分應屬無效。然而，兩造與呂冠陞簽訂系爭協議書之原因係為抵償呂冠陞所負欠原告之債務，且116-2 號房屋及其坐落土地、附連之土地均已交付原告占有使用，僅未辦理所有權移轉登記，已如前述，而上開條款之約定，係在確保系爭協議書第1 條所定土地所有權移轉登記予原告前之使用收益權，意在避免地上物被拆除乙節，亦據原告陳稱在卷（見本院卷第204 頁反面），基上，原告業依系爭協議書之約定取得116-2 號房屋及其基地、附連土地之占有使用，僅餘該部分所有權之移轉登記須待地目變更、辦理分割完畢後再由被告履行，上開系爭協議書第2 條之約定，僅屬該部分給付完成前之確保手段，如移轉登記完成，該地上權之設定即無必要，因此，該部分之契約應認與系爭協議書其他部分尚屬可分之給付，依兩造成立系爭協議書之緣由，及兩造當事人訂約之真意，應認縱然除去上開無效部分，仍符合誠信原則，且不違反於兩造之目的，揆諸前開說明，應認系爭協議書雖於第
2 條有無效之情形，惟其他部分，應認仍屬有效。然原告基於行為時已確定無效之約定，請求被告就附圖編號E 所示土地設定不定期限且無地租之普通地上權予原告，亦屬無據，而無可採。
㈤關於原告請求被告應將如附圖所示編號A 、B 、C 部分，面
積合計101 平方公尺之土地設定不動產役權，並將編號B 、面積19平方公尺之一層建物與編號C 之圍牆拆除部分，兩造固於系爭協議書以第4 條約定，被告與呂冠陞同意無償提供如契約附圖所示斜線部分供原告及伊同意之人永久無償自由通行等語，惟該條下尚以括號文字加註：「如附圖貳參張照片所示」等語（見本院卷第12頁），而依原告所提出系爭協議書後附3 張照片所示，系爭協議書成立時之現況與本院於本件到場履勘時之現況大致相同，有100 年2 月24日、同年
9 月15日勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第95、
102 、158 、165 頁），再依系爭協議書附圖二所示，原告上開主張之通行範圍係自大門起至道路部分，大門寬度載為
649.5 公分，即如附圖所示點e 、f 部分，以此往道路延伸，該通行範圍約有半數在系爭土地鄰地即同段204-1 地號土地上，於系爭土地部分即為如附圖編號A 、B 、C 部分，面積合計101 平方公尺，然依上開照片所示，原告於本件請求拆除之如附圖編號B 之建物及編號C 之圍牆，於系爭協議書成立時即已存在，則依系爭協議書兩造之真意，顯難認為被告與呂冠陞除同意以現狀通道提供原告通行外，尚有將上開現存建物拆除之意旨，因此原告主張被告應依系爭協議書上述第4 條之約定容忍伊之通行，故應將該通行範圍內之建物予以拆除部分，顯屬無據，應無可採。至於原告請求被告設定不動產役權部分，依據為系爭協議書第5 條，然依第5 條之約定，被告係於系爭協議書所載之土地移轉登記為原告所有後，始有設定之義務，而該土地所指，依系爭協議書之全文以觀，顯然係指系爭協議書第1 條所指之土地，然而，該部分土地尚不能移轉登記予原告，詳如前述，則依系爭協議書第5 條之約定，原告尚不得請求被告設定上揭通行部分之不動產役權予被告，原告此部分之請求，亦屬無據，而無可採。
五、原告雖另以：倘本件另有以不能之給付為契約標的者，其契約為無效之情形，或不當得利之情形，則被告應給付伊1,10
4 萬元等語，為備位之訴之請求（見本院卷第66頁），惟查，原告就系爭協議書所為之本件先位之訴之請求，除訴之聲明第2 項確因兩造以不能之給付為契約標的，而有無效之情形，惟其他部分仍屬有效，業據本院認定如前，又原告之所以尚不得為本件請求之原因，主要在於系爭協議書所載應由被告移轉所有權登記予原告部分土地之給付，其不能之情形尚未除去，惟兩造業已約定於該不能之情形除去後，再由被告給付之，則該部分之契約，應屬有效，準此，本件原告先位之訴固然無理由，惟原告既已取得116-2 號房屋及其基地、附連土地之占有，除上開所有權移轉登記及不動產役權設定登記外，被告業已履行其依系爭協議書應予履行部分，被告自無違約或不當得利之可言，是原告備位請求被告給付伊1,104萬元，亦無可採。
六、從而，原告依兩造間系爭協議書之約定及給付不能、不當得利之法律關係，先位請求：㈠被告應將系爭土地，面積2,23
1 平方公尺，權利範圍：一萬分之4,089 （即276 坪）移轉登記予原告。㈡被告應將如附圖所示編號E 部分土地，面積
929 平方公尺，設定不定期限且無地租之普通地上權予原告。㈢被告應將如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地，面積合計101 平方公尺，設定不動產役權予原告，並將如附圖所示編號B 部分，面積19平方公尺之1 層建物與編號C 之圍牆拆除；及備位請求：被告應給付原告1,104 萬元及自追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告備位之訴既經駁回，原告就此部分所為假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 李心怡附件：
系爭協議書：
立協議書人李享元（甲方）、呂學恭（乙方）、呂學進（丙方），參方為土地事件協議如左：
一、乙方同意將桃園縣○○鄉○○街○○○○○ 號房屋之基地及附連之土地（即丙方向乙方購買並已付清價○○○鄉○○段 ○○○○號土地內276 坪，位置以實測為準）無條件過戶與甲方所有。
二、前開土地地目雖為田，但因其上建有農舍、乙丙方同意提出前述房屋之建築執照、使用執照及其他一切與地目變更有關之文件（含印鑑章）與甲方，以便辦理地目變更事，並於地目變更完畢後，立即辦理分割及所有權移轉登記與甲方。惟地目如無法變更，則乙方同意與甲方設定不定期限且無地租之地上權。
三、地目如因法令規定無法變更、致無法移轉登記為甲方所有時，乙方同意俟地目可以變更或法令更改等因、可以移轉登記與甲方或甲方所指定之人之時起，3 日內辦理分割及所有權移轉登記與甲方或甲方所指之人。
四、乙丙方同意無償提供如附圖所示斜線部分供甲方及甲方同意之人永久無償自由通行。
五、本協議書所載之土地移轉登記為甲方所有後，乙方應與甲方辦理地役權登記。
六、因辦理各類登記、需乙方提供任何文件及印鑑章時，乙方應於甲方通知後3 日內交付予甲方以供辦理。
七、前述土地前已由乙方向桃園縣蘆竹鄉農會借款新台幣390 萬元正，並設定有抵押權，丙方同意於簽訂本協議書之日簽發同面額無到期日之本票與乙方以為擔保，若該項債務屆期乙方未清償時，乙方即得請求丙方付款，否則乙方亦自行吸收貸款，與甲方無關。
八、乙方承諾於土地分割後，分歸甲方所有之土地上沒有抵押權等他項權利存在。
九、甲乙方如有違反本協議書任一條款之規定時，願賠償甲乙雙方因此所受損害額2 倍之懲罰性違約金，丙方並負連帶賠償責任。
十、本協議書一式參份，參方各持一份為憑。