臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1812號原 告 凃明忠訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 黃宗哲律師被 告 平鑫實業有限公司法定代理人 劉信基被 告 黃詩慈
高楊新劉玉菁共 同訴訟代理人 呂傳勝律師複 代理人 呂丹琪律師上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，於民國102 年1 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁就被告平鑫實業有限公司所有坐落桃園縣○○鄉○○段四二二、四二三、四二四、四二五、四
二六、四二七、四二八建號之房屋，於民國九十三年五月三日以桃園縣蘆竹地政事務所蘆資字第○九一九○○號設定登記最高限額新台幣肆佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
本院九十八年度司執字第七八四六八號拍賣抵押物強制執行事件就被告平鑫實業有限公司所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○地號土地上之四二二建號（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○號）、四二三建號（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○號）、四二四建號（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○號）、四二五建號（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○號二樓）、四二六建號（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○號）、四二七建號（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○號）之建物所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民法第247 條第1 項定有明文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上第1031號判例參照）。查原告起訴主張依台灣高等法院99年度重上字第492 號判決，被告平鑫實業有限公司（下稱平鑫公司）應將其所有之桃園縣○○鄉○○段422 、423 、424 、425 、426 、427 、428 建號之建物（下稱系爭建物）所有權移轉登記予伊，而被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間並無任何債權債務關係，卻由被告平鑫公司將其所有之系爭建物於民國93年5 月3 日設定新臺幣（下同）420 萬之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁，又被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁對於被告平鑫公司是否分別存在系爭抵押權所擔保範圍之債權，攸關原告就系爭建物權利之行使，是原告因被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁對於被告平鑫公司之債權存否不明確，而主觀上認伊在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，提起本件確認抵押權不存在之訴，應屬合法。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴主張係依強制執行法第14條及民法第242 條等規定提起本件訴訟，復於本院101 年12月20日言詞辯論時當庭追加民法第113 條、第184 第1 項後段及第2 項為請求權基礎（見本院卷第224 頁），是以，原告所為前開追加請求權基礎部分，應係基於同一基礎事實所為訴之追加，依前開說明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告平鑫公司原向原告承租坐落桃園縣○○鄉○○段000 地
號土地（下稱系爭土地），並起造建築系爭建物作為商場經營使用，雙方並約定退租時系爭建物無條件歸原告所有，而被告平鑫公司之租期早於97年7 月8 日屆滿未續租，是以自97年7 月9 日起，原告即為系爭建物之所有權人，而原告於98年4 月間已向鈞院提出移轉所有權暨返還不當得利訴訟，業經台灣高等法院99年度重上字第492 號判決被告平鑫公司應將系爭建物所有權移轉登記予原告。原告並就被告平鑫公司負責人劉信基及被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁等人涉嫌違犯侵占等案件，向台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）提出告訴，並經鈞院101 年度易字第145 號刑事判決劉信基觸犯背信等罪在案。
㈡據被告平鑫公司法定代理人劉信基親筆出具之證明書，其上
載明：「有關平鑫實業有限公司所有坐落桃園縣○○鄉○○段422 、423 、424 、425 、426 、427 建號建物，確與抵押權人蕭蕙茹、黃詩慈、高楊新、劉玉菁間並無抵押債務存在」，顯見僅有形式上抵押權之設定，而實際上抵押債權並不存在。被告間有關系爭抵押權之設定，為通謀虛偽意思表示，本件執行債權人及債務人顯有共同意圖藉拍賣抵押物強制執行程序以遂行其訴訟詐欺之罪嫌，由於原告方為系爭建物之真正所有權人，是以系爭抵押權之設定登記，顯已侵害原告之權利。且抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在，原告自得請求予以塗銷。又被告平鑫公司怠於行使其提起上揭訴訟之權利，依民法第24
2 條規定，原告因保全債權，自得以自己之名義，代位行使被告平鑫公司行使民法第767 條中段所有物妨害排除請求權，請求被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁將系爭抵押權予以塗銷。又系爭抵押權所擔保之債權根本不存在，抵押權亦屬被告等人為欲避免其財產被強制執行，而通謀意思表示虛偽設立，為此援引民法第184 條第1 項後段、第2 項及最高法院67年度第5 次民事庭庭推總會決議之意旨，訴請如聲明第二項之請求。另系爭抵押權所擔保之債權不存在，而被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁所為鈞院98年度司執字第78468 號拍賣抵押物強制執行，被告平鑫公司怠於行使其提起債務人異議之訴之權利，依強制執行法第14條及民法第242 條規定，原告因保全債權，自得以自己之名義，行使其權利，而請求如聲明第三項之請求。
㈢聲明：⒈確認被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁就系爭建物，於
93年5 月3 日向桃園縣蘆竹地政事務所登記字號蘆資字第091900號所設定420 萬元之本金最高限額抵押債權不存在。⒉被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁應將前項抵押權登記塗銷。⒊鈞院98年度司執字第78468 號拍賣抵押物強制執行事件就被告平鑫公司所有坐落系爭土地上建號422 （門牌號碼桃園縣○○鄉○○○路○ 號) 、423(門牌號碼桃園縣○○鄉○○○路○ 號) 、424(門牌號碼桃園縣○○鄉○○○路○ 號) 、425(門牌號碼桃園縣○○鄉○○○路○ 號2 樓) 、426(門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○ 號) 、427(門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○ 號) 之建物所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：㈠原告就系爭土地及建物均無任何權利，其提起本件訴訟請求
確認被告對系爭建物之抵押權不存在，並請求對系爭建物之強制執行程序撤銷，均無理由。是原告提起本件訴訟顯屬當事人不適格。
㈡被告平鑫公司因興建商場資金不足，陸續向被告黃詩慈、高
楊新、劉玉菁借款以支付興建商場之工程費用，而於商場興建完成並辦妥房屋保存登記後將之設定抵押權於被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁各420 萬元以保障所借未還之上開工程款，現約定清償期（即95年5 月4 日）早已屆滿，被告平鑫公司迄未返還上開借款，亦未支付分文利息，被告即抵押權人黃詩慈、高楊新、劉玉菁遂依法聲請拍賣抵押物，並經鈞院以98年度司執字第78468 號拍賣抵押物強制執行事件將抵押物查封，原告提起本訴請求確認被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間之抵押債權不存在，並將抵押權登記塗銷，毫無理由。
㈢系爭建物系被告平鑫公司經土地所有權人即訴外人訓眉建築
株式會社同意依法取得建築執照及使用執照而興建，並於建築完成後辦理保存登記而出租他人經營小吃店、服飾店及雜貨店，歷時多年，迄今仍由承租人佔有使用中，原告並非土地所有權人亦無任何權利，更未與被告簽訂任何契約，竟持原告與訴外人所簽之契約提起本訴，尤無理由。原告所提土地租賃契約書、補充協議書，承租人均係訴外人許泓林及高龍雄二人而非被告，與被告無關。又上開土地租賃契約書上之房屋時價1,000 多萬元將近2,000 萬元，該租賃契約第五條約定承租人所修建之兩層建物退租時無條件歸出租人所有，該項約定顯失公平，依法無效。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：系爭土地係原告向所有權人訓眉建業株式會社所承租，嗣原告於91年7 月9 日轉租予被告平鑫公司，由被告平鑫公司成立前之股東許泓林、高龍雄代表與原告簽立租賃契約，於93年10月9 日再簽立補充協議書，被告平鑫公司承租系爭土地後於其上建造系爭建物，依上開轉租契約第5 條約定，退租時系爭建物應無條件歸原告所有，然因被告平鑫公司拒將系爭建物之所有權移轉登記予原告，原告即依履行契約之法律關係，訴請被告平鑫公司移轉登記該不動產，經最高法院判決被告平鑫公司應將系爭建物所有權移轉登記予原告確定。惟被告平鑫公司於93年4 月30日將系爭建物設定抵押權予被告黃詩慈、高楊新及劉玉菁，設定抵押權之內容為擔保債權總金額最高限額420 萬元，債權額比例均為3 分之1，而被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁則於98年10月間以該抵押權之設定向本院聲請准予拍賣抵押物，嗣於98年10月30日經本院98年度司拍字第1450號裁定准予拍賣系爭抵押物後，再於98年12月17日，由被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁持上開裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請就系爭建物為強制執行等情，有最高法院101 年度台上字第1176號裁定、台灣高等法院99年度重上字第492 號判決在卷可憑（見本院卷第10
9 至117 頁、第196 至198 頁），並為兩造所不爭執，復經本院依職權調取本院98年度司執字第78468 號民事執行卷宗核閱無訛，堪信為真實。
四、原告主張被告平鑫公司應將系爭建物所有權移轉登記予伊，伊為被告平鑫公司之債權人，伊對被告平鑫公司有債權存在，而被告平鑫公司對被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間之借款債權不存在，被告平鑫公司卻怠於行使權利，爰依民法第24
2 條、強制執行法第14條之規定，代位執行債務人即被告平鑫公司提起債務人異議之訴等語，被告則以前開情詞置辯，則本件兩造爭執之點厥為：㈠原告（債權人）得否代位被告平鑫公司（執行債務人）提起債務人異議之訴？㈡被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間，是否有消費借貸關係存在？茲論述如下：
㈠原告（債權人）得否代位被告平鑫公司（執行債務人）提起
債務人異議之訴？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242 條亦定有明文。而依民法第242 條可代位行使之「權利」，除得代位行使債務之請求權以外，凡撤銷權、解除權、買回權等民法上之權利，其至於訴訟上始得行使之權利，或關於債務人權利之保存行為亦得代位為之。故強制執行法所規定之異議權或訴權，當可代位行使。則強制執行法第14條之債務人異議之訴，雖規定得由「執行債務人」提起，但既非身分權，不能解為專屬於該「執行債務人」之權限，自不妨為行使代位權之標的（台灣高等法院台南分院89年度上字第253 號判決意旨參照）。
⒉查本件原告係被告平鑫公司之債權人乙節，業經台灣高等法
院99年度重上字第492 號、最高法院101 年度台上字第1176號判決先後認定「被上訴人平鑫實業有限公司應將如附表所示房屋（即本件系爭建物）所有權移轉登記予上訴人（即原告）」（見本院卷第109 頁、第196 頁），被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁持本院98年度司拍字第1450號拍賣抵押物裁定對被告平鑫公司所有之系爭建物聲請本院強制執行，原告自得代位執行債務人即被告平鑫公司提起債務人異議之訴。
㈡被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間，是否有消
費借貸關係存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告否認被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間有消費借貸契約關係存在，而提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，即應由主張消費借貸契約存在之被告負舉證之責。
⒉查被告所提出之收款證明單雖載明「收款原因」為「借貸支
付工程款」等字樣（見本院卷第72至74頁），惟原告所提原證4 證明書記載：「有關平鑫實業有限公司所有坐落桃園縣○○鄉○○段422 、423 、424 、425 、426 、427 建號建物，確與抵押權人蕭蕙茹、黃詩慈、高楊新、劉玉菁間並無抵押債務存在，該抵押權之設定係為單純股東擔保之用，貴股東得隨時請求塗銷。」等語（見本院卷第38頁），且被告平鑫公司法定代理人劉信基於臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）99年度他字第2808號侵占等案件簡察事務官詢問時亦陳稱：「（問：債務關係到底是公司向這些抵押權人借款，還是股東向親友籌資來繳股款？）是股東向親友借錢來繳他應納的股款…」、「（問：照你所述，這些人提供的資金進到公司不是借款，是股東的投資款？）是，但債權人要求要有擔保，所以才將公司建物設定抵押給他們。」、「（問：這張證明書〈即原證4 之證明書〉上的內容是不是事實？）是。…當時我認為內容是事實，所以我才簽。」、「（問：照你所述，平鑫公司並沒有欠蕭蕙茹、黃詩慈、高楊新、劉玉菁等人的錢？）是。公司沒有直接跟他們借錢。」等語（見本院卷第150 頁背面、第151 頁）；證人林行建於該案檢察事務官詢問中證述：「（問：劉信基為何會寫告證6 這張證明書〈即原證4 證明書〉給你？）大概在93年底到94年之間，我有去查謄本，發現平鑫公司建物被設定抵押權，我有問劉信基，他沒有給我正面答覆，也沒跟我解釋為何公司有這些抵押權，內容是我跟他談過後，確認沒有實質債務存在，才打這張證明書給他簽名，…」等語（見本院卷第152 頁），復於桃園地檢署99年度他字第3040號背信案偵查中證述：「（問：蕭蕙茹、黃詩慈、高楊新、劉玉菁為何會在該建物上設定抵押權？）我在94年左右請謄本才發現有設定抵押權，問劉信基他說沒有借款，並且有簽證明書保證這沒有借款，所以是可以塗銷。」等語（見本院卷第16
0 頁背面），足證被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間確無消費借貸契約關係存在。又按當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供原則。被告平鑫公司負責人劉信基於99年9 月13日檢察事務官詢問時陳稱：其認為原證4 證明書之內容為事實始簽立等語，嗣檢察官於100 年度偵字第18781 號侵占案件100 年7 月22日偵訊時劉信基則改稱：其因酒醉未看清楚始簽立該證明書云云（見本院卷第151 頁、第169 頁背面），基於案重初供，應認劉信基所簽立原證4 之證明書內容並未違反其意思。再者，本院101 年度易字第145 號詐欺等刑事案件判決亦認定，被告黃詩慈、高楊新及劉玉菁與被告平鑫公司間確無債權債務關係存在，渠等所貸予借款之對象分別為劉信基及黃萬益，系爭建物所為之抵押權設定實屬虛偽等情，此有本院101 年度易字第145 號刑事判決書附卷可佐（見本院卷第329 頁背面）。從而，被告平鑫公司未能舉證其與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間確有消費借貸關係存在，依前開說明，即應認原告主張為真。又被告平鑫公司既未與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁訂立消費借貸契約，卻於系爭建物上設定系爭抵押權，衡諸經驗法則，若非渠等之間有通謀之虛偽意思表示，實無可能為此登記。原告主張被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間為通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權登記，尚可採信。
⒊次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。民法第87條第1 項前段定有明文。且抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年度台上字第112 號判決意旨參照）。依前開認定，系爭抵押權所擔保之債權既自始不存在，且屬通謀虛偽意思表示所為之設定，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權420 萬元不存在，即屬有據，應予准許。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。系爭抵押權既因通謀虛偽意思表示而無效，並因欠缺抵押權之從屬性而不成立，則系爭建物上既仍有系爭抵押權之登記，顯已對於被告平鑫公司所有權有所妨害，被告平鑫公司怠於行使其權利，原告主張為保全其債權，代位被告平鑫公司依民法第767 條規定，請求塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，亦應准許。
五、綜上所述，原告既得依民法第242 條之規定，代位執行債務人即被告平鑫公司提起債務人異議之訴，而執行債務人即被告平鑫公司與被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁間系爭抵押權亦不存在，則被告自不得持該拍賣抵押物裁定聲請本院強制執行系爭建物。從而，原告訴請判決本院98年度司執字第7846
8 號拍賣抵押物強制執行事件就被告平鑫公司所有之系爭建物所為之強制執行程序，應予撤銷，及依民事訴訟法第247條第1 項提起確認之訴，請求確認被告黃詩慈、高楊新、劉玉菁就系爭建物所設定之系爭抵押權不存在，並請求將該抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書記官 邱 仲 騏