臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1965號原 告即反訴被告 林弘昌訴訟代理人 林良財律師複 代理人 李明哲律師被 告即反訴原告 陳俐彤訴訟代理人 陳俊翰律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國101年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應自門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號9樓之房屋遷出，並將前開房屋騰空返還予反訴原告。
反訴被告應將前項房屋及其坐落基地（詳附表）之所有權狀返還反訴原告，並自一百零一年三月八日起至騰空返還前項房屋之日止，按月給付反訴原告新台幣陸仟柒佰捌拾壹元。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔廿分之十九，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於反訴原告按月以新台幣貳仟貳佰陸拾元為反訴被告供擔保後得假執行；但反訴被告如按月以新台幣陸仟柒佰捌拾壹元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。所謂其他因不動產涉訟，係指因不動產之物權或其分割或經界以外，與不動產有關之一切事項涉訟者而言。又管轄權之有無，應依原告主張之事實，依法律關於管轄之規定而為認定，與其請求成立與否無涉。本件原告依民法第416 條、第419 條規定請求撤銷贈與併返還門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○ 號○○號9 樓之房屋及其坐落之基地（下稱系爭房地，詳附表），乃屬與不動產有關之事項涉訟，依民事訴訟法第10條第2 項規定，得由不動產所在地之臺灣桃園地院管轄。被告請求將本件移送臺灣士林地方法院管轄，尚屬無據，不應准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告原主張伊將系爭房地贈與被告即其前妻，詎被告有通姦及共同傷害原告行為，伊已依民法第41 6條第1 項第1 款規定「對贈與人有有故意傷害行為，依刑法規定有處罰之明文者」，已函知被告撤銷系爭房地之贈與。嗣於本院審理中補充陳述「被告明知系爭房屋之門鎖已更換，竟以原告未經其同意擅自更換門鎖為由，「誣告」原告觸犯刑事毀損罪，亦構成「對贈與人有故意傷害行為」，同為撤銷贈與之事由之一，亦已發函撤銷贈與契約，以上核屬不變更訴訟標的而補充事實或法律上陳述，於法並無不合，應予准許。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張系爭房地係由原告出資購買而贈與被告，因被告有「故意侵害原告之行為」而主張撤銷贈與，被告應將系爭地返還並移轉登記予原告，被告則以系爭房地為伊於婚前所購買，屬於其特有財產，現由原告無權占用中，依民法第767 條及179 條為由提起反訴，請求遷讓房屋、返還房地所有權狀及給付相當於租金之不當得利，其反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的之法律關係，兩者間有重大關連，合於提起反訴之要件，應予准許。
四、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件反訴原告原係主張「反訴被告應自民國98年6 月1 日起至返還房屋之日止，按月給付反訴原告新台幣（下同）5 萬元」（見本院卷二第80頁），嗣於本院審理中具狀變更聲明為：反訴被告應自98年6 月1 日起至返還房屋之日止，按月給付反訴原告1 萬9,425 萬元（見本院卷二第123 頁），核屬聲明之減縮，合於上揭規定，自應准許。
貳、實體事項
甲、本訴部分
一、原告主張㈠兩造原為夫妻，於95年7 月7 日結婚時，原告支付頭期款12
4 萬元及其他自備款，出資購買系爭房地贈與並登記於被告名下，嗣銀行貸款本息亦均由原告繳納，雙方婚後共同居住於系爭房地，後因經濟問題及婆媳關係致婚姻關係逐漸惡化，被告於98年6 月間搬離兩造共同住所即系爭房屋，並將兩造之子林冠成帶離，妨害原告行使親權。詎被告於98年12月
2 日晚上與訴外人鍾志良通姦，被告發現後在旅館外欲理論，被告竟與鍾志良駕車衝撞原告，致原告受傷。原告已依民法第416 條第1 項第1 款規定，撤銷系爭房地之贈與。
㈡系爭房地買賣之自備款及每月貸款本息，均由原告出資繳納
。否認被告有出資60萬元，另該房地貸款部分，縱係以被告名義而向銀行貸款，然貸款之本息均為原告所繳納，此亦為被告所自認，足證系爭房地為原告出資購買贈與被告。被告雖否認與訴外人鍾志良通姦，且該案件雖經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官為不起訴處分，惟被告曾通知原告至雅虎奇摩知識網站察看乙篇文章內容其中有：「一次擦槍走火中與第三人者有了關係，但是我不想與第三者走下去，．．」等語，可證明被告與鍾志良有姦情。況被告所承認係其親筆書寫之悔過書，其上所載：「對你的不忠實，我感到無比的無地自容，除了求你的原諒，我對你的承諾，我保證會做到」、「對於情感上的軟弱，我應堅定對你的情感，不會在（再）有任何與他人在任何一方的不忠實與欺騙」等語，即係指被告與鍾志良通姦。
㈢又被告明知伊離家後系爭房屋由原告居住，且該房屋之門鎖
於98年11月10日損壞，由原告委請鎖匠更換。惟竟意圖使原告受刑事處分，誣告原告未經其同意擅自更換門鎖之不實事項，提出刑事毀損罪等告訴，嗣經桃園地檢察署檢察官對原告為不起訴處分，並以被告涉犯誣告犯行向本院聲請簡易判決處刑，是被告誣告犯行堪予認定。被告與第三人通姦，且共同傷害原告，又誣告原告，符合民法第416 條「對贈與人有故意傷害行為」，原告依法撤銷贈與，並同法第419 條不當得利法律關係，請求被告返還贈與物。並聲明：被告應將附表所示之房屋及土地移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠兩造於95年7 月7 日結婚，惟系爭房地買賣簽約購置日期為
95年3 月29日，是系爭不動產確係被告婚前所購置，相關購屋價金之出資，被告除給付60萬元現金轉帳交付出賣人外，大部分之買賣價款來源，均係被告向上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）設定本金最高限額抵押1,020 萬元，辦理購屋貸款847 萬，被告將上開貸款中之134 萬元匯款予原告獨資經營之歐風家具實業有限公司（下稱歐風公司），較原告所出資之頭期款124 萬元尚多10萬元；另上開貸款中之712 萬元則由被告匯予出賣人竹城建設股份有限公司（下稱竹城建設公司），是系爭房地買賣之價金係被告支付，並非原告所贈與。
㈡至系爭房屋貸款部分雖係由原告按月繳納，但此係夫妻間協
議房地登記於被告名下，但被告需先給付60萬元及負擔結婚之日常生活支出，且兩造均有工作，無暇照顧幼子而委託母親代為照顧時，相關費用亦係由被告支出，故原告雖有繳納每月房屋貸款，但係夫妻協議所致，否則被告何需給付60萬元現金予原告，又豈有日常生活支出及幼子扶養費用均由被告之出之理？況縱認兩造間就系爭房地有贈與關係存在，惟被告並未與鍾志良共同傷害原告，且原告主張撤銷贈與，另指控被告有通姦及誣告之行為，然所謂通姦根本是原告不實之指控，此業經桃園地檢署99年度偵字第12182 號案件不起訴在案；另誣告罪亦經本院一審為無罪判決在案，且誣告罪係侵害國家法益之罪，縱被告有誣告原告之行為，被告所故意侵害者亦係國家，與民法第416 條第1 項1 款規定「對贈與人有故意侵害之行為」，亦不相符。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠系爭房地買賣總價金890 萬元，於95年4 月21日以「買賣」
為原因登記為被告所有，並設定本金最高現額抵押1,020 萬元，其抵押權設定義務人及債務人均為被告，有該房地登記謄本在卷可稽（見本院卷二第129頁至134頁）。
㈡原告對被告及訴外人鍾志良提起通姦、共同傷害罪等告訴，
並經桃園地檢署檢察官以99年度偵字第12182 號不起訴處分，經原告聲請再議發回後，經100 年度偵續字第167 號再為不起訴處分在案，目前原告仍聲請再議中，有上開不起處分書在卷可憑。
㈢被告以原告「未經其同意擅自更換系爭房屋之門鎖」為由，
對原告提起毀損罪等告訴，經檢察官以99年度偵字第20840號不起訴處分在案。嗣原告對被告提起誣告罪之告訴，經桃園地檢署檢察官於100 年2 月28日以100 年度偵字第4820號聲請簡易判決處刑，嗣經本院101 年度訴字第41號判決被告無罪，目前原告上訴中。
㈣兩造於95年7 月7 月結婚。98年間被告以原告有家暴情形，
聲請本院家事庭核發通常保護令在案（案號：本院98年家護字第613 號民事通常保護令及98年度家護字第53號民事裁定）。
㈤被告於99年間對原告提起離婚之訴，原告亦對被告提起離婚
之反訴，於101 年2 月7 日經本院99年度婚字第704 號判決准兩造離婚在案，該判決於101年3月7日確定在案。
㈥原告於99年7 月8 日以林口郵局存證號碼第458 號存證信函
通知被告撤銷系爭房地之贈與，被告於同年7 月9 日收受該函。原告復於100 年4 月6 日以林口中湖頭郵局存證號碼第37號存證信函，再次通知原告撤銷系爭房地之贈與，經被告於100 年4 月8 日收受該函文，有上開兩份存證信函在卷可參。
㈦系爭房地目前由被告居住使用，另房地所有權狀現由原告持有中。
四、本院判斷㈠系爭房地是否原告贈與被告？⒈按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約」；民法第406 條定有明文。又「以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資金。但該財產為不動產者，其不動產」，應以贈與論，遺產及贈與稅法第5條第3 款亦有明文。原告主張系爭房地係伊出資贈與贈與被告，此為被告所否認。惟查，系爭房地購買總價為890 萬元其中房屋價款為400 萬元（包含訂金10萬元，簽約金50萬元，銀行貸款320 萬元、交屋款3 萬元，預付代書費、規費、保險費、契約、水電管理基金、瓦斯管理線費等共11萬元及其他款項）；另土地價款490 萬元（含簽約金62萬元，契稅36萬元，銀行貸款392 萬元及其他款項），均係由原告或係以刷信用卡或係開立支票繳納等情，業據原告提出房屋及土地買賣契約書、支票、銀行消費記錄、原告繳款單、竹城建設之收款條、統一發票、客戶代收款憑證（均影本）等為證【見本院99年家訴字第244 號卷（下稱家訴字卷）第7 頁至11頁，見本院卷一第112 頁至168 頁，第201 頁至212 頁】，被告對上開書證形式上真正，並不爭執；另系爭房地固有向上海銀行設定本金最高限額抵押1,020 萬元，有房地登記謄本可證（見本院卷二第129 頁至134 頁），然實際貸款84
7 萬元，而該銀行貸款之主債務人固為被告，然原告為連帶保證人，應與主債務人負連帶清償之責，另由原告與被告共同簽發面額847 萬元之本票交予銀行供作擔保，有該本票及房屋貸款契約書在卷可佐（見本院卷一第77頁至第84頁）；又上開貸款每月貸款本金及利息均係由原告繳納迄今之事實，為被告所不爭執，並有原告提出每月繳款單據為憑（見上開家訴字卷第18頁至第109 頁）。是系爭房地係由被告出資購買，贈與並登記於原告名下，符合遺產及贈與稅法第5 條第3 款「以自己資金，無償為他人購置財產，該財產為不動產，其不動產以贈與論」情形，應堪採認。
⒉至被告雖否認系爭房地係原告出資購買，抗辯伊就系爭房地
有轉帳或交付被告60萬元云云。惟解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭句，民法第98條定有明文，被告縱有於系爭房地購買前後轉帳或以現金交付60萬元予原告，惟轉帳或交付款項原因甚多，或係清償債務，或係贈與，或係買賣等，自無從僅以轉帳或交付現金，即得推斷該金錢之移轉為系爭房地之出資。被告復抗辯系爭房地大部份價款係向上海銀行抵押貸款而來，僅兩造約定由原告負擔每月貸款之本息繳納，惟上開貸款既係約定由原告按期繳納，此無異由原告負擔系爭房地貸款之清償，符合上述「出資為他人購置不動產」之情形甚明。另被告又抗辯兩造日常家庭生活及扶養兩造之子扶養費用均係由其支出云云，惟按，「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。因前項費用所生之債務由夫妻負連帶責任」，為民法第1003之2 條所明定，系爭房地之自備款及每月各期貸款本息，既均由原告所繳納，則被告縱果真負擔較多的日常生活費用或扶義費用，亦與上開規定，並無不合，亦不得以此即此即否認「系爭房地係由原告出資購買贈與被告」之事實。
㈡原告請求撤銷系爭房地之贈與，有無理由？
原告以被告有通姦、共同傷害、誣告等事實，符合民法第41
6 條第1 項第1 款「對贈與人有故意侵害行為，依刑法有處罰明文」之規定，請求撤銷贈與，茲分別論述如下：
⒈原告雖主張被告與訴外人鍾志良於98年12月2 日駕車至桃園
市臻愛汽車旅館通姦，惟查，原告於當日即會同警方至上開汽車旅館房間拍照並扣得床單1 件及衛生紙團作為被告及鍾志良發生性行為之證據，惟上述床單及衛生紙團於偵查送鑑驗，並未發現沾有精液之斑跡，此有內政部警政署刑事警察局99年5 月26日刑醫字第099058779 號鑑定書可稽（見桃園地檢署99年偵字第12182 號卷證）；再觀諸原告於偵查中所稱汽車旅館房間現場照片（見桃園地檢署100 年度偵續字第
167 號卷第11頁) ，亦無任何足以認定被告及鐘志良曾在該處發生性行為之證據。至原告雖提出被告所書寫之悔過書，主張被告承認有外遇云云。惟觀諸該悔過書之內容固有「對你的不忠實，我感到無比的無地自容，除了求你的原諒，我對你的承諾，我保證會做到」、「感情上的軟弱，我應堅定對你的情感，不會有任何與他人在任何一方的不忠實與欺騙」等語（見本院家訴字卷第100 頁至111 頁），惟上開內容充其量僅能認係被告反省其與原告感情之互動與思考如何改進之道，無從即推論被告與與鍾志良有通姦犯行。至原告另提出原告在奇摩網站所張貼之電子郵件文章有「．．在一次擦槍走火中與第三人有了關係，但我不想與第三者走下去，此時，他發現了，也去捉姦，．．」等語（見本院卷一第97頁），欲證明被告與鐘志良通姦云云，惟被告於本院家事庭離婚訴訟審理中已否認上開電子張貼文章中所述係在講自己的事，有筆錄影本在卷可查（見本院卷一第104 頁），而原告復未舉其他證據以實其說，是被告抗辯該張貼文章並非講自己的文章，應堪採信。準此，本件既無證據足證被告與鍾志良曾於原告所指述時間、地點發生性行為，則原告主張被告有通姦行為云云，顯不足採。
⒉傷害部分：
原告於偵查中主張伊於抓姦當晚係站在鍾志良所駕駛之自用小客車前（被告亦在車上），等侯鍾志良與被告下車理論時，鍾志良突然駕車向前衝撞，伊遭該自小客車前保險桿、引擎蓋重擊後受傷云云。惟查，依被告所述，鍾志良當晚係蓄意駕車衝撞站在車前之原告，衡情原告受撞之力道甚巨，其所受傷傷勢應非輕微，惟依原告於偵查中所提出之診斷證明書，其係受右膝擦傷、臀部及右肘挫傷等輕微傷勢，並無遭猛烈撞擊而受有諸如骨折之類較嚴重傷勢之情形。由原告所提出診斷證明書所載，均與原告所稱伊遭該自用小客車「重重」撞擊之情節有所出入，業據檢察官查證綦詳，有桃園地檢署100 年偵續字第167 號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷二第152 頁），故原告主張所稱遭被告鍾志良駕車衝撞而受傷云云，是否屬實，已難遽予採信。且此部分亦經檢察官為先後兩次不起訴處分在案。況縱令原告主張鍾志良傷害伊屬實，亦無證據證明鍾志良之行為係被告所教唆或被告與鍾志良有何犯意聯絡或行為分擔而屬共同正犯。是原告以被告與鍾志良共同傷害云云，顯屬無據。
⒊誣告部分：
⑴原告主張被告明知伊離家後系爭房屋仍由原告居住，該房屋
門鎖於98年11月10日損壞，由原告委請鎖匠更換門鎖，竟意圖使原告受刑事處分而對之提起刑事毀損罪告訴，誣告原告擅自更換門鎖云云。經查，被告於偵查中陳稱：系爭房地登記人是我，原告之前有說門鎖有問題，但沒有說要換鎖，我跟他說有換鎖一定要通知我，鑰匙一定要給我1 份，我是登記所有權人，．．（為何要提出上開毀損告訴？）因為房子是我的，且我要回去拿東西，原告不接電話，在無法進去的情形下，我認為我們還是夫妻關係的情況下，他應該告知我有換鎖，且要把備份鑰匙給我... （是否有使原告受刑事處分之意而提告？）我覺得原告換了鑰匙不告訴我，也不讓我回家，房子也是我的，我有進去的自由，我認為他妨害我的權利等語（見桃園地檢署99年度他字第5951號卷第20頁、第21頁），則綜合被告上開指陳各情，被告係認原告將系爭房屋自行更換門鎖，又未給伊備份之鑰匙，致其無法進入屋內，而對被告提起毀損與強制罪刑事告訴（嗣業經檢察官為不起訴處分確定在案）。
⑵茲應予審究者，被告提起上開毀損等刑事告訴，是否出於故
意捏造虛偽事實而欲構陷原告於罪？又被告所指述之事實是否足使原告有受刑事處分或足以使原告遭誤認有此犯罪嫌疑之情形？經查，⑴系爭房地登記為被告所有，於99年6 月22日，被告提起刑事毀損罪告訴時，兩造婚姻關係仍存續中乙節，為雙方所不爭執，姑不論原告與被告情感互動之情況如何？被告於99年6 月22日仍非無返家之權利，且原告於更換門鎖後，並未給予被告備份鑰匙乙節，亦為兩造所不否認，則被告於警詢指稱伊因無從進入該屋而提出告訴，尚非全屬無稽，自難逕認被告係捏編虛偽之事實，欲構陷被告於罪之行為。⑵原告主張系爭房屋門鎖因損壞而於98年11月10日更換乙情，已於刑事程序中提出正泰鎖匙刻印社免用發票收據
1 紙為憑，然原告並未舉證證明該更換門鎖之行為已經被告事先同意，可認係原告自行更換無訛；且原告亦未給予被告更換後門鎖之備份鑰匙，並於檢察官偵訊時陳述：「因為被告在外有通姦行為，且被告回家把有價值的東西搬走，所以我不想給她備份鑰匙。」等語（見桃園地檢署99年度他字第
59 51 號卷第32頁），則縱使被告就該門鎖遭更換之事已經知情，惟無從認定被告已拋棄居住於系爭房屋或所有權利，被告既未同意不再返回系爭房屋，亦未同意已不為任何權利之行使，則被告依此「更換門鎖之客觀事實」指陳原告有毀損門鎖及妨害其行使權利，核與故意捏編虛偽事實而構陷他人之情節不符，亦無法遽為被告有何誣告之犯行甚明。從而，原告據此主張被告有誣告行為云云，亦屬無據。
㈢綜上，原告主張被告有通姦、共同傷害、誣告罪等情事，依
民法第41 6條第1 項第1 款「對贈與人有故意侵害行為，依刑法有處罰規定明文」請求撤銷贈與，並依同法第41 9條請求被告將系爭房地移轉登記返還原告云云，洵屬無據，不應准許。
乙、反訴部分：
壹、實体部分
一、反訴原告主張：㈠系爭房地係反訴原告於婚前取得之特有財產，反訴被告對反
訴原告於婚姻存續期間施以家庭暴力，致使反訴原告不堪同居之虐待，攜同未成年子女林冠成返回娘家居住後，反訴被告即自98年6 月1 日起獨自占用該房屋，惟反訴原告為系爭房地之所有權人，反訴被告無合法權源，竟占用該房屋拒絕歸還反訴原告，藉以阻止反訴原告使用、收益、管理、處分系爭房地，且無權占用系爭房地之所有權狀，經反訴原告函催反訴被告告遷讓返還系爭房屋及返還房地所有權狀，均遭置之不理，爰依民法第767 條之規定，請求反訴被告遷讓返還系爭房屋及所有權狀。又因反訴被告拒絕遷讓返還予反訴原告，致令反訴原告無法使用、收益系爭房屋及土地；爰依民法第179 條之規定，請求反訴被告應自98年6 月1 日起至返還房屋之日止，按月給付反訴原告相當於租金之不當得利
1 萬9,425 元。㈡並聲明：⒈反訴被告應自門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○
○ 巷○○號9 樓之房屋遷出，並將上開房屋騰空返還予反訴原告。⒉反訴被告應將系爭房屋及土地之所有權狀返還反訴原告。⒊反訴被告應自98年6 月1 日起至返還房屋之日止，按月給付反訴原告1 萬9,425 元。⒋反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯（參酌其於本訴中陳述）：反訴被告已撤銷系爭房地之贈與，請求反訴原告將系爭房地返還登記為反訴被告所有，是反訴原告已非所有權人，其請求遷讓返還系爭房屋、及返還房地所有權狀暨給付相當於租金之不當得利，均無理由。又系爭房地為反訴被告所出資購買，購買當時兩造即同意共同使用系爭房屋，兩造均設籍於該房屋，且反訴被告自購買之初迄今每月按期繳納系爭房地本息，當然有權使用該房屋。又系爭房屋位於蘆竹鄉較不熱鬧的地區，人潮稀少，無商業活動，若認反訴原告請求相當於租金之不當得利有理由，亦應予酌減等語。並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院判斷：㈠反訴原告請求遷讓房屋及返還系爭房地所有權狀部分：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767 條第1 項定有明文。系爭房地係反訴被告贈與反訴原告，已如前述。而兩造原為夫妻，該房屋係兩造婚姻關係存續中共同生活之住所，且兩造原均設籍或曾設籍於該住處，有反訴原告之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第31頁），該房屋既係兩造婚姻關係存續中之住所，且係反訴被告購買贈與反訴原告，當可認為「於婚姻關係存續中」反訴原告明示或至少默示同意反訴被告使用系爭房屋，反訴被告有權居住使用系爭房地甚明。
⒉惟兩造均向對方提起離婚之訴，經本院判決准兩造離婚並於
101 年3 月7 日確定在案，有本院99年婚字第704 號判決及確定證明書在卷可稽（見本院卷二第135 頁至151 頁），是自兩造判決離婚之訴確定之日起，兩造婚姻關係業已消滅，應認雙方已無共同生活之意思，反訴被告已無居住、使用系爭房地之權利，惟其迄今仍居住、使用系爭房地，自屬無權占有，反訴原告依民法第767 條規定，請求反訴被告遷讓返還系爭房屋及返還房地所有權狀，洵屬有據。
㈡不當得利部分：
⒈按依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受
利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。
本件反訴被告無權占有反訴原告所有之系爭房地，已如前述，則反訴被告無法律上之原因而受利益，致反訴原告不能使用土地因此受有損害，反訴原告主張依不當得利之法律關係請求反訴被告返還相當於租金之不當得利，於法有據。
⒉再按，土地法第97條、第105 條之規定，租用基地建築房屋
之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。而所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。經查，系爭房屋門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號9 樓，顯見其位處「蘆竹鄉」，而非「桃園市區」，其交通狀況，並非在市區○○○○段，且系爭房屋位在蘆竹鄉五酒桶山附近，屬蘆竹鄉比較不熱鬧的地方，週邊沒有便利商店，距離南崁國小走路約10分鐘，本來有頂好及幼稚園入駐，但都已經結束營業，因此該地區是屬於新的社區，人潮稀少，無法為商業活動等等情，業據反訴原告陳述綦詳（見本院卷二第121頁背面），復為反訴被告所不爭執，且兩造均表示不請求履勘現場，由本院依職權酌定相當於租金之不當得利。衡酌當地交通，商業經濟功能等情，認本件應以申報地價年息7 ％計算相當於租金之利益及損害金為適當。又系爭土地申報地價為每平方公尺7, 840元，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷二第129 頁至134 頁），又系爭房屋現值為93萬7,800元，房屋稅單在卷可佐（見本院家訴字卷第123 頁）。經核計結果，反訴原告主張反訴被告應自兩造離婚之訴判決確定之翌日即101 年3 月8 日起至返還系爭房屋及土地之日止，應按月給付無權占用相當於租金之不當得利計6,781 元【計算式：土地面積3,723.01㎡×權利範圍萬分之77×申報地價
7 ,840元＝22萬4,694 元×7 ％＝1 萬5,729 元，另房屋現值93萬7,800 元×7 ％＝6 萬5,646 元，合計8 萬1,375 元，8 萬,375元÷12月=6,781元，元以下均四捨五入】，洵屬有據。至反訴原告逾此範圍之請求，則屬無據。
四、綜上，反訴原告依民法第767 條物上請求權，請求反訴被告將系爭房屋遷讓返還反訴原告，並將系爭房地之所有權狀返還反訴原告，及自101 年3 月8 日起至反訴被告返還系爭房地之日止，按月給付反訴原告6,781 元，洵屬有據，其逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
五、反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假執行聲請已失所附麗，應併予駁回之。另反訴被告雖未陳明願供擔保免假執行，惟亦依職權酌定免假執行供擔保金額。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
丁、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第二庭法 官 張金柱正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 葉靜瑜附表－系爭房地明細表┌────┬────────────────────┐│房屋門牌│⒈門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○○ 巷10 ││號 │ 號9 樓（建號3831）。 ││ │⒉權利範圍：全部。 ││ │⒊所有權人：被告 │├────┼────────────────────┤│坐落基地│⒈桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，面積 ││ │ 3723 .01平方公尺， ││ │⒉權利範圍萬分之77。 ││ │⒊所有權人：被告 │└────┴────────────────────┘