臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第230號原 告 統一通信工業有限公司法定代理人 陳永祥訴訟代理人 陳鼎正律師被 告 諾研電子商務有限公司法定代理人 劉文隆上列當事人間請求回復原狀事件，於民國100 年5 月31日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾萬貳仟捌佰元，及其中新台幣捌拾捌萬伍仟參佰參拾參元自民國九十九年十一月二日起至清償日止，餘新台幣壹佰零壹萬柒仟肆佰陸拾柒元自民國九十九年三月三十一日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾參萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰玖拾萬貳仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國98年4月20日與被告簽立合作合約書（原證1，下
稱系爭合約），委託被告開發電話網路摸彩和網路購物軟硬體系統等設備（下稱系爭網路摸彩購物系統），再由原告向被告承租系爭網路摸彩購物系統。因被告欠缺資金，向原告借款新台幣（下同）100 萬元作為購買設備之用，故於同日再與原告簽立協議書（原證2 ，下稱系爭協議書），約明此筆借款自98年7 月30日開始，每個月由原告以應付予被告之租賃費用中扣除80,000元以資償還，且被告應在98年4 月24日將軟體首頁開發成功，98年5 月8 日正式交由原告上線使用。原告依據上開協議書於98年4 月21日匯款920,000 元予被告，連同98年3 月16日借款予被告之80,000元（原證3 ），即已交付100 萬元。詎被告遲遲無法依約交付系爭網路摸彩購物系統，經原告一再催告，被告始於98年6 月16日勉強交付原告上線使用，然訴外人即原告之加盟商呂冠逸及李東昇測試上開軟體後發覺問題頗多，因而與原告協議退出加盟。
㈡被告並未於98年4 月24日依約完成軟體，且於98年6 月16日
為草率應付勉強上線，致問題叢生，被告未依債之本旨交付，瑕疵如下：
⒈被告於98年3 月19日迄98年4 月26日僅係進行測試，98年6
月1 日才完成壓力測試（原證33），由中華國際通訊網路股份有限公司（下稱中華通訊公司）提供之資料僅為測試之通聯，被告抗辯其於98年4 月26日已完成抽獎系統云云，顯屬無據。
⒉依約系爭網路摸彩購物系統之軟、硬體應在98年5 月8 日之
前提供原告使用，但被告遲至98年6 月16日在原告要求下才勉強上線使用，系爭網路摸彩購物系統之軟、硬體在98年6月6 日前還在被告所預設的pst.sav.com.tw的網址中，何來被告所稱早就完成交給原告使用。
⒊被告辯稱：其於簽約前開發完成電話網路摸彩系統，曾展示
測試給原告及加盟商云云，並提出被證2 、3 為證。惟查被證2 之時間為98年11月6 日，被證3 開獎日期為98年7 月14日，均已在兩造簽約日之後，被告抗辯其簽約前已完成軟體系統云云顯然不實。
⒋被告又辯稱：其系統已完成，係原告不會操作，98年6 月17
日即已開始營業云云，更是陳述不實。蓋98年6 月17日被告交付之軟體尚在測試，無法營業，且測試結果瑕疵重重，根本無法順利運作，無任何業績可言。
⒌原告自98年7 月1 日起開始向被告反應上開程式尚有如下瑕疵：
①網站無法開獎（原證5）。
②網站無法正常使用（原證6 ），被告自承軟體未完成，竟要
求向原告收取租金（原證7 ），原告抗議並表示：如被告無法配合即解除合約（原證8 ）。
③網路中會員之資料遺失（被告辯稱bug 難抓，原證9 ）。
④摸彩回函和電子報的郵件信箱自98年7 月12日起即不能使用
、開獎程式有問題、網路討論區未完成、客戶加入會員時資格卻成為管理者、網購的程式不能使用（原證10）。
⑤客戶加入會員時不能登入，合約所列基本保護程式SSL128未作好，討論區和異業結盟的程式未完成（原證11）。
⑥紅利點數報表未完成（原證12）。
⑦會員反應不能使用（原證13）。
⑧開獎的資料庫不能顯示或顯示有問題（原證14）。
⑨被告撰寫之時間程式每天自動加快20至40秒，原告一再通知
被告修正，迄今仍無法改善，此亦經鈞院當庭勘驗得知（原證34）。
⑩SSL128軟體被告未完成，更屬明顯違約：
⑴SSL128是美國SSL 安全防衛公司所生產之加密軟體程式，
必須置放在電腦主機硬體上之軟體，其功能是保護網站及企業內部和外部網路的資料，加密傳輸作業，以防資料被盜取，為一不可或缺之重要軟體。
⑵被告聲稱早已裝置SSL128，但從未提出任何證明，在原告
催促下才稱係在98年8 月5 日上傳SSL128加密軟體程式，然被告於98年12月3 日來函要求原告提出證明，以便辦理SSL128（原證36），足證被告根本未實際裝置SSL128或以試用版敷衍了事，被告迄未提出購買證明，益見其所稱已裝置云云與事實不符。
⑶被告是將摸彩的軟、硬體整套出租予原告，然網站開台50
天其中所列的基本保護程式SSL128竟於98年8 月4 日還未完成，足證被告之程式確有諸多問題。
⑷被告雖辯稱早已裝置SSL128軟體，然該軟體有版權限制，
每次購買使用權最少1 年（原證35），但被告迄今未提出購買發票之證明。又被告於98年8 月5 日才上傳該軟體，卻於98年12月3 日要求原告提供公司資料證明，以使其辦理購置SSL128軟體（原證36），顯示被告係使用盜軟體。
㈢原告因可歸責於被告之事由而解除契約，原告所受損害自應由被告負擔：
⒈被告遲遲無法改善軟體問題，兩造乃於98年9 月11日開會討
論，被告同意改善討論區等12項問題，並約定於98年11月31（應係30日之誤）日以前完成（原證15），然仍未能改善瑕疵，顯未能補正，原告被迫於98年11月9 日先關閉網站（原證16），嗣98年11月30日被告來函稱已完成程式，原告要求被告進行教育訓練，及進行程式點交確認瑕疵已改善，被告卻辯稱教育訓練不在原約定中（原證18），顯見被告未能改善瑕疵、交付軟體，且無履約誠意，經原告於98年12月10日函催被告，請其於函到後7 日內改善瑕疵，逾期合約自動解除並將求償（原證19），仍未見被告改善。其後，原告即自行關閉網站，未曾再營業使用，被告所稱原告網站營業到99年3 月1 日以後云云並非事實。
⒉被告在98年9 月11日至98年11月30日重新修改程式期間即不
敢再向原告收取租金，由此可知被告網站程式一開始即問題重重，在98年6 月16日至98年6 月30日網站測試後因無法改善，2 家加盟商於98年7 月1 日已要求與原告解約，由原告退還權利金和保證金，造成原告莫大損失（原證4 ）。
⒊原告曾於99年2 月25日另行找尋廠商開發軟體（原證38），
然依其報價總開發費用亦僅需325,000 元，每月維護費也才5,000 元（原證39），且專業廠商的合約內容清楚分明（原證40），而被告租金每月高達40,000元，只是一再標榜包山包海之軟體功能，卻在測試使用中一再發生問題，非但無法解決，且完全無法控制完成時程，明顯不夠專業。
⒋被告所提供98年3月19日及98年4月26日之測試電話，只是在
測試能否連線成功而已，與軟體是否開發完成無關，被告於98年6 月1 日也才完成壓力測試而已（原證33），且軟體於99年6 月6 日交付後仍在測試中，從未完成，被告主張顯非可採。
㈣依系爭協議書第1 條：「甲方（即被告）同意乙方（即原告
）不必支付各種開發費用和各種軟體設備的費用，但是乙方保證每一個設立的摸彩網站每個月最少要付給甲方40,000元（含稅）的租賃費用」，是系爭合約有承攬及租賃混合契約的性質，被告應負交付合於通常效用及契約預定效用之程式義務，此部分應適用承攬之規定。原告於98年7 月1 日即向被告反應程式問題，98年9 月11日被告承諾於98年11月30日要完成程式卻未完成，瑕疵顯未能補正，係屬不完全給付，依給付不能之規定，原告已於98年12月10日為解除合約之意思表示（原證19），經被告收受後合約即告解除。原告爰依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第260 條之規定提起本訴。
㈤原告請求被告返還及賠償之金額合計為1,902,800 元，茲分述如下：
⒈扣抵後之借款885,333 元：
依原訂系爭合約每個月租金為120,000 元，但因被告聲稱短缺資金，故要求借款100 萬元購買設備，最多每個月只能扣抵80,000元租金，否則會週轉不靈，因此系爭協議書第2 條載明，自98年7 月30日開始每月自借款中扣除80,000元。惟協議書第1 條已載明每個網站每月最少要付40,000元，足見原約定98年7 月30日起每月扣除80,000元係預定2 個網站均能運作為條件，但被告提供軟體諸多瑕疵，未能修補，致加盟商呂冠逸、李東昇退出加盟，故被告租金應只有40,000元（原證41），被告辯稱：每月應扣除80,000元云云顯屬無據。因此，自98年6 月16日至98年6 月30日扣抵20,000元、98年7 月1 日至98年8 月31日2 個月共扣抵80,000元、98年9月1 日至98年9 月11日扣抵14,667元（40,000×11/30 ），合計114,667 元，自98年9 月11日後兩造協議不再支付租金（原證15），100 萬元之借款經扣除租金後為885,333 元，而系爭契約業經原告解除，故併依民法第259 條第1 款回復原狀及消費借貸之法律關係，請求被告返還885,333 元。
⒉網站專屬公司之開辦費12,800元（原證22）。
⒊98年5月1日迄98年11月30日房租共154,000 元（原證23）：
訴外人申瑞科技有限公司（下稱申瑞公司）受原告公司委任經營摸彩網站，而由原告之股東於98年4 月21日申請設立（原證28），嗣因網站無法運作而申請解散（原證29），是申瑞公司承租房屋（與原告分租）作為摸彩網站之開辦費（原證30）而受有損失，此部分損失由原告承擔，即為原告所受之損害，原告自可向被告請求。
⒋原告為此專案委請員工3 人，自98年6 月1 日迄98年11月30日共支付薪資570,000 元（原證24）。
⒌廣告DM費用共38,000元（原證25）。
⒍其他雜支費用共128,000元（原證26）。
⒎支付被告網站軟硬體租金（如上開第1點所述）114,667元。
㈥又上開100 萬元之借款係預計將來自應付之租金扣還，然系
爭合約解除時該借款之法律關係亦隨之消滅，被告依民法第
259 條之規定應負回復原狀之責任，如鈞院認系爭合約解除時，借款中已抵付租金之114,667 元應依民法第259 條規定請求外，其餘885,333 元之借貸關係並未因契約解除而回歸消滅，則借貸契約之清償期亦因解除合作契約致租金無從扣抵而到來，是原告依借貸契約請求亦屬有據。從而，原告依民法第259 條第1 項第1 款規定，請求被告返還所受領之10
0 萬元（其中885,333 元依借貸關係請求為選擇合併）。另被告無法完成系爭軟體，造成原告投入網站之開辦費、房租、員工薪資、廣告DM等損害，為被告不完全給付所造成，且不能修補，原告依民法第227 條第1 項、第226 條規定請求被告賠償。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告1,902,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告於97年11月間，邀請被告合作開發系爭網路摸彩購物系
統，因計畫除需要由被告支出龐大的硬體設備費用外，還要被告先負擔研發人員的人事成本，被告因欠缺資金不願合作。然事後原告以有2 位加盟商確定加入，而且還有多家加盟商積極要求加入之下遊說被告，並承諾預付定金100 萬元，以先支付被告所憂慮的購置硬體設備所需的費用問題，原告以附帶條件要求被告承諾原告的2 家直營網站，不用給付被告權利金共260,000 元，被告經原告說服，同意與原告合作。原告先要求被告開發電話網路摸彩系統（被證1 ），然遲遲未付足承諾之定金，嗣被告開發完成（被證2 ），展示給原告及加盟商測試成功，事後約1 個月原告才和被告簽約並付完定金。
㈡原告開始使用系爭網路摸彩購物系統期間，額外要求被告增
加及修改抽獎程式之流程及功能（被證4 ），並要求被告增加主機是否能承受360 萬通話量之測試，並無償提供其測試程式，進行主機壓力測試（被證5 ）。經一切測試無誤後，原告於98年6 月11日邀請律師及加盟商至原告公司，包含抽獎系統等再次展示給加盟商，現場立即測試電話抽獎系統完成。消費者打1 通電話8 元，加盟商至少可抽1 元以上，如有200 萬至300 萬通，1 個月的營業額即高達200 萬至300萬元以上，此為加盟商主要獲利來源。原告的抽獎網站定於98年6 月17日開始向外通告正式營業，直至6 月底共計不到2,000 多通，原告卻幾乎向加盟商、合作廠商等宣稱1 個月能達200 萬至300 萬元通，造成加盟商誤解。嗣被告於98年
6 月30日下午架設好網站給加盟商測試時，加盟商當天晚上10點多，立即反應給原告不能打電話抽獎等問題，原告即連絡被告，被告因此回覆開獎時間20分鐘前，系統有設定不能再打電話抽獎之規定，此為訴外人即原告法定代理人之子陳冠勳之前所要求被告設計的功能（被證6 ）。隔天原告立即以電話、電子郵件通知被告，加盟商呂冠逸要求退出之事，並反應系統不能開獎問題，被告立即上網測試系統，經測試無誤，立即電話告知原告測試正常。原告請陳冠勳測試後，還是回電無法開獎，被告再次測試系統，確定可正常開獎，因此回電原告，經被告電話教原告同步操作測試，確認系統正常無誤，因此，可確定為使用者操作問題。加盟商退出後，原告每2 、3 天即要求被告免費增加或修改系統功能，要求被告趕工完成，原告於98年9 月11日更要求被告作出新系統，並要求被告98年9 月30日前完成商城及行動電話簡訊摸彩功能等（被證9 ）。原告承諾被告完成後，立即讓加盟商開始加盟，否則找新廠商重新開發，被告無奈之下，只好答應完成原告之要求。被告於98年11月30日告知原告已完成所有功能（被證10），原告竟以教育訓練的日期安排在星期六等為由，於98年12月10日來函要求解除合約並要求被告賠償，被告不能接受。
㈢就原告之主張抗辯如下：
⒈原告主張程式有瑕疵，網站無法開獎之問題，實為使用者不
熟悉操作方式。況原告所稱摸彩回函、電子報郵件信箱、保護程式SSL128、紅利點數報表、開獎資料庫不能顯示等，皆係原告要求被告免費新增的系統功能，及之前被告主動建議免費增加，可為加盟商帶來流量之系統功能，非系爭合約所約定之網站系統功能，自然不能將被告免費送予原告的系統功能，要求被告於原合約期限內完成。
⒉原告所舉之電子郵件不足以當證據使用。因只要是資管或資
工系或略懂電腦之人都可作編輯修改，連郵件的寄件者都可以假冒，任何人都可以偽造變造，原告提出之電子郵件實無證據力。
⒊原告因無法達到之前承諾的抽獎電話通數，造成加盟商找理
由退出，且無法達到所承諾每個月至少有一家以上加盟商加入，依被證11顯示，網站抽獎通數話務量，從3 月至11月之話務量，全部共只有1,251通，平均1個月僅156 通，與原告招商時所稱1 個月的話務量可達200 萬至300 萬通差距過大，此亦為加盟商急於退出之主因。
⒋原告主張：被告未完成系統云云並非事實，依中華通訊公司
提供之系統介接成功記錄光碟記錄檔（被證11），原告使用000000 0000 抽獎系統於98年3 月19日下午2 點1 分24秒，以及2 點04分16秒共2 通記錄，由原告使用公司電話0000000000撥號至系統的成功介接記錄。又依記錄記載原告於98年
4 月26日4 點21分29秒使用抽獎系統並用公司電話0000000000撥打00000000 00 抽獎系統介接成功，以及於同日的4 點23分55秒，使用原告公司電話之0000000000撥打0000000000抽獎系統，介接成功，即可證明之。此外，原告邀請所有加盟商於98年6 月11日至原告公司觀摩被告操作電話摸彩系統正常營運，並有律師在場見證，原告以電子郵件函請所有加盟商於98年6 月19日參加台北市政府展覽，並於展覽時公告NT8 福袋購物網開台，參加百萬黃金摸彩，並邀請記者參觀，原告於98年6 月15日及16日正式對外公告「徵求加入會員」、「徵求商品共創商機」、「百萬黃金摸彩」等郵件，均顯示被告已完成電話摸彩系統。
⒌原告所稱：程式時間有誤差乙事，原告除可電話告知被告調
整外，原告也可使用最高管理員帳號進入網站自行修改。另SSL128安全機制，如同網站伺服器及郵件伺服器，只要有此能力及技術之公司，即可自行架設，不需要透過第三方租賃或授權，即可完成傳輸資料加密功能之SSL128安全機制架設，原告主張SSL128程式於98年8 月4 日還未完成乙事，惟據系爭合約記載是「主機支援SSL128」，並非「程式支援SSL128」，不可將程式的完成期限與主機混為一談。況被告之前已告知原告，程式的新增修改會影響SSL128的程式進度，自然不列入系爭合約中。
⒍原告主張：因被告未能如期完成程式系統，被告不敢收取費
用云云並非事實。實則原告欺騙被告，只要完成會議記錄中所記載的新增程式系統，原告即承諾會立即開始讓各加盟商加入，如被告不願意，會立即找尋別家廠商開發，故被告承諾免費新增程式系統，最後被告也如期完成程式系統功能後（被證10、12），但原告並未依約定讓加盟商加入。以手機簡訊抽獎系統（即行動電話的連結網站摸彩福袋）為例，原告約於98年11月3 日才開始和中華通訊公司接洽，並開始討論手機簡訊抽獎的設計流程（被證9 ），可知是簽約後原告始要求新的系統程式功能，原告有詐騙被告之嫌，已違反誠信原則。
⒎證人呂冠逸於開庭時雖證稱：網站連結介面有問題云云，然
依中華通訊公司提供之資料顯示，網站連結電話系統共有1千多次介接成功，可證系統介接無問題。至證人呂冠逸另證稱：就電話與電腦軟體的溝通介面確定是不能用的等語，然據中華通訊公司提供之系統介接成功記錄（即被證11）顯示，證人之證詞有嚴重矛盾。又證人李東昇雖證稱：測試時摸彩及開獎過程不是很順利，尚未做到購物部分之區塊云云，然購物網站被告於簽約前早已完成套裝軟體，並已向原告展示，如大溪悠遊GO網路商店等（被證17），足證李東昇之證詞有不實之處。
⒏原告以100 萬元作為系爭合約之定金，被告始答應合作，否
則被告不願意先付出半年之研發人力、相關設備及資金，因此，系爭協議書之真意應為如無法開發抽獎網站系統，被告須歸還100 萬元。而從NT8 福袋購物網會員資料顯示（被證19），可知抽獎網站已開業，陸續讓會員參加營運至99年3月1 日以後，期間原告也開獎多次，故被告自無需返還100萬元。
⒐原告找被告合作前，聲稱其已找過多家廠商，原要找IBM 國
際大廠開發此程式，顯然已先瞭解行情，並比較過價格及技術始找被告合作。至網站系統內容、完成時間、技術能力均影響價格差異，例如桃園縣政府100 年教育網站之資料庫功能採購案，預算為180 萬元（被證23），約1 個多月內即可完成；中央廣播電台100 年網站伺服器系統建置委外服務採購案，預算為250 萬元（被證24），約4 個多月內即可完成。又原告聲稱其曾於99年2 月25日找其他廠商估價，藉此突顯價格差距，然原告事後找認識之人估價並不合理。
⒑原告主張：被告因能力差而無法完成程式設計云云。然被告
除有MCSD國際專業認證外，尚有多項網站系統設計規劃之實務經驗（被證17），又元培科技大學資訊工程系2 位博士主動申請至被告公司提升實務經驗（被證18），可證被告有一定實力，本件實為原告騙取被告付出勞力，非被告能力不足。綜上，原告之訴實無理由。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項：㈠兩造於98年4 月20日簽立系爭合約書，原告委託被告開發系
爭網路摸彩購物系統，再由原告向被告承租系爭網站系統，約定合約期限自98年4 月20日至108 年4 月19日止（見本院卷一第9 、10頁）。
㈡原告於98年4 月21日匯款92萬元予被告，連同98年3 月16日交付予被告之8 萬元，共已交付被告100 萬元。
㈢兩造於98年4 月20日另簽立系爭協議書，協議書第2 條載明：被告因欠缺購買軟硬體設備資金，向原告借款100 萬元。
雙方約定被告應於98年4 月24日將軟體開發成功，98年5 月
8 日正式交原告上線使用（見本院卷一第11頁）。㈣兩造於98年9 月11日開會決議，被告應允於98年11月31日（
應係30日之誤）以前完成開會所議事項，並同意原告自98年
9 月11日起不用支付被告網站租金，直至被告完成開會所議事項為止。
四、本件爭點如下：㈠被告是否已依債之本旨交付系爭網路摸彩購物系統？㈡原告依不完全給付之規定解除契約，有無理由？㈢原告請求被告返還借款，有無理由？㈣原告得請求被告返還借款、回復原狀及賠償損害之金額為何
？
五、得心證之理由：㈠就「被告是否已依債之本旨交付系爭網路摸彩購物系統」乙節，經審認被告並未依債之本旨交付：
⒈原告主張：系爭網路摸彩購物系統有網站無法開獎、無法正
常使用、會員資料遺失、摸彩回函和電子報的郵件信箱不能使用、開獎程式有問題、網路討論區未完成、客戶加入會員時資格卻成為管理者、網購的程式不能使用、客戶加入會員時不能登入、合約所列基本保護程式SSL128未採購設定、討論區和異業結盟的程式未完成、紅利點數報表未完成、會員反應不能使用、開獎的資料庫不能顯示或顯示有問題、時間程式每天自動加快20至40秒等瑕疵，且係可歸責於被告，被告所交付之系爭網路摸彩購物系統未符債之本旨等語。
⒉被告則抗辯：原告所稱網站無法開獎之問題，實為使用者不
熟悉操作方式，此外摸彩回函、電子報郵件信箱、保護程式SSL128、紅利點數報表、開獎資料庫不能顯示等皆係原告額外要求增加，非系爭合約所約定之系統功能，被告依約完成系統及電話測試，已依債之本旨交付等語。
⒊經查，被告依系爭合約應給付之內容為：「⑴網路摸彩時的
電話系統軟/ 硬體；⑵網路摸彩和網路購物時的電腦主機軟/ 硬體；⑶電腦主機與電話主機的匯接系統；⑷電腦網站的流量頻寬線路；⑸電腦主機的SSL128保護機制；⑹上列系統的維護保養；⑺乙方（即被告）要輔導甲方（即原告）：已經銷售或租賃加盟網站的程式設立（乙方不得干涉甲方銷售租賃加盟的經營權）；⑻乙方得全力支援甲方之要求更新網站軟體，並且不得收取任何費用和拖延更新網站軟體時效」（見本院卷一第9 頁及反面），此為兩造所不爭執，故被告設計之系爭網路摸彩購物系統是否符合債之本旨，即應以此內容為認定。
⒋原告主張：被告並未完成系爭合約之給付內容，此為被告所否認。經查：
①據證人即原告加盟商之呂冠逸到庭證述：「（問：提示原證
4 ，是否為原告退款解約之金額？為何原告退款？）答：原告有退款給我，因為98年4 月付加盟金20萬後，說好5 月網站就會有購物及摸彩等功能，之後一直測試，到6 月有跑程式，但無法達到購物及摸彩的功能，就是我測試時無法使用，故原告在98年7 月將款項247,905 元退還給我，我就退出加盟。測試期間有與原告及被告開會多次，被告有紀錄需要修改的部分。但我不知道問題是出在哪裡。（問：在退款前就加盟合約與原告有何約定？）答：就是5 月要讓加盟商可以使用購物及摸彩功能，後來因為未達到功能，所以原告將款項退還。（問：與原告間之加盟合約是否因原告委請被告開發之網站軟體無法順利運作而解除？）答：是，因為購物及摸彩功能無法達到。（問：有無參與原被告間瑕疵改進之討論？）答：有參與開會討論。（問：參與兩造間的開會時，所說的瑕疵部分為何？）答：就網頁的美工及版面部分的問題提出很多次，但被告都無法修改，後來是我及原告陳先生另找人來做美工及版面。另外因為這個網站是做電話的摸彩，在被告說測試完成可以上線後，我上線操作有介面但沒有反應，就是不能用，即到第一次摸彩開獎時，還是沒辦法用，且加密功能即SSL128保護機制也沒有，就是會員的資料要保密。（問：開會時被告對你們及原告所提出的問題或要求，有無何表示？）答：被告就我們的問題說有些可以改，有些不可以改，但被告無法符合原告及加盟商的要求，例如我要求要類似word的功能及要設立討論區的功能，被告就說要比較慢要等，有些功能我就放棄。重要的是沒辦法達到我們對功能的要求。（問：證人李東昇剛剛所提到購物區塊都沒有作，是否有測試過無法購物？）我有測試過但是功能很簡陋，例如他有多種選項但只有一、二項是可以用。就電話與電腦軟體的溝通介面確定是不能用的，我們有打電話跟被告說，但後來還是沒有辦法用，被告無法依照我們的需求。就開獎的部分，是輸入進去但沒有反應」等語無訛（見本院卷一第176 至177 頁反面）。
②另據證人即亦為原告加盟商之李東昇到庭證述：「（問：提示原證5 ，是否為原告解約退款之金額？為何退款？）答：
是的，我在98年5 、6 月間與原告口頭訂立合約，但在98年
7 月因為無法達到預期的理想，所以才退款給我解除加盟合約。（問：有無參與網站的測試？）答：有與兩造共同參與測試，98年6 月底上線時，情況還不是很理想，覺得這套軟體無法使用。（問：被告參與測試時，原告所說的問題，被告是否承諾要改善？）答：有說要改，但是在原告說的6 月底正式上線時，都沒有辦法達到要的功能。（問：操作功能測試時，有何具體情況而無法運作？）答：在摸彩及開獎過程不是很順利，尚未做到購物部分之區塊。（問：參與兩造間的開會時，所說的瑕疵部分為何？）答：有開過好幾次會議，我有針對哪一區塊要修改的項目記載下來，但被告都沒有完成一直遲延。（問：開會時被告對你們及原告所提出的問題或要求，有無任何表示？）答：被告表示願意改且將問題記下來，也說是可以改善的，但是後來在6 月上線時仍沒有辦法使用，並沒有辦法達到我們要求的標準」等語明確（見本院卷一第176 頁反面至177 頁反面）。則依上開證人所述可知，被告設計之系爭網路摸彩購物系統，其購物及摸彩功能有所欠缺，並未能達到系爭合約所約定之給付內容。
③又查，兩造於98年9 月11日就系爭網路摸彩購物系統所存功
能瑕疵之改善會議中，被告應允於98年11月31日（應係30日之誤）完成改善等情，有會議結論1 紙附卷為憑（見本院卷一第25頁）。其中會議結論有關被告應改善事項第6 點「購物車問題」、第8 點「行動電話網站連結網站摸彩福袋」等，屬系爭合約第2 條所約定網路摸彩及購物之基本內容，由此會議結論亦可證被告交付之網路摸彩購物系統並未符合合約約定之標準。
④被告另抗辯：已就電腦主機提供SSL128保護機制，又中華通
訊公司提供之系統介接成功光碟記錄檔（見本院卷一第148至163 頁），即已顯示電話抽獎系統介接成功，且加盟商退出主因係原告無法達到之前所承諾抽獎電話通數，被告為一具專業程式設計能力之廠商，非如原告陳述能力欠缺云云。經查，被告依系爭合約第2 條第5 款之約定，須提供「電腦主機的SSL128的保護機制」，惟證人呂冠逸已證稱：「加密功能即SSL128保護機制也沒有，就是會員的資料要保密」等語無訛如上述（見本院卷一第177 頁反面），被告就其如何已依約提供SSL128保護機制乙節亦未舉證以實其說，是原告主張：被告並未提供SSL128保護機制等情堪信為真正。又據上開證人所證，加盟商退出原因係因系爭網路摸彩購物系統基本摸彩與購物功能欠缺及有瑕疵，且未經被告改善等情明確，至於中華通訊公司所提供系統光碟記錄檔，僅顯示通話時間，無法證明被告所抗辯：已成功介接系爭網路摸彩購物系統及有效執行網路、購物程式云云，是未能據該記錄檔認定被告所交付之系爭系統已符合合約內容。
⒌綜上，原告主張：系爭網路摸彩購物系統不符合約所定之給付內容，被告未依債之本旨交付乙節足堪認定。
㈡就「原告依不完全給付之規定解除契約，有無理由」乙節，經審認原告解除契約為有理由：
⒈原告主張：因被告未依債之本旨交付系爭網路摸彩購物系統
，原告已依民法第227 條第1 項、第226 條及第256 條之規定解除本件契約等語。
⒉被告則抗辯：其已依債之本旨交付系爭系統，原告解除契約並無理由等語。
⒊按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、「債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約」，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第256 條分別定有明文。又「契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示」（見最高法院86年度台上字第2012號判決要旨）。
⒋經查，被告交付之系爭網路摸彩購物系統未符債之本旨，構
成不完全給付，被告又無法依兩造於98年9 月11日之會議決議於98年11月30日前完成改善，且因可歸責於被告之事由未能修補已如上述，則原告依給付不能之規定自得解除本件契約。查原告業於98年12月10日以台北雙連郵局第1935號存證信函通知被告，請被告於函到後7 日內依約完成程式設計與規劃並依約定效果交由原告正常使用，否則原告即解除合作合約，不另為解除之意思表示，而被告已於98年12月11日收受該信函等情，有該存證信函及郵件查單在卷足憑（見本院卷一第29、30頁及185 頁），然被告並未依約完成改善，故本件合作契約業因原告解除契約之意思表示停止條件成就而生解除之效力。被告抗辯：其已依債之本旨交付系爭系統，原告不得解除契約云云並無理由。
⒌次按「得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行
之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。故屬繼續性之租賃契約，在出租人尚未合法交付租賃物與承租人以前，當事人之一方非不得依民法第254 條規定解除租賃契約。
本院51年度台上字第2829號判例所稱『租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅』，係指已開始履行之租賃契約而言」（見最高法院91年台上字第577 號判決要旨）。
⒍系爭合約第2 條約定有：被告係提供設備給原告銷售或租賃
加盟使用，第4 條付款條件則定有：租賃費用等約定（見本院卷一第9 、10頁），可知系爭網路摸彩購物系統係由被告完成後交由原告承租使用，核此合作契約具有承攬及租賃之性質。而系爭合約因被告未依債之本旨給付，經原告依法全部解除已如前述，則合約中有關租賃之部分，因被告尚未合法交付租賃物予原告，即屬尚未開始履行，是依上揭最高法院判決要旨所示，原告主張：該租賃部分亦生解除效力等語亦屬有據。
⒎綜上，原告主張：其已合法解除本件合作契約等語即有理由。
㈢就「原告請求被告返還借款，有無理由」乙節，經審認原告請求返還借款為有理由：
⒈原告主張：其因兩造簽訂合作合約而交付被告100 萬元借款
，而合作合約既經原告解除，兩造借款之目的不達，被告自應返還借款，原告並已定1 個月以上之相當期限催告被告返還等語。
⒉被告則抗辯：100 萬元為系爭合約之定金，非屬借款，原告不得請求返還等語。
⒊按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還」，民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。
⒋經查，系爭協議書係約定：「緣由：乙方（即原告）與甲方
（即被告）共同開發網路摸彩程式，甲方與乙方雙方約定，網路摸彩程式開發成功後，該項網路摸彩程式的販售與租賃的業務由乙方全權處理，甲方不得將此摸彩網路程式再提供給第3 者使用，往後甲方負責供應各個摸彩網站的軟硬體設備和維修保養，乙方保證每一個設立的摸彩網站每個月要付給甲方40,000元（含稅）的租賃費用，然因為甲方欠缺資金，所以向乙方借100 萬元購買設備」內容（見本院卷一第11頁），依此協議書所示，原告係基於消費借貸關係交付100萬元借款予被告，非被告所抗辯之定金，且兩造間所成立之消費借貸契約並未定有返還期限。又查，本件消費借貸關係已因合作契約經解除而無繼續之必要，而被告對兩造約定如被告無法完成工作，要將100 萬元返還原告乙節亦不爭執（見本院卷二第37頁反面）。故原告先於98年12月30日以桃園府前郵局第2079號存證信函，催告被告於7 日內返還100 萬元借款，被告於98年12月31日收受（見本院卷一第33至35頁），然因所定期限不及1 個月，嗣於訴訟繫屬中，原告再於99年9 月30日以台北雙連郵局第998 號存證信函，定1 個月以上期限，催告被告於99年11月1 日返還借款，被告於99年10月1 日收受（見本院卷二第3 、4 頁），惟迄今仍未返還，則被告自期限屆滿後之99年11月2 日起即負遲延責任。
⒌綜上，被告抗辯：100 萬元為定金，原告不得請求返還云云
並不可採，原告主張：被告應返還該筆借款乙節即為有理。㈣就「原告得請求被告返還借款、回復原狀及賠償損害之金額
為何」乙節，經審認原告依消費借貸關係請求被告返還借款885,333 元、依解除契約回復原狀關係請求被告返還租金114,667 元，及依不完全給付請求被告賠償902,800 元均有理由：
⒈原告主張：其解除契約後，得依據回復原狀及消費借貸之法
律關係，請求被告返還885,333 元，並得依據解除契約回復原狀關係，請求被告返還已給付之租金114,667 元，及依不完全給付之規定，請求被告賠償開辦費、房租、員工薪資、廣告及雜支費用902,800 元等語。
⒉被告則抗辯：其已依債之本旨交付系爭網路摸彩購物系統，
被告無須返還借款，且原告並未受有損害，被告亦無須賠償等語。
⒊就原告請求返還885,333元部分：
①查被告向原告所借之100 萬元，其償還方式係由原告以每月
應付予被告之租金扣抵，故原告每月已付予被告之租金即為被告每月已返還予原告之借款金額。
②原告主張：依系爭協議書第1 、2 條之約定，原告每月應付
予被告網站租金最少40,000元，自98年7 月30日起給付，而系爭系統自98年6 月16日交付原告使用，於98年9 月11日兩造開會決議暫時關閉網站，在被告未完成決議事項前原告不再支付租金乙節，有協議書及開會紀錄為憑（見本院卷一第
11、25頁）。而原告所支付之租金於98年6 月16日至98 年6月30日計20,000元、98年7 、8 月租金各40,000元，共計80,000元、98年9 月1 日至98年9 月11日租金則為14,667元（40,000x11/30=14,667 ），合計共支出114,667 元（20,000＋80,000＋14,667＝114,667 ）等情，業據原告提出被告所開立之統一發票附卷為憑（見本院卷二第69、70頁），被告係以原告應付之租金扣抵被告向原告之借款，故被告已償還予原告之借款即為114,667 元，未償還之借款餘額即為885,
333 元（1,000,000-114,667 ＝885,333 ）。而原告業定1個月以上期限催告被告返還借款，被告於期限屆滿後尚未返還借款亦已如上述，是原告請求被告返還借款885,333 元即為有理。
③又查，被告未於99年11月1 日期限屆滿時返還借款，則其自
99年11月2 日起始負遲延責任，原告主張：此部分之遲延利息請求自起訴狀繕本送達之翌日即99年3 月31日（見本院卷一第2 頁）起至清償日止，按週年利率5 % 計算乙節，就自99年11月2 日起計算之利息係屬有據，應予准許，至逾此範圍之利息請求則不應准許。
⒋就原告請求返還已付之租金114,667 元之部分：
①按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之」，民法第259 條第1 款定有明文。
②系爭合約業經原告依法全部解除，其中有關租賃之部分亦併
予解除，而原告所繳付之租金計114,667 元業如上述，則原以扣抵借款所繳付之租金因租賃經解除而溯及消滅，被告自應依上開回復原狀之規定，返還原告已給付之租金114,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒌就原告請求賠償902,800 元之部分：
①按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第260
條定有明文。原告主張：其為經營本件網站業務，另行成立申瑞公司，而以申瑞公司名義所支出之費用實際均為原告所支付乙節，業據被告所不爭執（見本院卷二第99頁反面），是原告主張：解除合約後係原告受有損害，故由原告依上開規定請求被告賠償等語即屬有據。茲就原告計至98年11月9日關閉網站為止（見本院卷一第26頁），其請求賠償之各項數額審酌如下：
⑴為開設網站成立申瑞公司支出開辦費12,800元（含相關規費12,620元及郵票180 元）：
此部分業據原告提出會計師事務所請款單及購買票品證明單各1 件為憑（見本院卷一第36頁），被告對原告所提單據之真正並不爭執（見本院卷二第2 頁反面），是此部分應予准許。
⑵支出房租、稅額、管理費等共154,000 元：
原告主張：其以申瑞公司之名義自98年5 月至11月計支出租金77,000元、租金應扣稅額7,700 元、清潔費20,300元、車位租金28,000元，及管理費21,365元，以上合計154,
000 元（77,000＋7,700 ＋20,300＋28,000＋21,365=154,000）乙節，業據其提出財政部台北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、收據、更正通知單附卷為憑（見本院卷一第37至43頁、本院卷二第71頁），而被告對原告所提單據之真正並不爭執，是此部分亦應准許。
⑶支付專案員工3 人之薪資570,000 元：
原告主張：申瑞公司聘請員工3 人，自98年6 月1 日至98年11月30日之薪資支出、膳費及提撥勞工退休金合計573,
539 元（薪資86,500＋88,000＋86,500＋83,500＋83,700＋82,267＋膳費5400×6 ＋應繳勞工退休金5,112 ×6 ＝573,539 ），並提出薪資表、勞工保險局勞工退休金繳款單附卷為憑（見本院卷一第44至49頁），原告僅請求570,
000 元，而被告對原告所提單據之真正並不爭執，是此部分應予准許。
⑷支出廣告DM等費用38,000元、其他雜支費用128,000 元：
原告主張：網站美工及廣告DM印刷費用共支出41,905元，並提出電子郵件附卷為憑（見本院卷一第50頁），原告此部分僅請求38,000元，應予准許。又另支出健保費33,846元、開幕贈禮25,370元（禮券、錄音筆、玩具領巾）、人力銀行廣告費11,760元、電腦零、附件合計34,334元、文具用品309 元、冷氣機17,910元、郵資160 元、勞保費35,448元，計支出159,137 元之其他雜支費用（33,846＋25,370＋11,760＋34,334＋309 ＋17,910＋160 ＋35,448＝159,137 ），並提出支出明細、健保費收據、購買證明單、統一發票、勞工保險繳款單及購買票品證明附卷為憑（見本院卷一第51至56頁），原告此部分僅請求128,000 元，而被告對原告所提單據之真正並不爭執，是此部分應予准許。
②依上所述，原告得請求被告賠償之損害即為902,800 元（12
,800＋154,000 ＋570,000 ＋38,000＋128,000=902,800 ）。
⒌綜上，原告請求被告返還借款885,333 元、及除借款外返還
已付之租金114,667 元、賠償902,800 元，計1,017,467 元（114,667+902,800＝1,017,467），均有理由。
六、從而，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告給付885,33
3 元，及自99年11月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許，至逾此範圍之利息請求則不應准許。另原告依據不完全給付、解除契約回復原狀之規定，請求被告給付1,017,467 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年3 月31日（見本院卷一第2 、73頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 游 誼