臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第807號原 告 蔡德勝訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 何豐行律師被 告 陳建輝
陳敏郎兼 上列2人訴訟代理人 吳素修上 列 3 人訴訟代理人 林凱律師
趙立偉律師複 代理人 林明信律師
黃麗岑律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國100 年8 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應自桃園縣桃園市○○段第八五０地號如附圖所示編號A （面積三三五點０五平方公尺）、B （面積三０點五四平方公尺）、C （面積五一點九九平方公尺）、D （面積十六點四八平方公尺）、E （面積二點八七平方公尺）、F （面積八二點０八平方公尺）之土地遷出，並將上開土地返還予原告。
被告應各給付原告新台幣捌萬玖仟玖佰陸拾貳元，及自民國九十八年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十八年十二月二日起至返還上開土地之日止，按年各給付原告新台幣壹萬柒仟玖佰玖拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾貳萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰貳拾捌萬壹仟參佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告分別以新台幣參萬元供擔保後，得假執行；但被告如各以新台幣捌萬玖仟玖佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項後段到期部分於原告每期分別以新台幣陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如每期各以新台幣壹萬柒仟玖佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但⑵請求之基礎事實同一者。⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。
二、本件原告起訴時，原請求：「㈠被告應自坐落於桃園縣桃園市○○段○○○ ○號上之廟宇、房屋遷出，並將占用之土地及房屋返還原告。㈡被告應連帶給付原告新台幣（下同）720,
000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另自民國98年11月16日起至遷出並返還前項房屋之日止，按年連帶給付原告144,000 元。㈢原告願供擔保請准宣告假執行」。嗣於99年2 月11日將第1 項聲明更正為：「被告應自如附圖所示編號A 、B 、C 、D 之建物遷出，並將上開建物返還原告」（見98年度桃簡調字第
823 號卷第65頁反面）。嗣於99年10月1 日更正並追加聲明為：「㈠被告應自如附圖所示編號A 、B 、C 、D 之建物遷出，並將上開建物返還原告及全體共有人。㈡被告應自如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 之土地遷出，將上開土地返還予原告。㈢被告應連帶給付原告72萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自98年11月16日起至遷出並返還上開房地之日止，按年連帶給付原告144,000 元。㈣原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷第24頁反面）。嗣於100 年3 月1 日變更上開第1 、3 項聲明為：「㈠被告應自如附圖所示編號A 、B、C 、D 之建物遷出，並將上開建物返還予原告。㈢被告應各給付原告89,962元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷出並返還上開房地之日止，按年各給付原告17,992元」（見本院卷第53頁反面）。再於100 年3 月28日變更第3 項後段聲明為：「暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年各給付原告17,992元」（見本院卷第61頁反面）。核屬請求之基礎事實同一，或屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為坐落於桃園縣桃園市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭
土地）之所有權人，81年間原告於系爭土地興建乙座包公廟青天宮廟宇（即附圖所示編號A 、B 、C 、D 部分之建物，下稱系爭建物），奉祀祭拜包公，並請訴外人即被告吳素修之夫陳心正擔任住持，惟陳心正於90年間逝世後，被告吳素修竟攜子即被告陳建輝、陳敏郎遷入居住，霸佔原告所有之系爭建物迄今，屢經原告催告返還建物，被告均藉詞推拖。原告又於98年10月22日以桃園府前21支郵局第1693號存證信函催告其等返還建物，被告仍置之不理。原告雖曾於81年12月24日將系爭土地其中280 坪（即附圖所示編號A 、B 、C、D 、E 、F 部分），以1400萬元出售予陳心正，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），惟陳心正僅支付12
0 萬元價金，即便扣除原告免除陳心正債務而簽立900 萬元之收據後，陳心正仍積欠380 萬元買賣價款未付，陳心正既於90年間過世，系爭買賣契約之權利義務即應由被告繼承，而被告已於本件訴訟中以書狀向原告表示解除買賣契約（98年12月2 日答辯狀），原告則已於99年10月1 日以追加聲明暨準備理由㈢狀繕本之送達，向被告為同意解除系爭買賣契約之意思表示，準此，系爭買賣契約既經兩造合意解除，被告占有系爭土地即無任何法律上權源，依民法第767 條之規定，被告應自占有如附圖所示編號A 、B 、C 、D 部分之建物遷出，並將建物返還予原告，並應自占有如附圖所示編號
A 、B 、C 、D 、E 、F 部分之土地遷出，將土地返還予原告。
㈡又被告無權占有系爭建物及土地，致原告受有損害，依民法
第179 條規定及最高法院61年台上字第1695號判例要旨，被告於原告終止租約前係應給付租金，於原告終止租約後則應給付相當於租金之不當得利，而原告於租約終止前或後均依後列計算方式請求，於租約終止前亦不以較高之每月約定租金6,000 元請求。依據桃園縣桃園地政事務所99年1 月25日土地複丈成果圖所示，編號A 、B 、C 、D 、E 、F 之土地面積共計519.01平方公尺，以93年及96年之申報地價每平方公尺1,040 元之10% 計算，則原告請求被告各應給付起訴狀繕本送達日前5 年內之租金或相當於租金之不當得利為89,962元（1,040 ×519.01×10% ×5 ÷3 ，元以下四捨五入），並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按年各給付原告租金或相當於租金之不當得利為17,992元（1,
040 ×519.01×10% ÷3 ，元以下四捨五入）。㈢就被告之抗辯陳述如下：
⒈被告抗辯：系爭建物係陳心正出資興建，為陳心正之遺產，
應由被告繼承云云。惟查，證人吳垂軒（即被告吳素修堂姐）已到庭證稱︰系爭建物非陳心正所出資興建，而係原告將出售系爭土地所收受之100 萬元，用來支付興建廟宇費用，且資金有不足時，原告並另外墊錢出資蓋廟，是系爭建物當為原告單獨所有，而非陳心正所有。
⒉被告抗辯：原告已與陳心正簽訂系爭買賣契約，陳心正除給
付第1 期款120 萬元予原告，原告並簽下已收取900 萬元之收據1 紙，系爭建物皆是信眾捐資興建云云。惟查，原告雖有與陳心正簽訂系爭買賣契約，然目的係為了捐獻系爭土地中之280 坪土地予包公廟，並作為包公廟建廟使用，原告之所以與陳心正簽訂系爭買賣契約，係因陳心正當時為住持，原告為了使信徒有保障，乃與陳心正簽約，然原告絕無意思將該筆土地捐獻或贈送予陳心正，此亦為被告自承。再者，興建系爭建物所需之資金，均由原告支出並找人（梁坤運、楊阿定、鄭火木、吳瑞源）協助，興建過程由原告主導安排，原告亦有至現場施作部分工程，陳心正均無出資，是系爭建物之所有權當由原告原始取得。又宮廟信徒所捐獻之款項僅用來購買包公廟所需之物品而已，被告所述：廟宇及住家之建物皆是信眾捐資建設云云，絕非事實，且被告亦自承︰「當時宮中辦聖事奉包青天指示，不得收取任何費用，以致經費短缺，原告亦深深了解宮中財力有限」云云，顯見當時包公廟之經費極少，信徒之捐款亦不多，以當時包公廟之財力，不但無法支付土地買賣價金，亦無資力興建系爭建物，原告有見於此，乃出資興建系爭建物作為包公廟使用。
⒊被告抗辯：系爭買賣契約並未解除，被告係有權占有土地，
即便買賣契約已解除，依據土地租賃契約，被告仍係有權占有土地云云。惟查：
⑴原告與陳心正雖於81年11月30日簽訂土地租賃契約書，惟於
81年12月24日簽訂系爭買賣契約時，業於契約第11條第3 項約定：「土地租賃契約書即行作廢」等語，故土地租賃契約書既已合意作廢，顯見原告與陳心正就該土地租賃契約已有解除之合意，該土地租賃契約自始不存在，被告當不得再依租賃契約之法律關係主張有權占有。再者，被告於98年12月
2 日民事答辯狀內，業已向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，原告亦已收受該答辯狀，又該答辯狀之末頁雖僅有吳素修之簽章，惟該答辯狀首頁已列明係被告吳素修、陳建輝、陳敏郎共同提出，且該答辯狀亦附有98年12月2 日由被告陳建輝、陳敏郎委任被告吳素修為本件訴訟代理人之民事委任狀，足證被告陳建輝、陳敏郎亦明知且同意以上開答辯狀向原告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，依民法第25
8 條第2 項之規定，本件被告業已向原告為解除契約之意思表示，而原告收受該答辯狀後，亦於99年10月1 日以追加聲明暨準備理由㈢狀繕本之送達，向被告為同意解除買賣契約之意思表示，故系爭買賣契約已合意解除。
⑵原告與陳心正於81年12月24日即已合意解除土地租賃契約，
土地租賃契約已自始不存在，已如前述，當不因兩造於本件訴訟中合意解除系爭買賣契約書，而致土地租賃契約又回復其效力。退而言之，倘若鈞院認為兩造合意解除系爭買賣契約而使租賃契約回復效力，惟原告與陳心正於81年11月30日簽訂土地租賃契約書後，陳心正並未支付分文租金予原告，陳心正過世後，被告亦從未支付租金，證人吳垂軒亦證稱︰原告從來沒有收租金等語。故陳心正及被告從未支付租金予原告，爰依民法第440 條及土地法第103 條第1 項第4 款之規定，以100 年3 月1 日民事變更聲明暨準備理由㈣狀繕本之送達（被告當庭收受繕本）催告被告應於10日內給付積欠之租金共計132 萬元（每月6000元x220個月即18年又4 個月），惟被告未於上開期限內給付租金，特再以辯論意旨狀繕本之送達，為終止土地租賃契約之意思表示，故上開土地租賃契約既經合法終止，被告無權占有系爭土地已甚明確。
⒋被告抗辯：依民法第264 條第1 項前段規定，原告應同時返
還陳心正已支付之買賣價金1020萬元，否則被告拒絕返還系爭土地云云。惟查，原告與陳心正簽訂買賣契約後，陳心正自始至終僅支付120 萬元予原告，此為被告自承，且經證人吳垂軒證稱︰「（問︰陳心正實際上有無支付900 萬元給原告？）我之前都沒有聽過有這900 萬元的事」等語可明。而本件原告係依據民法第767 條之物上請求權，請求被告返還系爭土地，被告不得援引同時履行抗辯權拒絕返還。況且，兩造既已合意解除系爭買賣契約，兩造應負回復原狀之義務，原告同意返還先前所收受之120 萬元買賣價金予被告，但因陳心正實際上並未另行支付900 萬元買賣價金予原告，被告自不得請求原告另行返還900 萬元，況民法第259 條第1款規定：「由他方所受領之給付物，應返還之」，故原告僅需返還所受領之給付物即120 萬元即可。準此，被告主張同時履行抗辯拒絕返還系爭土地並無理由。
㈣爰依民法第767 條、第179 條、第440 條及土地法第103 條之規定，及所有權、租賃及不當得利之法律關係提起本訴。
㈤並聲明：
⒈被告應自坐落於桃園縣桃園市○○段○○○ ○號土地上如附圖
所示編號A （面積335.05平方公尺）、B （面積30.54 平方公尺）、C （面積51.99 平方公尺）、D （面積16.48 平方公尺）之建物遷出，並將上開建物返還予原告。
⒉被告應自桃園縣桃園市○○段○○○ ○號如附圖所示編號A 、
B 、C 、D 、E （面積2.87平方公尺）、F （面積82.08 平方公尺）之土地遷出，並將上開土地返還予原告。
⒊被告應各給付原告89,962元，及自起訴狀繕本送達被告之翌
日（即98年12月2 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按年各給付原告17,992元。
⒋就上開第1 、2 、3 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭建物為陳心正所興建：
陳心正自79年12月6 日起即擔任台灣省桃園縣包公廟之負責人，原告稱陳心正乃其於81年興建系爭建物後始聘請擔任該包公廟之住持云云，顯屬不實。又陳心正於81年間與原告相識，因原告亦為包公廟所奉祀之包府千歲信徒，故願意將其所有之系爭土地出租予陳心正，由陳心正以自行出資及向包公廟眾信徒募款之方式，在該土地上興建系爭建物作為奉祀包府千歲之用。原告雖主張：系爭建物由其所興建云云，然依證人吳瑞源到庭證稱：「當初是陳心正說要蓋廟…在整個興建過程中，原告並未出資亦未表示廟宇是他要蓋。陳心正有參與過程」等語，證人周錦榮證稱：「所以系爭廟宇的興建及出資都是陳心正…原告只出土地，並表示不可能再出資興建」等語，及證人李鍇典證稱：「鋼購材料的錢是陳心正付給廠商」等語，足證系爭建物確為陳心正所興建。甚者，原告於99年8 月31日庭訊時亦自承：「我當初將從陳心正處拿的120 萬元，用在蓋廟的工程材料上，是出於捐獻之意」等語，可知縱使系爭建物為原告出資興建，原告亦係出於捐獻之意，則原告自非系爭建物之所有人然，原告自不得以此請求被告自系爭建物遷出。且由租賃契約亦知，原告將系爭土地出租予陳心正，租期自81年12月1 日起至10 1年12月30日止，依該契約第4 條約定：「乙方（即陳心正）如欲於本租賃地搭建房屋者…」，足徵陳心正當初即係向原告租地建屋，系爭建物乃陳心正所建。若否，則原告豈有與陳心正為上開約定之可能？苟系爭建物為原告所建，原告理應於上開租賃契約約定將興建完成之系爭建物出租予陳心正，而非系爭土地，更不可能與陳心正約定「如欲於本租賃地搭建房屋」之意。
㈡原告將系爭土地出租與陳心正後，又有意將系爭土地出賣與
陳心正，故雙方於81年12月24日復訂立系爭買賣契約，其中第2 條約定：「不動產標示：土地：桃園市○○段○○○ ○號內抽出280 坪（如后附圖所示紅色部分）所有權及使用權一併賣渡」，足見原告出賣者乃系爭土地，若系爭建物亦為原告所有，原告豈有不一併加以出賣之理？縱不出賣系爭建物，亦應就系爭建物之使用問題、雙方之權利義務等項，詳為敘明，免生日後爭議，豈會隻字未提？且依該買賣契約「附圖所示紅色部分（即出賣部分）」僅有標示土地，完全未就其上建物為標示，益徵原告因系爭建物為陳心正所興建，故出賣者僅系爭土地。
㈢就原告主張系爭買賣契約業經兩造以書狀為合意解除乙節，被告已不爭執，惟查：
⒈縱使兩造就系爭買賣契約有解除契約之意思表示合致，則依
系爭買賣契約第11條第3 項之約定可知，陳心正與原告約定租賃契約效力作廢係以系爭買賣契約有效成立為前提，兩造既就系爭買賣契約為合意解除，系爭買賣契約之效力當屬自始即不存在，故租賃契約當仍有效，被告自仍得本於租賃契約就系爭土地主張為有權占有。
⒉再者，依民法第261 條、第264 條第1 項前段同時履行抗辯
之規定，及最高法院92年台上字第2360號判決意旨，系爭買賣契約縱經兩造解除，原告自應同時將陳心正已支付之買賣價金1020萬元返還予被告，否則被告亦得拒絕將土地返還原告。
⒊準此，陳心正已依約支付價金1020萬元，原告雖主張陳心正
當初實際僅支付120 萬元，惟依原告簽立之900 萬元收據可知，陳心正係支付1020萬元，其中900 萬元為原告債務免除之意思，是1 依民法第343 條及最高法院81年度台上字第2871號判決意旨，該債務免除為原告之單獨行為，自與系爭買賣契約經解除後之回復原狀無關，故原告所需返還之金額仍為1020萬元，而非120 萬元。
㈣被告有權占有系爭建物：
系爭建物既為陳心正原始興建，則陳心正對系爭建物自有事實上之處分權，且陳心正就系爭建物及土地均為有權占有，則陳心正過世後，系爭建物自應由陳心正之所有繼承人即被告3 人所有，原告請求遷出並返還建物並無理由。
㈤原告請求被告給付之金額並不合法：
被告既有權占用系爭建物及土地，自無構成侵權行為或不當得利，原告請求被告給付相當於租金之金額自屬無據。再退步言，縱認原告得為請求，則其請求已逾5 年相當於租金之損失或利益部分，亦已罹於時效，且原告未提出其計算上開金額之依據。綜上，原告之訴為無理由。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項為：㈠原告為桃園縣桃園市○○段○○○ ○號土地（面積2922.44 平
方公尺）之所有權人（見桃簡調卷第7 頁之土地登記第二類謄本）。被告3 人則為陳心正之所有繼承人，於陳心正死亡後並未分割遺產。
㈡被告3 人現占有系爭建物（即如附圖所示編號A 、B 、C 、
D 部分）及系爭土地（即如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、
E 、F 部分）使用。此經本院於99年1 月25日履勘現場，並囑託桃園縣桃園地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷為憑（見桃簡調卷第47、53頁）。㈢原告曾於81年11月30日與陳心正簽立土地租賃契約書，由原
告將系爭土地其中120 坪出租予陳心正（見桃簡調卷第86至89頁之土地租賃契約書）。
㈣原告曾於81年12月30日與陳心正簽立不動產買賣契約書，由
原告將系爭土地其中280 坪出賣予陳心正（見桃簡調卷第90至92頁之不動產買賣契約書）。買賣價款為1400萬元，陳心正已給付120 萬元予原告，原告於82年5 月6 日另立具收取陳心正給付900 萬元之收據（見本院卷第59頁），而陳心正並未實際給付該900 萬元。
㈤被告於98年12月2 日以答辯狀為解除系爭買賣契約之意思表
示，於同年12月9 日經原告收受（見桃簡調卷第13、24頁）。原告於99年10月1 日以追加聲明暨準備理由㈢狀繕本之送達為合意解除系爭買賣契約之意思表示，於99年10月1 日送達予被告（見本院卷第24頁），兩造間之買賣契約業經合意解除。
㈥原告於100 年3 月1 日以民事變更聲明暨準備㈣狀繕本之送
達，催告被告應於10日內給付積欠之租金共計132 萬元（每月6000元x220個月即18年又4 個月），並表示如被告未依限給付租金，則原告即為終止土地租賃契約之意思表示（見本院卷第55頁反面），該書狀繕本已由被告當庭收受，而被告並未於上開10日之期限內給付租金，原告以100 年3 月28日辯論意旨狀繕本之送達，再為終止土地租賃契約之意思表示。
四、本件爭點如下：㈠原告以其為系爭建物之所有權人，請求被告遷出並返還建物
有無理由？㈡原告以被告係無權占有系爭土地，請求被告遷出並返還土地
有無理由？㈢原告請求被告給付租金或不當得利有無理由？
五、得心證之理由：㈠就「原告以其為系爭建物之所有權人，請求被告遷出並返還
建物有無理由」乙節，經審認系爭建物為共同興建包公廟之信徒所共有，原告以其為系爭建物之所有權人，請求被告遷出並返還建物為無理由：
⒈原告主張：系爭建物為其所出資興建，屬其所有，被告係無
權占有建物，原告自得請求被告遷出並返還建物予原告等語。
⒉被告則抗辯：系爭建物係由陳心正以自行出資及向包公廟眾
信徒募款之方式所興建，原告即使有為部分出資，亦是出於捐獻之意，原告非系爭建物之所有權人，自不得請求被告遷出並返還建物等語。
⒊據證人即包公廟信徒之一、曾參與興建廟宇工程之吳瑞源到
庭證稱：「（問：是否是包公廟的信徒？是否有承作系爭廟宇之工程？）是的。我是負責作桃簡調卷第138 頁建物的鋼構部分。我記不得是民國幾年做的，我是基於信徒的身分去做的，當初是陳心正說要蓋廟，所以我與其他的另外4 個信徒，一人各作一部分，自己做的部分當作是貢獻。在整個興建過程中，原告並未出資亦未表示廟宇是他要蓋。陳心正有參與過程，他有說要蓋多大間。陳心正有說地是原告要貢獻的，並沒有說廟是原告要貢獻的。廟大約蓋了2 、3 個月。
（問：工程所須水泥材料，是何人出資？）水泥工程是原告負責的，因為原告會作水泥工程，但是材料是何人出的，與我無關，所以我不知道。（問：除了水泥工程外，原告是否有出資興建系爭廟宇何部分？）我不知道，我只知道他有下去做工程。（問：陳心正及被告吳素修有無出資興建？）我只知道我自己做鋼構的部分，其他部分我不知道」等語（見本院卷第17頁反面）。另據證人即包公廟信徒之一、亦參與興建廟宇工程之周錦榮到庭證稱：「（問：知否廟宇是何人出資興建？）我是信徒，從79年開始在陳心正身邊幫忙打理廟宇的庶務。在廟宇我的頭銜是文書，是做義務職不支薪。廟宇從桃園市○○路搬到仁和街前，住持就是陳心正，所以系爭廟宇的興建及出資都是陳心正。當初廟宇是在林森路時於簽訂新址即被證2 之租賃契約後，因為信徒已經知道確定要使用系爭土地蓋廟，所以就有信徒開始捐獻。陳心正即以上開捐獻來興建廟宇。其中捐獻有幾筆較大筆，即主要用數筆大筆捐款來蓋廟宇，原告只出土地，並表示不可能再出資興建。水泥工程是由郭成雄負責，不是原告負責的。原告只負責廟宇及廟後2 間洗手間的地磚鋪設」等語（見本院卷第18頁）。再據證人即包公廟信徒之一、亦參與興建廟宇工程之李鍇典到庭證稱：「（問：知否廟宇是何人出資興建？）因為住持陳心正找我去幫忙鋼構的部分。我只有負責施作部分，沒有負責材料。當初是陳心正負責興建之事。至於原告有無出資我不清楚，我只知道他是地主。（問：鋼構材料的錢是何人出的？）材料的錢是陳心正付給廠商。（問：興建系爭建物之經費，除信徒捐獻以外，陳心正自己有無出資？）陳心正有用自己的錢先墊，但錢出了就出了，信徒有捐獻，自己也不能不捐，但他自己墊的部分也沒有拿回來。有信徒自己帶工人及鐵皮材料來搭鐵皮屋，因為廟宇已沒有多餘的錢了」等語明確（見本院卷第18頁反面、第19頁）。再據原告聲請傳訊之證人即包公廟信徒之一、亦參與興建廟宇工程之吳垂軒到庭證稱：「（問：對於坐落在桃園市○○街的包公廟的興建過程及出資的狀況，是否知情？）原告拿買賣契約所收的100 萬元去興建本件的包公廟，大多用在材料支出，其他有些義工幫忙興建，但不領工資。原告並沒有說廟蓋好後是他個人所有，因為這是屬於信徒大眾的。（問：陳心正是否有自己墊錢來興建包公廟？當時為何以陳心正的名義簽約？）這我不清楚。陳心正是乩童，所以大家都很信任他。（問：興建廟宇時有無去過現場，有無參與？）有，我有與我父親一起去看這塊地，信眾捐的錢都是由陳心正在管，而材料錢都是向原告拿的，因為原告是蓋房子起家的。（問：興建過程中，陳心正有無參與？）因為陳心正不懂蓋廟，所以興建過程都是由原告處理。原告拿廟給付的100 萬元再去給付材料錢，是以幫廟宇的方式來做，當時收支都沒有作帳，原告是以捐獻的方式在做。（問：有無經手興建廟宇的財務？）我沒有經手，大家都知道興建廟宇超過100 萬元，透支部分原告有在墊錢。透支多少，我並不清楚」等語（見本院卷第44頁反面、第45頁），原告則已自承：「伊當初將從陳心正處拿的120 萬元，用在蓋廟的工程材料上，是出於捐獻之意，伊也知道其他信徒有人出力有人出錢」等情（見本院卷第19頁）。則依證人及原告所述可知，包公廟之興建係由信徒有錢出錢有力出力，而原告及其他信徒之出資，不論係由原告或當時之住持陳心正負責統籌管理或支付予承包商作為工資或材料費用，均共同用於興建包公廟，包公廟之興建費用非由原告所單獨出資已明。
⒋再查，依原告於81年11月30日與陳心正簽立之土地租賃契約
書內容觀之，其中第4 條約定有：「乙方（即陳心正）如欲於本租賃地搭建房屋者，是項搭建之房屋應於租期屆滿或中途解約時無條件拆除將土地回復原狀交還甲方（即原告），並約定乙方不得要求甲方補償該搭建房屋之造價費及拆除費用」（見桃簡調卷第87頁），由此亦可得知，原告於出租土地予陳心正作為興建包公廟之時，原告亦不認為興建落成之包公廟為己單獨所有，始會有如上開須拆除建物回復原狀返還土地之約定。
⒌綜上，包公廟為含陳心正及原告在內之信徒所共有，是被告
抗辯：原告非系爭建物之所有權人即為可採。故原告主張：系爭建物屬己所有，被告無權占有建物，原告得請求被告遷出並返還建物云云洵屬無據。
㈡就「原告以被告係無權占有系爭土地，請求被告遷出並返還
土地有無理由」乙節，經審認被告係無權占有系爭土地，原告請求被告遷出並返還土地為有理由：
⒈原告主張：其雖曾於81年12月24日將系爭土地其中280 坪（
即附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 部分）出售予陳心正，然兩造已於本件訴訟中以書狀合意解除買賣契約，被告占有系爭土地即無任何法律上權源。退步言之，若認兩造合意解除系爭買賣契約而使租賃契約回復效力，惟陳心正及被告從未給付租金，經原告催告被告給付積欠之租金亦未給付，原告已為終止土地租賃契約之意思表示，租賃契約既經合法終止，被告即為無權占有系爭土地，依民法第767 條之規定，被告應自占有如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F部分之土地遷出，將土地返還予原告等語。
⒉被告則抗辯：陳心正與原告約定租賃契約效力作廢係以買賣
契約有效成立為前提，買賣契約既已合意解除，其效力自始即不存在，故租賃契約當仍有效，被告自得本於租賃契約主張有權占有土地，再依民法第261 條、第264 條第1 項前段規定及最高法院92年台上字第2360號判決意旨，買賣契約經兩造解除，原告應同時將陳心正已支付之買賣價金1020萬元返還予被告，否則被告得拒絕將系爭土地返還原告等語。
⒊經查，原告於81年11月30日與陳心正簽立土地租賃契約書，
由原告將系爭土地出租予陳心正（見桃簡調卷第86至89頁），嗣於81年12月30日再與陳心正簽立不動產買賣契約書，由原告將系爭土地出賣予陳心正（見桃簡調卷第90至92頁），而買賣契約第11條第3 項約定：「本約成立後，對於81年11月30日之土地租賃契約書即行作廢」，是兩造之上開土地租賃關係即因另行成立買賣關係而不存在，而陳心正於81年11月30日後本係基於上開土地租賃關係而占有系爭土地，於同年12月30日後則係基於另行成立之買賣關係而占有系爭土地。
⒋再查，於本件訴訟繫屬中，被告於98年12月2 日先以答辯狀
為解除系爭買賣契約之意思表示，於同年12月9 日經原告收受（見桃簡調卷第13、24頁），原告於99年10月1 日以追加聲明暨準備理由㈢狀繕本之送達為合意解除系爭買賣契約之意思表示，於99年10月1 日送達予被告（見本院卷第24頁），是系爭買賣契約業經兩造合意解除，而被告對此節已不爭執（見本院卷第90頁反面）。系爭買賣契約既因合意解除而溯及自始歸於消滅，回復訂立契約前之狀態，則原基於買賣契約第11條第3 項約定而致不存在之土地租賃契約之效力即行回復，是自99年10月1 日兩造合意解除買賣契約後，陳心正之繼承人即被告3 人即回復係依原租賃契約而占有土地。
⒌按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告
承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2 個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2 年之租額時，適用前項之規定」，民法第440 條定有明文。又按「契約當事人之一方，因他方遲延給付而催告其履行時，並表明如於期限內不履行，契約視為終止，即係於催告之同時，表示附有停止條件之終止意思，因此他方當事人如未履行契約，則停止條件成就，終止契約之意思表示發生效力。故無須再另為終止契約之意思表示」（見最高法院83年度台上字第1773號判決要旨）。本件原告以100 年3 月1 日民事變更聲明暨準備㈣狀繕本之送達，催告被告應於10日內給付積欠之租金共計132 萬元（每月6000元x220個月即18年又4 個月），並表示如被告未依限給付租金，則原告即為終止土地租賃契約之意思表示（見本院卷第55頁反面），該書狀繕本已由被告當庭收受，而被告除自81年11月30日起即未給付任何租金外，亦未於上開10日之期限內給付租金，是原告終止租賃契約之意思表示即因停止條件成就，而於10日後發生終止之效力，依上開最高法院判決要旨所示，原告無須再另為終止契約之意思表示，故系爭土地租賃契約已於100 年3 月11日經原告合法終止，被告3 人本基於回復效力之租賃契約而占有系爭土地，即因欠缺占有權源而為無權占有。是被告抗辯：系爭買賣契約雖因合意解除而自始不存在，被告仍得本於租賃契約有權占有土地云云即非可採。
⒍再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767 條第1 項前段及中段分別定有明文。被告無權占用原告所有之土地，則原告依所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權之法律關係，請求被告自占有之土地遷出，並將土地返還即屬有理。
⒎被告雖另抗辯：依民法第261 條、第264 條第1 項前段之規
定，及最高法院92年台上字第2360號判決意旨，系爭買賣契約經兩造解除，原告應同時將陳心正已支付之買賣價金1020萬元返還予被告，否則被告行使同時履行抗辯權，得拒絕將系爭土地返還原告乙節，經查：
⑴按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付」，「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第267 條之規定」，民法第264 條第1 項前段及第261 條固定有明文。
⑵然查，被告應自占有之土地遷出並返還土地，係因原告終止
被告占有權源之租賃契約乙節業如上述，則被告既非因買賣契約解除而須返還土地，即無上開同時履行抗辯權可言。故其抗辯：原告應同時將陳心正已支付之買賣價金1020萬元返還予被告，否則被告得拒絕返還土地云云即屬無據。
⒏綜上，被告無權占有系爭土地，原告依民法第767 條第1 項
之規定，請求被告應自占有如附圖所示編號A 、B 、C 、D、E 、F 部分之土地遷出，將土地返還予原告為有理由。
㈢就「原告請求被告給付租金或不當得利有無理由」乙節，經
審認原告請求被告給付租金或不當得利之數額均為有理由：⒈原告主張：被告無權占有原告之土地，依通常情形受有相當
於租金之利益，使原告受有相當於租金之損害，又被告於租約終止前應給付租金，於租約終止後則應給付相當於租金之不當得利，編號A 、B 、C 、D 、E 、F 之土地面積共計51
9. 01 平方公尺，爰依土地法第105 條、第97條第1 項之規定，以93年及96年之申報地價每平方公尺1,040 元之10% 計算租金及損害金，則原告得請求被告：⑴各應給付起訴狀繕本送達日前5 年內之租金或相當於租金之不當得利89,962元（1,040 ×519.01×10% ×5 ÷3 ，元以下四捨五入）；⑵暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按年各給付原告租金或相當於租金之不當得利17,992元（1,040 ×51
9.01×10% ÷3 ）等語。⒉被告則抗辯：被告係有權占用土地，自無構成不當得利，退
步言，縱認原告得為請求，其請求已逾5 年之部分亦已罹於時效，且原告未提出計算上開金額之依據，原告請求被告給付之金額並不合法等語。
⒊按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益」，民法第179 條前段定有明文。復按無權占有他人之不動產，依通常情形受有相當於該不動產租金之利益，而不動產所有權人，此時依通常情形亦受有相當於租金之損害。本件被告既經認定為無權占有，且已取得使用系爭土地之利益，致使原告無法使用收益系爭土地，則原告除於100 年3月11日租賃契約終止前得向被告請求租金外，於租約終止後並得向被告請求返還其所受之利益。
⒋再按，土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，
以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，同法第
105 條則規定：「第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」。本院審酌系爭土地之地目為田，距離桃園火車站或交流道之車程均約5 分鐘，距離同市○○路約500 公尺，而桃鶯路上有住都飯店、便利商店、銀行、郵局、公園、學校等，且桃鶯路上有公車經過，交通及生活機能尚稱便利（見本院卷第76頁原告陳報狀及所附桃園市地圖2 紙），而系爭建物（門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○號）除供廟宇使用外，亦供被告作為居住使用等情（見桃簡調卷第117 頁建物部分使用狀況所載），並斟酌土地每平方公尺申報地價之高低，及原告於100 年3 月11日租賃契約終止前本得向被告請求原約定之租金為每月6,000 元，而以原告請求之標準10% 計算則為每月4,498 元（以申報地價1,
04 0元x519.01 平方公尺x10%÷12＝4,498 元），已較原每月6,000 元之租金為低等情形，故認原告請求以10% 計算尚屬適當，爰依此標準計算如下：
⑴起訴狀繕本送達日前5 年之租金部分：
系爭土地93年、96年申報地價均為每平方公尺1,040 元（見本院卷第68頁地價謄本），被告占用編號A 、B 、C 、D 、
E 、F 之土地面積共計519.01平方公尺，且自起訴狀繕本送達日回溯前5 年即已占有土地使用，故原告自得請求被告給付自起訴狀繕本送達日即98年12月1 日（見桃簡調卷第28、31頁、本院卷第90頁反面）回溯前5 年即自93年12月1 日起至98年12月1 日止，計5 年之租金269,885 元，被告每人各應給付89,962元（申報地價1,040 元x519.01 平方公尺x10%x5＝269,885 元，269,885 ÷3 ＝89,962元）。而就此部分金額，原告併請求被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即98年12月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
⑵每年之損害金部分：
被告應自上開期日後之98年12月2 日起至返還土地予原告之日止，每年各給付原告租金或所受之損害金17,992元（1,04
0 元x519.01 平方公尺x10%÷3 ＝17,992元，其中98年12月
2 日起至100 年3 月11日止係給付租金，自100 年3 月12日起至返還土地之日止係給付不當得利損害金）。
⒌綜上，原告請求被告各應給付自起訴狀繕本送達日前5 年內
之租金89,962元及法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月2 日起至返還土地之日止，按年各給付原告租金或相當於租金之不當得利損害金17,992元為有理由，應予准許。
六、從而，原告依所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權之法律關係，請求被告應自桃園縣桃園市○○段○○○ ○號如附圖所示編號A （面積335.05平方公尺）、B （面積30.54 平方公尺）、C （面積51.99 平方公尺）、D （面積16.48 平方公尺）、E （面積2.87平方公尺）、F （面積82.08 平方公尺）之土地遷出，將上開土地返還予原告；並依據租賃及不當得利之法律關係，請求被告應各給付原告89,962元，及自98年12月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自98年12月2 日起至返還土地之日止，按年各給付原告17,992元洵屬有據，應予准許。至逾此範圍請求被告遷出並返還建物部分則無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之（其中就遷出並返還土地部分以不動產估價報告書所載土地時值4,281,390 元酌定之，見桃簡調卷第107 頁所載）。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 游 誼