臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴更字第4號原 告 林健助
涂金柱林健龍葉岳雄前4 人共同訴訟代理人 林良財 律師
李明哲 律師被 告 劉守欽兼訴訟代理 彭鳳嬌人 巷98.上列當事人間請求合夥結算等事件，被告對於民國99年1 月20日本院87年度訴字第1517號判決提起上訴，經臺灣高等法院第一次發回更審，於民國100 年3 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告林健助負擔百分之十七；原告涂金柱負擔百分之三十九；原告林健龍負擔百分之三十二，餘由原告葉岳雄負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。然不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項、第256 條分別定有明文。又合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第68
9 條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算， 於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返
還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院92年度台上字第1234號判決可參）
二、本件原告起訴時記載被告為劉守欽、彭鳳嬌，核其於請求事實中陳明原告與劉守欽、彭鳳嬌夫妻關於承作大同公司馬達外殼加工業務係成立合夥關係，係因原告聲明退夥，遂依民法第689 條之規定請求結算損益並返還出資額，是其係以合夥為返還出資之對象無訛。至其雖曾於本院87年度訴字第1517號（下稱更審前一審）事件審理中，於民國97年11月26日具狀將合夥事業之名稱更改為「合夥技信馬達加工事業」，並列劉守欽及彭鳳嬌為該合夥事業之法定代理人（見本院87年度訴字第1517號卷四第270 至271 頁），然於本院審理中以民事準備一狀（見本院卷第39至45頁）將被告名稱更正為被告劉守欽、彭鳳嬌，並將書狀繕本送達被告送達被告劉守欽（見本院卷第50頁），且於審理中向在庭之被告彭鳳嬌陳明：「原告不是告個人而是告合夥團體。但是在名稱上認為列該2 人（即劉守欽與彭鳳嬌）代表合夥團體，因為先前所列的技信馬達加工事業的名稱客觀上沒有此名稱，且被告不承認，故以實務上可以被接納的方式，列合夥人全體為被告，只是以他們的名稱當作特定的方式」等語（見本院訴更卷第57頁），而被告劉守欽亦出具委任狀委任被告彭鳳嬌為訴訟代理人（見本院卷第88頁）。核原告始終均係以兩造所組成之合夥團體為訴訟相對人，請求之內容亦始終為請求結算損益並返還出資額，是其對於被告名稱之更正，應認係不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條之規定，尚非為訴之變更，自應准許。
三、至於被告二人雖均否認與原告有依原證一之合作投資契約書（見更審前一審卷一第7 頁）成立合夥關係，然查原告起訴係主張其與被告劉守欽及彭鳳嬌曾於82年12月1 日為合夥經營承作訴外人大同公司馬達外殼加工業務而訂立合作投資契約，因原告已於87年3 月26日向劉守欽及彭鳳嬌聲明退夥，故請求劉守欽及彭鳳嬌協同依法結算退夥時之財產狀況及返還原告應得之款項，其中請求合夥財產結算部分，經本院於93年8 月26日一部判決被告劉守欽及彭鳳嬌應協同原告結算至87年3 月26日止之合夥財產狀況，被告劉守欽及彭鳳嬌不服提起上訴，經台灣高等法院以93年度上字第944 號判決駁回劉守欽及彭鳳嬌之上訴確定，是就兩造間前開合夥關係有無之爭點業經確定判決認定如上，兩造自應受該判決結果之拘束，附此敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：
㈠、被告劉守欽及彭鳳嬌夫妻經營技信機械股份有限公司（下稱技信公司），陷於停頓狀態，於82年初，自大同公司離職之原告林健助，獲悉大同公司有部分馬達外殼加工業務，將外包予廠商承作，邀集其餘原告林健龍、涂金柱、葉岳雄及劉守欽夫婦共同集資，專門承作大同公司之馬達外殼加工業務，82年12月1 日共同簽立合作投資契約（下稱系爭契約），約定以技信公司名義對外營業，並以技信公司所設置之帳戶為資金往來，原告中除林健助為實際負責經營管理、業務之取得免予出資外，其餘均已將出資額匯入技信公司帳戶，82年8 月1 日由林健助出名向被告劉守欽承租桃園縣中壢市內定里11之12號1 、2 樓廠房開始營業。84年6 月底，被告劉守欽、彭鳳嬌夫妻基於共同意思之聯絡，由被告彭鳳嬌擅自取走營業之各項資料、技信公司帳戶存摺、印鑑章，再由被告劉守欽先後於同年8 月5 日、19日、9 月19日、10月5 日、27日、30日依序領取技信公司帳戶之存款2,000,000 元、1,00 0,000元、670,000 元、200,000 元、500,000 元、400,00 0元，合計4,770,000 元，經原告針對前開事實提起刑事自訴後，同年12月底，被告劉守欽、彭鳳嬌夫婦強行接管業務，拒絕林健助、葉岳雄進入工廠作業；87年3 月26日原告即向被告劉守欽、彭鳳嬌聲明退夥，請求結算依法返還原告應得之款項，未獲置理。為此，曾向本院求為命被告劉守欽、彭鳳嬌應協同原告結算至87年3 月26日止之合夥財產狀況，該部分經本院一部判決認定被告劉守欽、彭鳳嬌應與原告協同辦理結算確定，嗣經原告向本院民事執行處聲請合夥結算之強制執行，依本院民事執行處囑託徐坤光會計師所為之合夥財產狀況查核報告書（即智權國際會計師事務所製作之協議程序執行報告書，下稱系爭報告書）所載，本件合夥財產狀況為：①84年7 月1 日至84年12月31日代墊款核算金額為3,693,82 5元。②84年7 月1 日至87年3 月26日期間之銷貨收入核算金額為29,026,824元。③84年7 月1 日至84年12月31日期間費用核算金額為1,693,825 元。依上述合夥財產之結算結果，原告得向被告請求之款項如下：①代墊款3,693,825 元部分：係原告於執行合夥事務時所平均墊付之費用，依民法第678 條「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」之規定，原告各得分別請求被告償還923,456 元（3,693,825 ÷4 ＝923,456 ）。②關於出資返還部分，因合夥財產於扣除代墊款及費用後，尚餘23,639,174元（29,026,824－3,693,825 －1,693,825 ＝23,63 9,174 ），足夠返還各夥人之出資，是本件林健龍得請求返還出資3,000,00
0 元，涂金柱得請求返還出資3,750,000 元，葉岳雄得請求返還出資750,000 元。③關於盈餘分配部分，前揭合夥財產於扣除全部合夥人出資12,000,000元後，尚盈餘11,639,174
元 （23,639,174－12,000,000＝11,639,174），應依系爭契約約定之比例分配盈餘予各退夥人。其中，林健助應分配之款項為2,327,834 元（11,639,174×30/150＝2,327,834）；林健龍應分配之款項為2,327,834 元（11,639,174×30/150＝2,327,834）；涂金柱應分配之款項2,909,793 元（11,639,174×37.5/150＝2,909,793 ）；葉岳雄應分配之款項為581,958 元（11,639,174×7.5/1 50＝581,958 ）。④總計前述代墊款之償還、出資額之返還及盈餘分配後，林健助得請求之款項為3,251,290 元；林健龍得請求之款項為6,251,290 元；涂金柱得請求之款項為7,583,249 元；葉岳雄得請求之款項為2,255,414 元。
㈡、原告於82年12月1 日與被告劉守欽、彭鳳嬌夫婦成立合夥關係，簽立系爭契約，專門承作大同公司馬達外殼加工業務，系爭契約約定被告劉守欽出資3,000,000 元（30股）、原告涂金柱出資3,750,000 元（37.5股）、原告林健助3,000,00
0 元（30股，免出資）、原告林健龍出資3,000,000 元（30股）、被告彭鳳嬌出資1,500,000 元（15股）、原告葉岳雄出資750,000 元（7.5 股）。系爭契約另約定：以上實際籌足股足股款為12,000,000元，因股東即原告林健助為實際負責經營管理及業務之取得故免出資為合作條件。系爭契約成立後，各夥人並已分別繳交出資款項。本件合夥之正式簽約時間雖為82年12月1 日，然早於82年2 月間起，原告林健助及被告劉守欽等人即開始進行籌備工作，並先行出資（如原告林健龍、被告彭鳳嬌及被告劉守欽），而經營之初由原告林健助帶同被告彭鳳嬌、劉守欽及原告林健龍等人至大同公司三峽廠瞭解並接洽，因原告林健助深獲大同公司信賴而取得訂單承作，隨即進行機器採購及廠房承租等事宜。又合夥財產之結算，業經本院民事執行處以95年度執字第12010 號返還合夥結算事件為強制執行（下稱系爭強制執行事件）依法完成合夥之結算，是此執行處執行結果，依法自具有法律拘束力。
㈢、聲明：
１、被告劉守欽、彭鳳嬌應連帶給付林健助3,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２、被告劉守欽、彭鳳嬌應連帶給付林健龍6,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
３、被告劉守欽、彭鳳嬌應連帶給付涂金住7,583,249 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
４、被告劉守欽、彭鳳嬌應連帶給付葉岳雄2,255,414 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
５、上4 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠、原告與被告劉守欽、彭鳳嬌夫婦並無合夥之事實，故原告向被告請求合夥事業分析後之退夥利益，並無依據。又鈞院87年度訴字第1517號一部確定判決後，該確定判決所進行之執行結算過程中，並未使被告協同原告結算至87年3 月26日之合夥財產，僅憑原告所提供而未經被告審閱或表示意見之資料，故系爭強制執行程序所結算之結果，並非合夥財產之結算。另系爭報告書單純以技信公司所有非合夥所有之第一商業銀行內壢分行（下稱一銀內壢分行）交易對帳單之入帳金額，即認技信公司有高達29,026,826元之銷貨收入，並依林健助所提供不知名內容為真偽之帳冊及憑證即認技信公司尚有代墊款3,69 3,825元及費用1,693,825 元，而未就技信公司之債務、其他應付帳款、其他開銷及是否應扣營業稅為任何調查即為計算，亦沒有就技信公司之了結現務、索取債權、清償債務及分配餘存財產等事項為清算查核或說明，因此，技信公司根本未經清算，原告亦無請求技信公司清算分析後之任何財產。此外，依系爭報告書所載，原告完全未交代其在開始營業前，有發生任何之機器設備購置成本，顯見原告並未購置經營合夥事業所需之機器。
㈡、合夥組織若已符合公司法所規定之股份有限公司要件，並已成為公司法上之股份有限公司，則該合夥組織財產之清算及合夥人之權益，則應適用公司法規定，不得再依民法合夥之規定，蓋因已成立並登記之公司法人有獨立之人格。依原告提出之合夥契約內容及其請求均以技信公司所有之財產完計算基礎，然技信公司於79年10月28日即成立，故技信公司係已登記之獨立法人，若原告確有於82年間投資金錢或勞力於技信公司，今原告欲結算期之合夥事業即為技信公司，其應依公司法規定向有獨立法人格之技信公司請求，而不是向技信公司之股東即被告劉守欽、彭鳳嬌夫婦請求。
㈢、執行法院之強制執行結果並無實體法之確定力（客觀之既判力），原告持系爭強制執行事件之結果向被告請求退還合夥出資並無理由。又原告所提供的帳冊都是技信公司之資料，非合夥事業的帳冊。
㈣、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、本院之判斷：
㈠、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689 條第1 至3 項定有明文。次按合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689 條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例及80年度台上字第2199號、92年度台上字第1234號判決意旨可資參照）。
㈡、原告主張渠等業以本院87年度訴字第1517號關於兩造應會同就合夥關係結算之確定判決為執行名義聲請本院執行處以95年度執字第12010 號返還合夥結算事件為強制執行，經本院執行處囑託徐坤光會計師製作系爭報告書之事實，固為被告所不爭執，然原告主張前開報告書作成即謂本件已依法完成合夥之結算，該項執行結果依法應具有法律拘束力等情，則為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨可參）。
本件原告請求依退夥時合夥財產狀況結算結果返還代墊款、出資及分配盈餘，均應就代墊款項之存在且合夥事業未受虧損及確有盈餘舉證。
㈢、經查：原告主張渠等有前開代墊款、出資返還及盈餘分配請求權，無非係以本院民事執行處以95年度執字第12010 號返還合夥結算事件囑託徐坤光會計師所作成之系爭報告書為依據，然該報告書係會計師所製作之協議程序執行報告書，觀諸報告書前言記載：「該等查核程序之採用係由委託人作最後決定，因此本會會計師對前述約定程序是否足以達成委託人之目的不表示任何意見。本次工作係依照一般公認審計準則公報第34號『財務資訊協議程序之執行』進行，其目的係為協助委託人評估合夥財產之清算」、「由於本會計師執行之約定程序尚不足以構成依照一般公認審計準則查核，因此本會計師不對技信機械股份有限公司馬達外殼加工事業部之任何財務報表或本報告所含之資料表示審計意見，倘本會計師執行額外程序或依照一般公認審計準則執行審計工作則可能發現其他應報告之事實」、「本報告僅為前述特定項目有關，因此不得擴大解釋為與任何技信機械股份有限公司馬達外殼加工事業部之財務報表整體有關」等語可知（見更審前一審卷四第13頁），系爭報告書僅可作為原告評估合夥財產結算之參考，由於此報告之提出非依一般公認審計準則執行審計工作，故難認此項報告結果與兩造合夥事業客觀之財務狀況相符。
㈣、又系爭報告書內容記載有：「程序一、代墊款項查核：依據林健助所提供之84年7 月1 日至84年12月31日代墊款項之相關帳冊及憑證查核代墊款項情形。發現之事實：經發函詢證代款款項核算金額為3,693,825 元。程序二、收入查核：依據一銀內壢分行提供84年7 月1 日至87年3 月26日之銀行帳戶交易對帳單影本，查核銷貨收入情形。發現之事實：84年
7 月1 日至87年3 月26日期間銷貨收入核算金額為29,026,824元。程序三、費用查核：⒈依據林健助所提供之84年7 月
1 日至84年12月31日之相關帳證，查核費用情形。⒉另85年
1 月1 日至87年3 月26日期間之費用，經詢債務人委任律師，不擬提供。發現之事實：84年7 月1 日至84年12月31日期間費用核算金額為1,693,825 元」等語（見更審前一審卷四第14頁）。是以，系爭報告書係以原告林健助提供之84年7月1 日至84年12月31日相關帳冊及憑證，佐以一銀內壢分行所提供之交易對帳單為基礎而製作，惟依系爭契約所載，兩造簽定系爭合夥契約之日期為82年12月1 日，且原告陳稱合夥之正式簽約時間雖為82年12月1 日，然早於82年2 月間起，原告林健助及被告劉守欽等人即開始進行籌備工作，並先行出資（如原告林健龍、被告彭鳳嬌及被告劉守欽），而經營之初由原告林健助帶同被告彭鳳嬌、被告劉守欽及原告林健龍等人至大同公司三峽廠瞭解並接洽，因原告林健助深獲大同公司信賴而取得訂單承作，隨即進行機器採購及廠房承租等事宜等語，則原告於87年3 月26日向被告劉守欽夫婦聲明退夥及辦理合夥財產狀況結算，自應以合夥成立後之所有帳冊一併進行結算。系爭報告書既然未就系爭合夥事業成立時至原告等聲明退夥時之合夥財產狀況完整結算，其結算成果難認足以忠實反應原告等就合夥事業之權利狀態。
㈤、再者，原告林健助於更審前一審審理中先陳稱：「（合夥請劉小姐記帳，有無按月或按年支付記帳費用？若有，有無收據？）有，每月以現金支付約3,000 元，但沒有要求出具收據，只要簽名受領就可以。我們原來合夥的事業剛開始的時候有1 本簽收簿，記載所有付款明細，84年6 月發生事故後，彭鳳嬌拿走就沒有還給我，合夥事業經營到84年底，有另外再設立一本簽收簿等語（見更審前一審卷四第310 頁），然其於同日於又稱：「（查核報告的費用查核，總共開銷1,69 3,825元，你提供何資料給會計事務所查核？）我們只有提供1 套82至87年底的帳冊，金額是會計事務所計算的，我不清楚」等語（見更審前一審卷四第312 頁）。對照於系爭報告書確實記載原告林健助僅提供84年7 月1 日至84年12月31日之帳冊及憑證，顯然與林健助之前揭陳述亦不一致，是系爭報告書所憑之資料顯然有限，其作成之結論是否與原告等對於系爭合夥事業客觀上之權利狀態相符，即非無疑。又參諸原告林健助已自陳伊並無84年底以後之支出資料等情（見更審前一審卷四第311 頁），益徵系爭報告書在進行結算時，並未取得充足及完備之資料，故該報告書充其量可認係結算過程之階段報告，可作為原告主張權利之參考，然絕非原告權利之證明，是難以之認定本件已結算完畢。
㈥、此外，原告林健助於更審前一審審理中另陳稱：「（合夥的資金都是在第一銀行內壢分行？）不一定，有的在臺灣中小企銀內壢分行，有部分是拿現金，現金部分是拿給我作為發薪或支付貨款」等語（見更審前一審卷四第334 頁），則系爭報告書中僅以一銀內壢分行提供84年7 月1 日至87年3 月
26 日 之銀行帳戶交易對帳單，據此查核銷貨收入情形，勢必會對本件結算之結果有所影響。又原告林健助於同日審理中復陳稱：「（提出訴訟之前你有無開過會，提出財務報表給其他股東彙算？）在提出訴訟之前，有開過會，但財務報表因為出資金額與實際支出金額不符合，有短缺，無法製作報表，所以沒有製作完整的實際報表，只有口頭報告。也沒有製作損益表。（每個月或半年或一年有無會算賺多少錢，向股東報告，並分紅給股東？）因為我們資金有缺口，第1、2 年資金不足不可能分紅，第3 年開始有盈餘，就發生事情，大約每3 個月有1 次小型的會議，談論經營的狀況，大同公司會給我們哪些馬達加工，錢的部分，我們預計84年底就可以分紅，之前都沒有分紅。（帳冊有無經過所有股東的確認及認可？）帳冊曾經被彭鳳嬌拿去，我們再去要回來。帳冊沒有經所有股東看過」等語（見更審前一審卷四第335、336 頁），苟原告林健助所言屬實，系爭合夥事業經營之前兩年有資金不足之情形，直到第3 年開始才有可能補足上述資金缺口，並有多餘收入得以分紅予合夥人，然系爭報告書對此部分之資金來源及填補情形卻隻字未提，亦足證系爭報告書無法作為原告聲明退夥時合夥財產狀況之證明。此外，兩造對於渠等合作承作大同公司業務期間均係以技信公司名義對外從事合夥事務之事實雖不爭執，然合夥與公司法上之公司雖皆為數人以營利為目的所集合成立之組織，惟合夥究非約定成立公司，自有別於公司法上之公司。本件兩造於82年間所成立者既屬合夥而非公司，雖對外以技信公司名義從事交易，就其所主張屬合夥團體所有卻以技信公司名義購入之機器設備或財產、以技信公司名義設立之帳戶內進出之款項等，是否均係兩造所組成之合夥團體所有，均未經技信公司確認，是難以原告片面之主張即認該部分資產繫屬合夥事業所有而應列入渠等得請求之範圍，被告辯稱若要結算應會同技信公司為之，尚非無據。
㈦、綜上，依系爭報告書之內容尚無法證明原告聲明退夥時，系爭合夥事業之財產在了結現務後，仍處於未受虧損之狀態，原告復未提出其他證據證明前開事實，故原告請求被告返還出資、分配盈餘，難認有據。而原告復未能就系爭報告書所載84年7 月1 日至84年12月31日代墊款共3,693,825 元部分係由其以個人財產所支出一節舉證以實其說。從而，原告依合夥之法律關係，請求被告分別給付渠等如聲明說載之款項並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
書記官 王素玲