臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴更字第6號原 告 富邦財務（香港）有限公司法定代理人 劉尚文訴訟代理人 黃璽麟律師複 代理人 謝其演律師
滕澤珩律師被 告 施必克亞洲能源科技股份有限公司
（原名雅巨精密工業股份有限公司）法定代理人 陳俊吉
陳宏煇黃百煇共 同訴訟代理人 陳志峯律師複 代理人 胡宗典律師被 告 謝華俊兼 上一人訴訟代理人 姜兆佳訴訟代理人 李國煒律師上列當事人間請求履行保證債務等事件，兩造對本院98年度訴字第1114號第一審判決提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上易字第957 號判決廢棄發回後，經本院於民國101 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告港幣貳拾玖萬零壹佰參拾柒元，及自民國九十七年十一月十九日起至清償日止，按月利率百分之四計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三十一分之二九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾陸萬陸仟元為被告預供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣壹佰零玖萬柒仟零玖拾伍元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告係依香港地區成立之法人，雖未經我國主管機關認許，但依香港澳門關係條例第41條規定，香港澳門之公司在臺灣地區營業準用公司法有關外國公司之規定，而有準外國公司之性質。又按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問，最高法院50年台上字第1898號判例意旨可資參照。本件原告既係設有代表人或管理人之香港公司，有其提出之董事會會議紀錄及駐香港中華旅行社驗證可參，是其雖未經我國主管機關認許，仍不失為設有代表人或管理人之非法人團體，自有當事人能力。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。股份有限公司之清算，依同法第322 條規定，以董事為清算人，再依同法第334 條準用第85條，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，未推定時，各有代表公司之權。經查，被告施必克亞洲能源科技股份有限公司（下稱施必克公司）前於民國100 年2 月18日即經辦理解散登記在案，此有被告施必克公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第66～68頁），惟被告施必克公司迄今均未進行清算，亦未選任清算人，則無公司法第322 條第1 項但書規定之清算人，依同條項規定，自應以董事為清算人，並為被告施必克公司之法定代理人，是核以被告施必克公司之董事有陳俊吉、陳宏煇、黃百煇，故被告施必克公司以前開3 人為法定代理人，自合於法律之規定。
三、按「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一效力」、「和解成立者，與確定判決有同一效力」、除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。七、起訴違背第31條之1 第2 項、第253 條、第
263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」，民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1 項、第
400 條第1 項及第249 條第1 項7 款分別定有明文。前開所謂具有既判力之判決、和解或調解，係以於本國法院依本國法所作成之判決或所成立之和解及調解為限。外國或大陸地區等地所成立之判決，並不當然於本國發生其效力，仍需經過本國法院之認可，始可於本國發生其判決效力，此由強制執行法第4 條之1 規定：「依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402 條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣告許可其執行者為限，得為強制執行」，及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項規定：「民事確定裁判、民事仲裁判斷，以不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義」之反面解釋可知，既判力尚不及於外國或大陸地區所成立之和解或調解。是於外國或大陸地區之法院所成立之調解或和解，效力應同於訴訟外之和解。查本件原告雖曾與被告施必克公司位於大陸地區之巨一五金塑膠廠（下稱巨一廠，即施必克公司之來料加工之企業貿易形式組織）在大陸地區法院成立調解，惟承上所述，上開調解並未具既判力，則原告提起本件訴訟自無違反民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定，就此併予敘明。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求：被告應給付連帶給付原告港幣331,716 元，及其中港幣310,80
0 元部分，自98年11月19日起至清償日止，按週年利率48%計算之利息。嗣於本院審理中，原告於101 年8 月9 日具狀變更請求如後述聲明所示，核其所為訴之聲明變更僅係單純擴張、減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人香港永順機電開發有限公司（下稱永順公司）與原告簽立融資租賃協議書（協議書編號：00000-000000-00-
0 ；下稱系爭租賃協議），並由被告施必克公司、謝華俊及姜兆佳（即永順公司之法定代理人）簽立保證契約而擔任保證人（依香港法律性質為連帶保證），向原告融資承租機器一批【邁鑫垂直切斷機2 台（型號FVH- 1300 ，編號06035 、06036 ）、電火花腐蝕加工機床1 台（型號CNC-C50 ，編號0518）、研磨機1 台（型號PFG-D4000AH ，編號0000000 ），下稱系爭機器】，貨品約定所在地為大陸地區巨一廠東莞長安上沙廠址，總租金付款金額為港幣2,237,760 元，其中首期租金於95年7 月18日給付港幣62,160元，其餘各期租金分35期按月於每月18日給付港幣62,160元，並約定如有一期未給付即視為全部到期，且任何逾期租金及其他依本協議應付之逾期款項，均應按月利率4%計算利息（並未逾香港法律所允許之法定最高利率60%）。詎永順公司自95年8 月18日起至97年10月18日止，有數期遲延繳款所產生之逾期利息計為15,416元（計算式詳如附表所示），及永順公司自97年11月18日起至98年3 月18日，尚有共5 期租金，共計港幣310,800 元（計算式：
港幣62,160元×5 ＝港幣310,800 元）迄未給付。又原告為追償此筆債權因而支出訴訟文件公證費港幣5,500 元，依系爭租賃協議亦得求償，惟因原告前向廣東省東莞市人民第二法院（下稱東莞人民法院）聲請參與分配時（詳如後述）已受償人民幣18,035.51 元（換算港幣為20,633元），以此抵充上開公證費、逾期利息後（不足抵充部分，原告不再請求），故原告請求被告給付上開積欠之租金港幣310,800元。
（二）對被告答辯所為之陳述：
1、原告雖曾在大陸地區對永順公司等人提起訴訟，但當時並未針對上開積欠租金以為請求，故縱有於大陸地區法院達成調解，原告業僅係與被告施必克公司及巨一廠成立調解，原告並未免除永順公司前開積欠之租金、利息及其他保證債務。另依系爭租賃協議，原告本即為系爭機器之所有權人，此不待調解即可認定，故原告縱有受領遲延之情事，此與永順公司所應給付之上開債務亦無相關，況且被告施必克公司並未依調解約定履行其所負之交付系爭機器之義務。
2、系爭機器並未在東莞人民法院執行拍賣之查封範圍之內：按原告就巨一廠遭法院查封一事並不知悉，亦未獲被告告知，且此非被告拒絕給付租金之正當理由。復原告於調解時僅知巨一廠為法院查封，當時因已無法進廠查看，原告並不知悉系爭機器是否仍在現場，或有無遭查封等情事。原告係因被告施必克公司未能依調解內容將系爭機器如期交付予原告，始向東莞人民法院以系爭機器之價值即調解書上所載金額人民幣300,000 元（港幣約343,830 元）聲請參與分配，此等情事均與被告所積欠之上開租金並無相關。又原告曾向東莞人民法院所委託之估價機關詢問，亦經告知系爭機器並未在查封範圍內。另系爭機器之型號、品名均由被告提供，原告所使用之機器中譯品名皆係根據被告來函所使用之機器中譯品用語，故被告實無立場辯稱機器品名有問題。況簽約時之真意係以英文名字為準，被告一再爭執系爭機器之中譯品名，對於系爭機器之特定並無實益，且易生混淆。再者，東莞人民法院委託正量資產評估有限公司所製作之查封資產評估報告，系爭機器之型號或編號均未出現在該評估報告內，由此可見系爭機器並未在東莞人民法院查封範圍之內。退步言，系爭機器縱有如被告所辯般有於上開查封範圍之內，但原告本為系爭機器之所有權人，被告自無法以系爭機器之價格作為抵銷，可見系爭機器查封、返還等情事，實與上開積欠之租金並無關聯。
（三）為此，爰依系爭協議書及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告應連帶給付原告港幣310,800 元，及自97年11月19日起至清償日止，按月利率4%計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告施必克公司則以：就原告按週年利率48% 之請求利息部分，此雖為香港特別行政區之法律所容認，但依據民法第20
5 條及最高法院95年台上字第20號判決意旨，超過20% 利率部分，在我國已屬違法，因此依據涉外民事法律適用法第8條規定，原告上開請求已違反我國民法之規定，故原告之請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告謝華俊、姜兆佳則以：
（一）被告姜兆佳以永順公司名義與原告簽立系爭租賃協議，將系爭機器出租予被告施必克公司，實係向原告借款購買機器，分期償還期間所有權保留予原告，於3 年期滿後即由被告姜兆佳取得系爭機器所有權，目的係為買受取得系爭機器。被告姜兆佳於向廠商訂購機器後，即提供機器貸款目錄予原告，由原告自行將機器名稱載於系爭租賃協議上。嗣於97年10月間，因巨一廠經營不善，遭東莞人民法院查封，無法使用系爭機器，被告始未按期繳租，而原告即向東莞人民法院提起訴訟，請求與永順公司終止系爭租賃協議，並返還系爭機器；因被告姜兆佳礙於尚未取得系爭機器所有權，為利取回系爭機器，而於98年5 月18日經東莞人民法院成立調解，同意終止系爭租賃協議，確定所有權屬於原告，被告施必克公司及巨一廠並應於98年5 月30日前返還系爭機器，如未能返還，則原告得聲請強制執行。該調解係具有互相讓步之性質，即原告已拋棄租金、遲延利息等相關請求，不得再為本件之請求，且調解當時，系爭機器因已遭法院查封，並交由上沙村委管理，巨一廠並無占有管領力，原告依上開調解，自得以所有權人之地位，向查封之法院請求返還系爭機器，而依系爭機器當時之殘值，應該仍有新臺幣500 萬元，惟原告卻未依調解內容於法院執行程序中為異議或主張其權利，而怠於行使權利，原告自應就此予以負責。另依證人周雲龍之證述，可證該批火花機確實存在，且該火花機並非抵押品，而已經改成柴油發電機，按照公平正義，火花機已經在評估報告裡面，故相關金額應該扣除。故本件實係因原告於協議書所載之機器名稱與一般市場交易習慣顯有違背，致原告向鑑定機關詢問後認系爭機器名稱與法院查封後認定之機器名稱有所不同（即應為邁鑫CNC 車床、火花機、磨床、發電機），因而造成查無機器之結果，可見系爭機器無從取回，造成損失，均係可歸責原告，自應由原告自行承擔，不得再向被告請求。再原告已有依前開調解為執行名義，以該批機器價值人民幣302,900 元（其中人民幣2,900 元為訴訟受理費之優先受償債權）為分配金額，向東莞人民法院參與分配，並准予參與分配，應認調解內容包括租金債權，且已受償人民幣18,035.51 元，原告自不得再請求。
（二）永順公司於97年11月遭東莞人民法院查封機器前，均有按時繳租，並無遲延利息可言，且原告所請求之利息高達年息48 %，顯屬重利，依據涉外民事法律適用法第8 條及最高法院95年台上字第20號判決意旨，有悖於我國公序良俗及強制規定，且系爭租賃協議終止後，雙方就該利息利率之約定不再向後適用，應適用我國民法有關法定遲延利率之規定為當。再於本國訴訟之支出，並非損失，亦非必要，原告不得請求。此外，系爭租賃協議為原告片面擬具訂立，且為英文文字，內容非被告所知悉，其加重被告之責任，對被告有重大不利益，應屬無效，而被告施必克公司之公司章程並無公司得為保證之規定，依我國公司法之規定，其保證亦屬無效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告與永順公司簽立系爭租賃協議及保證書，由被告施必克公司、謝華俊及姜兆佳擔任保證人，向原告融資承租系爭機器，貨品約定所在地為大陸地區巨一廠，總租金付款金額為港幣2,237,760 元，其中首期租金於95年7 月18日給付港幣62,160元，其餘各期租金分35期按月於每月18日給付港幣62,160元，並約定如有一期未給付即視為全部到期，且任何逾期租金及其他依本協議應付之逾期款項，均應按週年利率48%給付利息。
（二）永順公司自97年11月起即未按時繳租，自97年11月18日起至98年3 月18日，欠繳共5 期之租金計港幣310,800 元未付。
（三）原告曾向東莞人民法院，以被告施必克公司及永順公司、巨一廠為被告提起訴訟，訴訟請求為：⑴判令終止系爭租賃協議；⑵判令三人向原告返還系爭機器，價值人民幣300,000 元等，而於98年5 月18日，以東莞人民法院以（2009）東二法民四初字第241 號成立民事調解，原告撤回對永順公司之起訴，而調解協議內容為：「一、兩被告（即被告施必克公司及巨一廠）確認系爭租賃協議的系爭機器，在被告東莞長安上沙巨一五金塑膠廠處使用，並為原告所有。二、原、被告雙方同意終止系爭租賃協議，兩被告同意於2009年5 月30日前將屬于原告所有的系爭機器返還給原告。三、如果兩被告未按上述約定期間履行給付義務，原告有權就該批設備向法院申請強制執行。四、本案訴訟費用2,900元（人民幣）由兩被告承擔」等語。
（四）巨一廠遭東莞人民法院查封其財產，原告有以前開調解為執行名義，向東莞人民法院於該強制執行程序聲請參與分配，其參與分配之債權額即為人民幣302,900 元（其中人民幣2,900 元為訴訟受理費之優先受償債權），並准予參與分配，且執行結果受償人民幣18,035.51 元（換算港幣為20,633元），有被告提出之東莞人民法院執行裁定書、執行款分配方案在卷可按。
五、得心證之理由：按永順公司有與原告簽立系爭租賃協議，並由被告施必克公司、謝華俊及姜兆佳擔任保證人，而約定永順公司向原告承租系爭機器，總租金為港幣2,237,760 元，其中首期租金於95年7 月18日給付港幣62,160元，其餘各期租金分35期按月於每月18日給付港幣62,160元，並約定如有一期未給付即視為全部到期，且任何逾期租金及其他依本協議應付之逾期款項，均應按週年利率48% 計算利息。然永順公司自97年11月18日起至98年3 月18日，於租期屆至時尚有5 期租金，共計港幣310,800 元（計算式：港幣62,160元×5 ＝港幣310,80
0 元）未為給付等情，此為被告所不爭，並有系爭租賃協議在卷可稽，則上開事實，應堪認定。惟被告否認原告得依系爭租賃協議及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付上開積欠之租金及其利息，並以上揭情詞置辯。是就本件之爭點茲述如下：
（一）系爭租賃協議及保證書並無民法第247 條之1 規定之適用，又系爭租賃協議就遲延利息約定為月利率4%（即週年利率48%）亦未過高且非屬無效：
1、按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。又涉外民事法律適用法第6 條第1 項規定：法律行為債之關係者，其成立要件及效力依當事人意思定其應適用之法律。本件原告既係香港地區法人，而被告均係本國籍人，惟依上開租賃協議19.21條及保證書第27條已約定本件契約所生權利義務之解釋及判斷應依據香港法律，則本件契約自應依上開當事人之意思定其應適用準據法為香港地區法律。
2、經查，系爭保證書首段即載明被告「hereby jointly andseverally guarantee payment ofand agree to pay andsatisfy to the financier on demand all sums of mon
ey and liabilities…」，依其意譯即「特此連帶保證，一經金融業者請求之債務金額，被告即同意全額給付」，所謂「jointly and severally 」依其文義即係「共同的且分別的」，即該保證係得共同的及分別的對之請求保證義務，此觀之該保證書第16條a 項即載明「this guarant
ee may be enforced against the guarant or without
the financier first instituting legal proceedingsagainst the customer in the first instance…」，其意譯即「本件保證，保證人願受拘束，在第一次提起訴訟案件時，金融業者無須先對主債務人提起法律訴訟」，即與我國民法第273 條第1 項所規定「連帶債務之債權人得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」之連帶債務相當，從而本件保證書上所載「jointly and severally guarantee 」應即係我國實務上所指之連帶保證甚明。從而被告既為系爭租賃協議之連帶保證人，而永順公司確有積欠原告上開租金等情，亦如前述，則原告依系爭租賃協議及連帶保證法律關係，請求被告就上開積欠之租金負連帶給付之責，自屬有據。
3、依香港「放債人條例」第24條第1 款、第2 款規定「任何人（不論是否放債人）以超過年息60% 的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。關於任何貸款的還款協議或關於任何貸款利息的付息協議，以及就該等協議或貸款而提供之保證，如其實際利率超逾第(1) 款所指明的利率，則不得予以強制執行」，而同法第25條第3 項規定「關於任何款的還款協議或關於任何貸款利息的付息協議，如其所定的實際利率超過年息48% ，則為本條之施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性」，此有原告提出之香港政府現行有效之放債人條例條文（即香港政府律政司雙語法例資料系統第163 章第24條、第25條）在卷可憑，則本件契約之準據法應適用香港法律，原告請求被告給付欠款之遲延利息既僅約定為月利率4%（按即週年利率48% ），並未逾越上開放債人條例之強制規定，依法即屬有效並得強制執行。再者，上開香港政府之放債人條例第24條、第25條既係對過高利率禁止及處罰之規定，與我國民法第
205 條所規定之最高利率之限制及刑法第344 條之重利罪處罰具有同一立法旨趣，均係用以遏止巧奪高利者之不法利得行為，以維護社會公共秩序及善良風俗，是本院適用上開香港政府之放債人條例第24條、第25條結果，並未有背於我國公共秩序及善良風俗，尚無涉外民事法律適用法第25條應不予適用之情形。至上開香港政府放債人條例第24條所規定最高利率限制年利率60% 與我國民法第205 條規定之年利率20% 雖有相當差距，惟此乃各準據法立法機關因應當地經濟發展、金融管理政策等不同之條件、環境，所為因地制宜之規定，而屬立法裁量範疇，本院自應予以一體尊重，自不得僅因其與法院地法規定之不同而予拒絕適用。
4、至於系爭租賃協議書雖以英文文字為其主要內容，惟於文件後方，均另附有中文釋義，復被告姜兆佳亦自承其與原告間之融資性租賃之交易往來不僅有本件等語，而由其所提出之訂購機器之單據，亦多有以英文書寫之文字，又其長年於香港、大陸地區往來之社會經驗，要無對契約內容有前開適用香港法律情形所生之結果全無所知，是被告抗辯有重大不利益，加重當事人責任等顯失公平之情形云云，尚不足採。
5、從而系爭租賃協議所約定之利率既未過高且非屬無效，則原告請求被告應就前開積欠之租金按月利率4%（即週年利率48% ）計算利息，自屬有據。
（二）被告施必克公司（即雅巨公司）所簽立之上開保證契約係屬有效：按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第16條雖有明文；惟查雅巨公司於77年1 月11日發起設立登記時，公司章程雖無得為保證之規定；帶於88年11月22日第2 次修訂章程時，即增修章程第2 條之1 ：「本公司得為對外保證」等語，嗣於96年12月22日再第3 次修訂章程，復刪除前條公司得為保證之規定，此有原告所提出被告施必克公司（即雅巨公司）歷次章程影本為證，而系爭租賃協議及上開保證書均係簽立於95年間，被告施必克公司（即雅巨公司）依章程規定，自得對外為保證。至於系爭租賃協議期滿前，被告施必克公司（即雅巨公司）雖已修改章程不得對外再為保證，惟並不影響其前已簽立保證之契約效力，如此方得得確保交易之安全，且被告施必克公司（即雅巨公司）事後亦未與原告解除保證債務，則就已簽立而事後發生之保證債務並非不可預測，尚難認有違反公司之利益，是被告施必克公司（即雅巨公司）所簽立之保證契約應認屬有效，原告自得請求被告施必克公司負擔連帶保證之責。
（三）東莞人民法院所成立調解之範圍並未包括永順公司已積欠之租金、利息及被告所負之保證債務：
1、被告謝華俊、姜照佳雖辯稱，被告已有於東莞人民法院與原告成立調解，依該調解協議，原告業已免除被告所負之保證責任云云；惟查，原告係永順公司積欠上開5 期（最後一期為98年3 月18日）租金後，始於98年5 月8 日向東莞人民法院提起訴訟，其訴訟聲明為：終止系爭租賃協議；請求返還系爭機器等語，其並未請求已積欠之租金債務或利息等語，此有原告提出之起訴狀（見98年訴字第1114號卷二原證19）、系爭租賃協議及東莞人民法院（2009）東二法民四初字第241 號民事調解書所載內容可參，而依該調解書上所載結論，原告撤回對永順公司之起訴，協議內容為：被告雅巨公司及巨一廠確認系爭租賃協議的系爭機器，在被告東莞長安上沙巨一五金塑膠廠處使用，並為原告所有。原、被告雅巨公司及巨一廠雙方同意終止系爭租賃協議，被告雅巨公司及巨一廠同意於98年5 月30日前將屬于原告所有的系爭機器返還給原告。如果兩被告未按上述約定期間履行給付義務，原告有權就該批設備向法院申請強制執行，其上並無隻字片語提及租金或利息債權及其餘請求拋棄之用語，就文義而言，難認原告有免除已發生之租金或利息債權之意。
2、次查，系爭租賃協議屬融資性租賃，為兩造所不爭執，則就出租人而言，其目的係保留租賃標的所有權，以確保其融資資金到期之償付，就承租人而言，則係具有資金週轉、分期付款之優點，目的係於到期清償後取得租賃標的之所有權。本件系爭租賃協議約定系爭機器融資期間為3 年、共36期，永順公司僅餘5 期未償付，即可取回所有權，永順公司對系爭機器確有取得所有權之期待，然因遭查封致無法取回系爭機器，自有委由出租人即原告先行取回之必要，此經證人即原告公司前業務員吳建成於審理中證稱：「（如果遇到這種案子《即融資性租賃》的糾紛，是要如何處理？）在香港沒有處理過，在國內有，在國內是先把標的物取回，然後自行買賣，至於買賣價金是歸出租人或是承租人，我就不清楚了…但是如果不足的話，會請連帶保證人來清償（在融資性租賃來講，租金就等於是本金利息）…也有的會是承租人自行來解約，付清租金後把機器取回，公司也不會作任何的動作」等語，及被告姜兆佳亦自承其非系爭機器所有權人，所以希望由原告出面向法院取回系爭機器交予永順公司，就會將餘款繳清等語，又上開陳述亦與前述融資性租賃之性質、一般交易常情及前述調解之結論相符下，足見上開調解僅係欲先行解決系爭機器之取回問題，原告並無免除已發生之租金或利息債權。
3、此外，系爭協議書係原告與永順公司所簽立，有權終止系爭協議之人應為永順公司，而非雅巨公司或巨一廠，是前開調解所為合意終止系爭協議，亦不影響被告已發生之保證債務，是被告謝華俊、姜兆佳辯稱原告已因上開調解而免除渠等所負之保證債務云云，並不足採。
（四）系爭機器是否為東莞人民法院查封範圍？原告未能取回系爭機器是否有可歸責之事由？被告得否可以此抗辯不負給付租金之義務？
1、就系爭機器究否於東莞人民法院前揭查封範圍乙節。參以卷附之98年9 月29日東莞市正量資產評估有限公司函覆之正量評報SA（2009）0088號函文：「…邁鑫垂直切斷機二台（型號FVH-1300，編號06035 、06036 ）、電火花腐蝕加工機床一台（型號CNC-C50 ，編號0518）、研磨機一台（型號PFG- D4000AH，編號0000000 ）於評估日未能在現場發現並清點，上述四台機器設備不在本次委託評估範圍內的資產」等語，可見前揭查封範圍並不包括系爭機器等情，復核以系爭機器之型號及編號均屬特定，並不會因英文翻譯名稱用語或各地交易使用習慣不同而有差異，而依被告所提供東莞人民法院執行裁定書所附上開評估公司所提評估報告書之設備清單，其上亦無相同之型號及編號，又被告於簽約或東莞人民法院調解時均未曾對上開內容是否有誤載情事提出質疑，再被告又未提出其他證據證明系爭機器確為東莞人民法院查封範圍內，自難認被告所辯，係屬可採。
2、被告復辯稱，參以上開報告書上之照片，可見系爭機器確於查封範圍內云云；惟查，承上所述，上開機器之型號除非屬系爭租賃協議所約定之機器外，復核以同一工廠機器外觀相似、雷同者所在多有，尚難單以被告肉眼辨別即認系爭機器有在東莞人民法院查封、拍賣範圍之內。又證人即巨一廠員工謝文灶雖證稱，CNC 放電機係被告姜兆佳租給公司，被告姜兆佳有告知伊，系爭機器機組都很大，都在現場等語，惟原告已陳述CNC 並非實際承租之機器，並提出其簽約後現場勘驗照片及勘誤傳真為憑，則證人謝文灶所稱被告姜兆佳之放電機是否確為系爭機器，亦非無疑，況謝文灶僅至巨一廠工作3 個月，並證稱被告姜兆佳沒有告知其他機器是他租的，而就現場機器係何人所有亦不清楚等語，是其縱有見到相似功能之放電機、研磨機、切斷機等，亦不能證明該機器即為系爭機器。另證人即茗亞公司人員周雲龍於審理中雖證稱，被告當時有向其購買型號C- 55S即俗稱火花機之機器等語，然此型號C-55S 機器與系爭機器有何相關，並未見被告舉證說明，復證人周雲龍於審理中亦證稱，伊不知道型號C-55機器出售與系爭租賃協議有何相關，且東莞人民法院所查封之範圍有無包括C-55 S等情，伊亦不知悉等語，則依證人周雲龍之上開證述，亦無法證明系爭機器有在東莞人民法院之查封範圍之內。又依由前開函文可知，原告確實曾於調解成立後，有查詢系爭機器是否為法院所查封等情，而原告因信任前開函覆內容而未本於所有權人地位對上開查封之機器主張權利，尚難認原告有怠於行使權利之可歸責事由，是被告謝華俊、姜兆佳以原告當時如有先向東莞人民法院取回系爭機器，依系爭機器原價值約新臺幣900 萬元，以其使用不到3 年之合理殘值來看，應該也有新臺幣500 萬元，故原告當時如有出面處理，其自得藉由拍賣系爭機器而完全受償，但原告卻怠於行使權利，原告自應就此部分予以負責，而不得再向被告請求上開租金等語置辯，尚不足採。
（五）原告以東莞人民法院成立調解參與分配受償之金額應予扣除：
按強制執行程序，依其所欲實現之債權，可分為金錢請求權、物之交付請求權、行為及不行為之請求權，依各個執行名義所欲實現之債權內容，其所進行之強制執行程序自應有所區別。經查，本件東莞人民法院查封拍賣巨一廠，係以變價分配為目的，即係屬金錢請求權之實現。依原告前所成立之調解內容，雖曾自稱系爭機器設備價值為人民幣300,000 元，惟巨一廠並非積欠原告該筆債務，且由調解成立之內容：「被告雅巨公司及巨一廠確認系爭租賃協議的系爭機器，在被告東莞長安上沙巨一五金塑膠廠處使用，並為原告所有。雙方同意終止系爭租賃協議，兩被告同意於98年5 月30日前將屬於原告所有的系爭機器返還給原告。如果兩被告未按上述約定期間履行給付義務，原告有權就該批設備向法院申請強制執行。及訴訟費用人民幣2,900 元由兩被告承擔」等語，其中除訴訟費用人民幣2,
900 元屬金錢債權外，原告所取得之執行名義，僅為特定物之交付請求權，即原告得居於所有權人之地位，請求法院返還系爭機器，此等請求如同我國強制執行法所規定之之第三人異議之訴之性質，而原告亦自承倘東莞人民法院發現查封之物確屬他人所有，不可能會拍賣等語，而上開調解成立之內容，業與被告姜兆佳自始所述希望原告以所有權人地位取回系爭機器之情形等語相符，是本件原告既不否認其參與分配係憑籍前述東莞人民法院之確定調解書，則倘若東莞人民法院認調解書內所載之系爭機器並不在法院查封範圍，自應駁回原告就機器部分之參與分配，惟東莞人民法院卻准予原告參與分配，並使原告與其他一般債權人共同分配受償，此舉雖有違原告執行名義所欲實現之權利，但參酌原告對於永順公司及被告之租金、保證債權固無法認定已包括在前述調解範圍內，惟原告實際上仍有因系爭租賃協議，而自債務人處獲得部分補償，故被告自得就此部分於原告前開請求中予以扣除。
3、依被告提出有經東莞人民法院蓋印之執行分配款方案之說明欄及所附債權分配表，原告除受有訴訟受理費人民幣2,
900 元之受償外，另人民幣300,000 元債權亦列為一般債權，而按各債權人之債權額比例分配受償，本件原告既有於98年10月20日實際受償人民幣18,035.51 元，換算為港幣約為20,663元（元以下四捨五入），故就此部分自應予扣除，是經扣除後，原告僅得請求被告連帶給付港幣290,
137 元（計算式：310,800 元－20,663元＝290,137 元）。
（六）綜上，依系爭租賃協議，永順公司所積欠之上開5 期租金既已屆至，且原告均未獲受償，則原告依系爭租賃協議及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付港幣290,137 元，及按月利率4%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 、2 項分別定有明文。依系爭租賃協議，每期租金應於每月18日給付，而永順公司自97年11月18日起即未遵期繳納租金等情，已如前述，而依系爭租賃協議，上開租金如有一期未給付即視為全部到期，故原告自97年11月18日既未遵期繳納租金，則被告所尚欠之全部租金，自已全部到期，而應自97年11月19日起負遲延之責。是原告依系爭租賃協議及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付港幣290,137 元，及自97年11月19日起至清償日止，按月利率4%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰參酌101 年10月11日之牌告利率後（港幣：新臺幣=1：3.7813），分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
民事第一庭法 官 華奕超上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 洪啟偉附表：
┌──────┬───────┬─────┬────────────┐│還款到期日 │ 實際付款日 │ 逾期日數 │ 逾期利息金額 ││ │ │ │（計算式：每期租金95,677││ │ │ │×4%×1/30×遲延日數） │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│95年8月18日 │ 95年9月13日 │ 26 │ 2154.88 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│96年1月18日 │ 96年2月16日 │ 29 │ 2403.52 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│96年2月18日 │ 96年3月6日 │ 16 │ 1326.08 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│96年3月18日 │ 96年4月3日 │ 16 │ 1326.08 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│96年4月18日 │ 96年4月26日 │ 8 │ 663.04 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│97年5月18日 │ 97年5月26日 │ 8 │ 663.04 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│97年8月18日 │ 97年8月26日 │ 8 │ 663.04 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│97年9月18日 │ 97年10月16日 │ 28 │ 2320.64 │├──────┼───────┼─────┼────────────┤│97年10月18日│ 97年12月4日 │ 47 │ 3895.36 │├──────┴───────┴─────┼────────────┤│ 合 計│ 15,416 ││ │ （元以下4捨5入） │└────────────────────┴────────────┘